TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciocho de febrero de dos mil veintiséis Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-004-2022-00228-01 (L-0962-2025) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Luz Stella Castaño Méndez Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). -Municipio de Pereira Tema: Sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 para el sector docente estatal.
Decisión Juzgado Niega súplicas Recurrente Demandante Decisión Tribunal Confirma 1.
ANTECEDENTES Conforme lo consignado en la sentencia de primera instancia se tiene: Las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar los intereses a las cesantías, ni las cesantías que corresponde a su labor como servidora pública del año 2020, ante la Fiduciaria La Previsora, como cuenta especial de la Nación y ambos términos fueron desbordados y por lo tanto, deben reconocer y pagar de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
El 26 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y la indemnización de sus intereses a la entidad nominadora, petición resuelta de manera negativa mediante el acto administrativo demandado. Pretende se declare la nulidad del oficio sin número 661 del 9 de enero de 2022 del municipio de Pereira, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la ley 52 de 1975, ley 50 de 1990 y decreto nacional 1176 de 1991.
Como consecuencia 2 de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que las demandadas: Le reconozcan y paguen la sanción por mora de que trata el artículo 99 de la ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió consignarse las cesantías de 2020 y hasta el día en que se efectuó el pago de la prestación. Le reconozcan y paguen la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías de que trata el artículo 1 de la ley 52 de 1975, ley 50 de 1990 y decreto nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, por ser cancelados posterior al 1 de enero de 2021.
Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor por el reconocimiento de la sanción por mora e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base el IPC, desde el momento que se generó la obligación hasta el día de la ejecutoria de la sentencia. Condenar a las entidades demandadas al pago intereses moratorios. a que dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del CPACA y al pago de costas de conformidad con el artículo 188 CPACA.
2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2.1. El municipio de Pereira1 expone que no es el encargado de consignar ni el concepto por auxilio de cesantías y mucho menos los intereses a las cesantías que le corresponden a la parte demandante, pues solo les compete es el reconocimiento y la liquidación y posteriormente reportar la novedad al Fomag.
Propuso como excepciones: régimen especial exceptúa a docentes afiliados al Fomag de aplicación de normas invocadas, entidad territorial ha dado cumplimiento dentro de su competencia a las normas que rigen la materia en tiempo oportuno, entidad territorial no es la encargada de trasladar fondos a Fomag para pago de cesantías o intereses a las cesantías, falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a la responsabilidad del municipio, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo demandado y prescripción. El Fomag guardó silencio 2
3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 30 de mayo de 2023, decidió: «PRIMERO: Negar las pretensiones de las demandas concentradas en esta diligencia, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas por lo considerado.» El a quo trae a cita que el régimen aplicable al caso concreto sobre prestaciones de los docentes, se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989, ley en la que se señala que a aquellos docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1 Archivo 9 del cuaderno de primera instancia. 2 Archivo 011 del cuaderno de primera instancia. 3 1989 se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 o del orden nacional, se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a reconocimiento de intereses, resaltando que, se trata de un régimen especial diferente al contemplado para los empleados territoriales y diferente al régimen anualizado de cesantías para trabajadores del derecho privado contemplado en la Ley 50 de 1990 e incorporado posteriormente para los empleados públicos mediante el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el cual excluye expresamente el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989; por lo que no es plausible la aplicación de normas regladas en otros regímenes, dada la imposibilidad de crear un nuevo régimen en aras de obtener un mayor beneficio.
Invoca como sustento igualmente el principio de inescindibilidad normativa, para indicar que por ese carácter especial del régimen docente, se excluye la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad, dado que, ni siquiera es dable agotar el primer elemento del juicio integrado de igualdad atinente a la existencia de un patrón de igualdad o tertium comparationis.
Refiere que, en relación con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se trata de un conjunto de cuentas individualizadas, sino de una cuenta a nivel global por la planta de personal docente activo o retirado al 31 de diciembre de cada año, reportado oportunamente por las entidades territoriales a la fiducia, además que no es de recibo la aplicación para los docentes del término “consignación de cesantías”, toda vez que se trata de una cuenta global que mantiene recursos permanentemente, por lo tanto, no se realiza depósito o consignación de esa prestación. Igualmente, el Fomag tiene la obligación de reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, derivado de las cesantías causadas a partir del 1º de enero de 1990, sujeto a la tasa de interés conforme a certificación del DTF expedida por la Superintendencia Financiera, lo que permitiría inferir que gozan de unas condiciones más favorables, ya que el DTF por lo general es superior a la tasa de intereses a las cesantías que se le aplica a los empleados públicos y privados diferentes al personal docente.
