1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve de febrero de dos mil veintiséis Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Demandado: Defensoría del Pueblo Sentencia de primera instancia: En razón del auto del 15 de septiembre de 20251, mediante el cual el H. Consejo de Estado declaró su falta de competencia para conocer en única instancia del presente asunto, procede el Tribunal a proferir sentencia de primer grado, dentro del proceso instaurado por la señora María Esperanza Bermeo Díaz, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Defensoría del Pueblo, con fundamento en los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. De acuerdo con el escrito de demanda, se resumen de la siguiente manera2: 1.1. La señora Esperanza Bermeo Díaz fue nombrada mediante Resolución No. 844 del 12 de junio de 2013 en el cargo de Defensor Regional de Arauca, del cual tomó posesión el 26 de julio de 2013. 1 Samai Archivo 33 2 Samai – Documento 2 – Página 1 a 5 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.
A través de la Resolución No. 882 del 23 de junio de 2015, la señora Bermeo Díaz fue retirada del servicio, a partir del 1 de octubre de 2015. 1.3. La actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Defensoría del Pueblo, con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 882 del 23 de junio de 2015 y que, como consecuencia de dicha declaratoria, fuese reintegrada al cargo de Defensor Regional de Arauca, sin solución de continuidad, y que en su favor fueran pagados todos los emolumentos dejados de percibir con ocasión de su retiro. 1.4.
A través de sentencia del 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Arauca acogió las pretensiones de la demanda y ordenó reintegrar a la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional de Arauca que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría. 1.5. El fallo de Primera Instancia fue confirmado por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de febrero de 2020. 1.6.
El día 16 de marzo de 2021, la demandante elevó ante el Defensor del Pueblo petición de reintegro al cargo, y que fuera reubicada en la Regional del Tolima, y en subsidio en la Regional de Arauca, ya que se trataba de lugares que le facilitaban su traslado a la ciudad de Bogotá para su tratamiento clínico y controles de salud. 1.7. En la misma fecha, el Subdirector de Talento Humano de la entidad le indicó que el único lugar que la Defensoría podría ofrecerle para cumplir el fallo judicial era la Regional del Pueblo del departamento de Amazonas. 1.8.
La libelista le hace saber al Defensor del Pueblo que, encontrándose en ejerció del cargo de Defensora Regional Arauca, en diciembre del 2014 le fue detectado un cáncer de tiroides, por lo cual le fue intervención quirúrgica en el Instituto Nacional de Cancerología en la ciudad de Bogotá, en el mes de marzo de 2015, cirugía que conllevó el vaciamiento total de la mentada glándula, y que como consecuencia de dicha cirugía requiere el seguimiento permanente del endocrinólogo y de exámenes de laboratorio para el control de dicho diagnóstico, que viene recibiendo en la ciudad de Bogotá. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9.
Informa que luego de la aparición de la patología cancerígena, le han surgido otras situaciones clínicas que requieren el seguimiento con citas periódicas de diferentes especialidades médicas, como Neumología con historial clínico de atención en la Fundación Neumología en la ciudad de Bogotá; Gastroenterología en la Clínica Colombia de Bogotá, Reumatología, en la ciudad de Bogotá, y exámenes de laboratorio e imágenes diagnósticas en las ciudades de Bogotá e Ibagué. 1.10.
Pese a que el Defensor del Pueblo tuvo conocimiento del estado de debilidad manifiesta y de la condición de salud de la accionante en razón de sus comorbilidades, y de asistirle derecho al reintegro al cargo que venía desempeñando como Defensor del Pueblo en Arauca, la entidad, en un exceso de las directrices previstas en la ley y la jurisprudencia, expidió la Resolución No. 384 del día 23 de marzo de 2021 por medio de la cual reintegra a la actora, a la Defensoría Regional Amazonas, con lo cual considera la parte actora que fueron violados los derechos fundamentales a la salud, vida digna, solidaridad, trabajo e igualdad a una persona en situación de debilidad manifiesta. 1.11.
Afirma que el departamento del Amazonas está aislado del resto del país, ya que el aeropuerto de Leticia está cerrado y los vuelos a cualquier parte de Colombia procedentes de Brasil y Leticia fueron suspendidos hasta el 1 de julio, de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno nacional. 1.12. Actualmente el estado de salud de la señora María Esperanza Bermeo, continúa debilitándose por el cáncer padecido y la aparición de otras comorbilidades coetáneas como la Fibromialgia, que la obligan a recurrir a otros especialistas en el área de la neumonía y reumatología, situación que reafirma su condición vulnerable por debilidad manifiesta de salud, aun cuando no sea una situación de invalidez. 1.13.
Con ocasión de la Resolución No. 384 de 2021, que dispuso el reintegro de la actora al cargo de Defensor Regional del Pueblo del Departamento del Amazonas, se promovió acción de tutela de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado No. 25000-23-15-000-2021-00308-00, corporación judicial que, mediante fallo de tutela del 26 de abril de 2021, resolvió: (…) Segundo.- Amparar los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud, a la igualdad y el trabajo en condiciones dignas, de la accionante María Esperanza Bermeo Díaz, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.241.333, amenazados y/o vulnerados por el Defensor del Pueblo, hasta tanto decida de fondo el presente Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 asunto el juez natural en la acción ejecutiva, de acuerdo a los argumentos expuestos en el presente proveído.