Al efectuar un análisis de la sentencia SU 098 de 2018, en ésta se resolvió extender la aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en un caso de un docente objeto de la omisión del Fomag de realizar su correcta afiliación, decisión que fue recogida por la misma corporación en sentencia SU 573 de 2019; sin embargo, dichos casos aludieron a docentes no afiliados oportunamente a dicho fondo, situación que difiere del presente caso, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta tales pronunciamientos.
Concluye que no se evidencia la existencia de una obligación de consignar los valores correspondientes a las cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente al 31 de diciembre de la anualidad en la cual fue causada la prestación económica, toda vez que las cesantías de los docentes se reportan de manera anual, que son acumuladas año a año, mas no de forma definitiva, por cuanto su regulación 4 particular no se asemeja a la establecida en la Ley 50 de 1990, especialmente porque los docentes no tienen una cuenta individual en un fondo de cesantías elegido por el trabajador, a diferencia de los empleados privados y públicos distintos al Magisterio.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación oponiéndose a la decisión de primera instancia fundamentado en que tanto que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han orientado su jurisprudencia hacia la protección de los derechos de los docentes oficiales, y que el régimen especial no debe implicar condiciones menos favorables que el régimen general.
Por ello, considera válido aplicar normas generales para suplir vacíos normativos en el régimen especial. Aclara frente a los intereses a las cesantías, que la finalidad de la norma (Ley 91 de 1989) es incentivar que los docentes mantengan intactos sus recursos de cesantías, ya que a mayor acumulado, mayor será la liquidación de intereses anuales.
Sostiene que pertenecer a un régimen especial no exime a las entidades responsables de consignar oportunamente los recursos en el FOMAG, y que la falta de consignación contribuye al déficit del fondo. Cita la sentencia SU 098 de 2018 y y sostiene que, al no estar definido el plazo de consignación en la Ley 91 de 1989, debe aplicarse el plazo general de la Ley 50 de 1990 (antes del 15 de febrero del año siguiente).
Considera que la obligación de consignar es clara y que los descuentos para este fin se realizan desde enero del año anterior. Defiende que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es incompatible con el régimen especial docente, ya que no afecta los requisitos ni el derecho a la prestación, y no genera exclusiones entre docentes.
Señala que todos los empleados públicos, incluidos los docentes, deberían estar sujetos a la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, y que cualquier disminución de protección viola el derecho a la igualdad. Argumenta que, aunque la administración del FOMAG sea global, en la práctica existen extractos individuales de cesantías para cada docente, lo que permite identificar consignaciones y pagos fuera de término legal, haciendo procedente la sanción por mora.
5. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se dio mediante auto del 26 de mayo de 2023 sin decreto de pruebas, por lo que no se abrió oportunidad para presentar alegaciones. Sin pronunciamiento de las partes. El Ministerio Público hizo pronunciamiento 3, donde concluye que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad.
Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa. Por lo tanto, en su criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones previstas por consignación tardía de 3 Archivo 005 del expediente digital en segunda instancia 5 las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. 6.
CONSIDERACIONES 6.1 COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, quién es competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.1.1.
Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia: Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, 4 con antelación a otros procesos, razones que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 6.2. Objeto del litigio: 6.2.1. Problema jurídico: ¿Se debe reconocer sanción por consignación extemporánea de las cesantías al personal docente afiliado al FOMAG, con base en lo establecido en la Ley 50 de 1990? 6.2.2.
Asunto a resolver. Se debe determinar si a quien funge como parte demandante le asiste el derecho a que se le reconozca sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías por la vigencia 2020. 6.3. Análisis jurídico. Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: 1. Marco Legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 2.
Sanción Moratoria en la consignación de las cesantías a favor de los docentes y 3. Caso Concreto. 6.3.1 Marco Legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Resulta preciso indicar que la Ley 6ª de 1945, antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera «De las prestaciones sociales» dispone que los empleados nacionales de carácter permanente gozarán de un 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 6 auxilio de cesantía a razón de un sueldo por cada año de servicio.
Disposición luego modificada por el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 sin cambios en su esencia. Ahora, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó FOMAG con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Se resalta que el Decreto 3752 de 20035 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.
El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone lo atinente a las cesantías del personal docente, determinando que para el personal vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 se pagaría ese auxilio en el monto de una mes de salario por cada año de servicio, y proporcional, y para el vinculado a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales, se reconocería un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, tomando como base la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero.
El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989. Así entonces, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen retroactivo que habían venido gozando en cada entidad territorial.
Y respecto de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad a dicha fecha (solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990), se les liquidarán las cesantías anualmente sin retroactividad, y se pagará un interés anual sobre el saldo existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera.
A la luz del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales cuentan con un régimen especial, por tanto, se rigen por lo establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Respecto a la forma de liquidación de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, el Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El artículo 3 del Acuerdo en mención, señala que «las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año»; y que la «Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del 5 «Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004». 7 establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Por su parte, el artículo 4 preceptúa que el «Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recurso del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año».
Según el Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 la transferencia de los recursos de la Nación al FOMAG para pagar las cesantías, se realiza de acuerdo al siguiente procedimiento: «Artículo 7°. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.
Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(…). Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. (…) Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC (…)» A través del Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, el FOMAG indicó a los Secretarios de Educación y Encargados Oficinas de Prestaciones Sociales que 8 la «fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021.
Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.» Así entonces, los entes territoriales deberán reportar al FOMAG la información del personal y de la nómina; y con base en dicha información, el Fondo proyecta el presupuesto anual necesario para cubrir todas las prestaciones que tiene a su cargo, y realiza las gestiones correspondientes para incluir ese rubro en la siguiente vigencia fiscal; a su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gira los recursos al Fondo por un monto global para cubrir de manera general las prestaciones de todos los afiliados, sin que se discrimine el valor que le correspondería a cada docente. 6.3.2 Sanción moratoria en la consignación de las cesantías a favor de los docentes.
En el presente asunto, se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Dicha Ley introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo en cuanto al régimen de cesantías de los trabajadores del sector privado, estableciendo un régimen especial aplicado de manera obligatoria a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996, reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002, aclarando que su aplicación se haría sin perjuicio de lo establecido en la ley 91 de 1989.
Establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional».(Negrillas y subrayas fuera de texto). El Decreto 1582 de 1998, dispuso en su artículo 1º que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del 9 nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Esta norma estableció de manera expresa que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías. Por su parte, el Decreto 1252 de 20006 estableció en su artículo 1 lo siguiente: «Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; sin embargo, la norma no estableció que de manera unívoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.
Así entonces, se concluye que no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado.
El carácter especial del régimen de cesantías docente surge de la normativa transcrita, y de las sentencias C-928 de 20067, SU-336 de 2017, y CE-SUJSII-012- 6 Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública. 7 En dicha providencia se indicó: «…En el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” 10 2018, esta última de unificación del Consejo de Estado, que asignaron tal carácter a las prestaciones de los docentes y de la naturaleza del Fondo que hace que sea diferente a la de los demás fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990, teniendo en consideración que es una cuenta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja (artículo 3), mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., respecto de la cual no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).
Por tanto, no resulta procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora, en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018, cuya aplicación solicita la parte actora, la Corte Constitucional hizo efectivo el principio de favorabilidad a un docente, cuyos supuestos fácticos corresponden a una vinculación posterior al Decreto 1252 de 2000 y que no se encontraba afiliado al Fondo, situación sustancialmente diferente a la planteada en este caso, motivo por el cual se acogerán en su integridad los argumentos contenidos en la sentencia SU-573 de 2019, en la que se explica que una de las situaciones en las cuales no aplica la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018, es que el docente se encuentre afiliado al FOMAG, así: «Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 20188, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”9.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”10, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de … Por el contrario, el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto.
En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes». 8 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 9 Sentencia SU-098 de 2018. 10 Sentencia SU-354 de 2017. 11 Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías. continuidad11.
Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.
Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.
Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.-Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.” Así las cosas, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte replantea el criterio de la SU-098 de 2018 y refiere que la ausencia de identidad fáctica también impide aplicar el precedente al caso concreto.
Se encuentra entonces que algunos pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, citados por la parte actora, no guardan identidad fáctica con el asunto que ahora se estudia, ya que en ellos lo que originó la aplicación de dicha normativa fue la omisión de las entidades territoriales a la afiliación de los docentes al Fondo, algunos de ellos además trataban de docentes provisionales incluso otra ya habían culminado su vinculación laboral, presupuesto que no concurre en el sub examine. 11 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 12 Ahora, si bien es cierto el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez12, ha accedido al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de unos períodos en los que los docentes han estado afiliados al FOMAG, al no haberse consignado las cesantías dentro del término que fija dicha ley, también lo es que en otros asuntos la misma Corporación13 ha señalado que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes les es aplicable el régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria, en casos en los que i) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y ii) cuando los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.
También es de referir que en sentencia de 19 de enero de 202314 el Alto Tribunal resolvió el asunto de un docente que laboró de forma provisional y reclama la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y de los intereses a las cesantías; no obstante, pese a la afiliación del docente al Fomag bajo el régimen de cesantías anualizado, el ente territorial reconoció inconvenientes con el aplicativo y aceptó la falta de pago de los intereses a las cesantías del demandante; al igual que el Fondo informó que al consultar la base de datos, el demandante no registraba reporte alguno para pago de interés, por lo que el Consejo de Estado accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y tomó como fecha límite de consignación el 14 de febrero de cada año reclamado, no obstante, tales hechos no guardan identidad fáctica con el asunto bajo estudio.
Resulta importante resaltar, que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento15 en una acción de tutela interpuesta contra providencia judicial, en la que se negaron las súplicas de la demanda en un asunto de similares características fácticas y jurídicas, precisó que la providencia respectiva no incurrió en los defectos alegados, principalmente porque no encontró asidero en indicarse que existiera un postura unificada respecto a este tipo de personal, aunado a que la asumida por el despacho enjuiciado (que negó las súplicas respectivas) para nada se advirtió como irrazonable o arbitraria. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A;
Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; radicación número: 080012333-000-2016-00751-01 (4176-19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera y Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. interno: 0727 – 2021;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 19 de agosto de 2021, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: Miralba Esther Olmosfigueroa, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33- 000-2015-01571-01(0041-18), Actor: Yadira Esther Oquendo De La Rosa, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico - Municipio de Sabanalarga. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: William Hernández Gómez, Radicado: 76001-23-31-000-2012- 00212-02, No. interno 4470-2021. 15 Sentencia del 17 de mayo de 2023.
Acción de Tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01687-00. M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Accionante: Betty Marcela Rubio. Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre. 13 Según lo expuesto en la sentencia antes citada, no existe una postura unificada respecto de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG y, por ende, esta Sala de Decisión asume el criterio según el cual a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 solo a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», conforme la normatividad que ha sido estudiada.
Es así que el régimen de cesantías de los docentes tiene una regulación especial en la Ley 91 de 1989, que lo distingue del régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado y, a partir de la Ley 344 de 1996, para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, manejada por una Fiduciaria, cuyos recursos provienen de diversas fuentes. En ese sentido, el artículo 8 de la misma ley señala que se constituye por diferentes recursos, entre ellos el porcentaje del sueldo básico del personal afiliado, cuotas partes pensionales, aportes de la nación, el porcentaje de las mesadas pensionales que reconoce el fondo, y otras fuentes especiales allí definidas.
En el parágrafo dispone: «En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.» El Decreto 196 de 1995, «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», indicó respecto de los recursos del FOMAG y los giros periódicos, redacción semejante en su artículo 12, en su artículo 13 consagró que las entidades territoriales y los establecimiento educativos oficiales giraran en forma mensual al FOMAG los recursos aludidos en el mencionado decreto, y dejando a final zanjado que “Las responsabilidades, garantías y sanciones por el incumplimiento de lo aquí previsto, serán pactadas expresamente en dicho convenio”.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley 715 de 2001, dispuso: «Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas* especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.
Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.
PARÁGRAFO 1 o. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto 14 del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.
PARÁGRAFO 2 o. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
PARÁGRAFO 3 o. El porcentaje de la cesión del Impuesto a las Ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y conserva su destinación.
PARÁGRAFO 4 o. El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables.
Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente.
En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación. Visto lo anterior, puede inferirse que el FOMAG es un gran depósito que se alimenta de todos los dineros que le entregan todas las entidades involucradas, en virtud de las normas descritas, de manera que el fondo recibe los recursos y su administradora dispone de ellos, de acuerdo con las necesidades, en aplicación del principio de unidad de caja, como quedó evidenciado en la Ley 1955 de 2019, artículo 57.
Así entonces, los recursos para el funcionamiento de este régimen de cesantías provienen de distintas fuentes, principalmente de la Nación, los que confluyen en una cuenta especial creada por la misma Ley 91 de 1989, administrada por el FOMAG, que son administrados de acuerdo con el programa anual de caja, sin que se tenga prevista la consignación de cesantías a sus afiliados, sino que los recursos ingresan mediante un giro global, de acuerdo con el presupuesto previamente proyectado, es decir, no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sin que puede establecerse este trámite por analogía, y menos para deducir del mismo consecuencias sancionatorias.
Según el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es quien paga las cesantías que apropia de recursos del presupuesto para ello, por lo que no se observa razón alguna para que, además de las respectivas apropiaciones, deba consignarlas en cuentas de entidades administradoras de cesantías. Ello en concordancia con el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1252 de 2000, según el 15 cual los fondos que administran y pagan las cesantías de los servidores que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del decreto, seguirán haciéndolo.
Se reitera, el FOMAG posee características particulares en cuanto a su estructuración y financiación, que genera diferencias sustanciales respecto a los fondos privados. La normatividad que regulan la materia establece que dicho Fondo es una cuenta especial a cargo de la Nación, que se rige por un principio de unidad de caja; y no tiene previsto que existan cuentas para cada afiliado, por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.
Por lo tanto, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998.
Así también, la Corte Constitucional en sentencia C-928 de 2006 ya había dejado establecido el carácter especial de dicho régimen no equiparable al de la Ley 50 de 1990, lo cual no es discriminatorio, sino que, por el contrario, obedece a que dicho régimen es más favorable para el docente, aunado a que no resultaba plausible realizar comparación entre la forma de liquidación y pago de las cesantías de la Ley 50 de 1990 con las de la Ley 91 de 1989.
Explicó la Guardiana de la Carta que los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene entre sus objetivos efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, y que frente a las cesantías el régimen opera de otra forma.
En relación con la aplicación del principio de favorabilidad que ha servido de fundamento para conceder el reconocimiento y pago de este tipo de sanción, considera la Sala que dicho principio no resulta procedente, en la medida que este se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable. Significa lo anterior, que tendrá desarrollo cuando se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, lo que no ocurre en el presente caso.
Hasta aquí se concluye que en virtud de ese carácter especial del régimen de cesantías docente resulta incompatible la aplicación de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 7. Caso concreto De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se encuentra acreditado que la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Se encuentra el extracto de intereses a las cesantías donde se refleja el reporte de 16 las cesantías que anualmente remite la entidad territorial certificada para el pago de intereses, así como los valores pagados por concepto de intereses a la aquí demandante, relacionando como fecha de pago de los intereses a las cesantías de los años 2005 a 2020.
(Pág. 22 del archivo 3 del expediente digital) Teniendo en cuenta que la parte demandante es docente con afiliación al Fondo, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de liquidación por concepto de cesantías posterior al 15 de febrero del año siguiente, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general.
Lo anterior, con fundamento en la misma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, lo que no podría materializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al FOMAG, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador respecto del fondo.
Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada, y de acuerdo con la Ley 91 de 1989 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no recibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando los docentes lo requieran, es decir, sólo se individualiza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien a su vez tiene la competencia de pagar.
Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 contempla un trámite muy distinto, que corresponde en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de cada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, como lo indica la parte apelante, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.
Lo anterior, puesto que si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.
Lo anterior por cuanto la base del cálculo de los intereses es determinada por el Fondo, sin sujeción a que el capital se encuentre consignado en una cuenta individual, sino con base en la suma a la cual tiene derecho el docente por concepto 17 de cesantías y, a dicho valor, se le aplica el porcentaje de intereses a las cesantías que habrán de ser reconocidas el afiliado.
De tal manera, el régimen especial de cesantías de los docentes no impide la generación y cálculo de los intereses a las cesantías, que va más allá de la anualidad anterior causada que corresponde al régimen anualizado, para tomar como base la totalidad del ahorro de cesantías, aplicar los intereses y efectuar la consignación con corte al mes de marzo, conforme el citado artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», según el cual el «Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año».
De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda, razón por la cual, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, comoquiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por lo que permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA), se presume del acto administrativo demandado. 8.
COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que determino un criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas; 16 consecuentemente, como no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, ni se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, no existe fundamento para su imposición. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi; providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334- 01, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda; radicado 14001-23-33-000- 2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemi Suaza Triviño, demandado Fomag, entre otras. 18 autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Se confirma la sentencia de primera instancia. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»