Tercero.- Se decreta la suspensión de los efectos de la Resolución No. 384 del 23 de marzo del año 2021 expedida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se dio cumplimiento a una orden judicial, hasta tanto se emita pronunciamiento de fondo por el juez natural de la acción contenciosa administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena al señor Carlos Ernesto Camargo Assís, en calidad de Defensor del Pueblo, y/o a quien corresponda, expedir un nuevo acto administrativo de cumplimiento por medio del cual se reintegre a la accionante María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional, Código 0060, en la regional sobre la cual se efectúe un análisis previo, teniendo en consideración los siguientes parámetros:” “(…)- Realizar un estudio integral de las condiciones particulares de la accionante, tales como, el lugar de residencia (Ibagué – Tolima), la distancia de la ubicación de las sedes de las regionales disponibles hasta la ciudad de Bogotá, donde recibe su tratamiento y se realiza los controles médicos, (…)” -“Considerar las condiciones de transporte terrestre y aéreo, entendiendo que esto obedece a la necesidad de evitar someter a la accionante a desplazamientos largos y difíciles, atendiendo las recomendaciones médicas obrantes en la historia clínica, y su estado actual de salud.” Quinto.- Conceder un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que la señora María Esperanza Bermeo Díaz presente el medio de control respectivo para atacar la legalidad de la Resolución No. 384 del 23 de marzo de 2021 expedida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se dio cumplimiento a una orden judicial, nombrándola en el empleo de Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional Amazonas, so pena de que cese el amparo transitorio otorgado.” 1.14.
La Defensoría del Pueblo, en cumplimiento al fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expidió la Resolución 583 del 26 de abril de 2021 a través de la cual se dispone el reintegro de a la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional de Risaralda. 1.15. La señora Bermeo Díaz se posesionó en el aludido empleo público el 27 de mayo de 2021, según Acta de Posesión No. 067, cargo que se encuentra desempeñando hasta la presentación de esta demanda. 1.16.
El Consejo de Estado, mediante el fallo de tutela de fecha 3 de junio de 2021, revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y dispuso rechazar por improcedente la acción de tutela. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2. PRETENSIONES. Pueden abreviarse así3: 2.1.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°384 de fecha 23 de marzo de 2021, expedida por el señor Defensor del Pueblo, mediante el cual se ordena reintegrar a la señora María Esperanza Bermeo Díaz en el empleo de Defensor Regional, código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional del Amazonas, cargo de libre nombramiento y remoción. 2.2.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada Nación- Defensoría del Pueblo, a que ordene el reintegro - de forma definitiva – a la señora María Esperanza Bermeo Diaz al cargo que actualmente ocupa como Defensor Regional de Risaralda u otro de igual o de superior jerarquía, de tal forma que le sea garantizada la continuidad en su tratamiento de salud y el desempeño de su trabajo en condiciones dignas y justas. 2.3.
Que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 2.4 Que se condene en costas a la entidad demandada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas4 los artículo1, 2, 11, 13, 25, 49 y 54 de la Constitución Política. Invoca como único cargo de nulidad del acto el que denomina “Violación de las normas en que debería fundarse – violación de la constitución política y la ley”, el cual sustenta así: 3 Samai – Documento 2 - Página 1 (demanda) 4 Samai – Documento 2 - Página 5 a 13 (demanda) Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Indica que el acto acusado transgrede las disposiciones constitucionales citadas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado.
Los servidores públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública, de lo contrario, se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso concreto en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones constitucionales.
La Constitución Política protege el derecho de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta en su salud como en el caso de la señora María Esperanza Bermeo Díaz lo cual se soporta en los artículos 1, 2, 11, 13, 25, 47 y 54 de la Constitución Política que estatuyen que las personas en circunstancias de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional y el Estado tiene el deber de garantizar sus derechos fundamentales.
Alude a la especial protección en el empleo respecto de las personas con cáncer, frente a lo cual destaca la sentencia T-376/16 de la Corte Constitucional, en la que se indicó que los enfermos de cáncer cuentan con una especial protección constitucional que busca garantizar la continuidad en su tratamiento de salud. Así mismo cita las sentencias T-041/19, -198 de 2006, T-405/15 que analizan la estabilidad laboral reforzada, el derecho de las personas en estado de vulnerabilidad de la salud.
Acota que a la actora le asiste derecho a la reubicación laboral, atendiendo la línea jurisprudencial que ha fijado la Corte Constitucional en relación con las formas o manifestaciones de la estabilidad laboral reforzada que debe ser protegidas por los derechos fundamentales bajo los principios de igualdad, solidaridad y los derechos de trabajo y dignidad humana.
Como fundamento cita el artículo 8 de la Ley 776 de 2002 que consagra la reubicación del trabajador, y la sentencia T-203/17. Indica que la jurisprudencia constitucional ha sido contundente en cuanto a la protección especial de que gozan las personas que padecen condiciones de debilidad manifiesta por razones física y mental. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Afirma que la petición de reintegro dirigida al Defensor Del Pueblo el día 16 de marzo de 2021, estaba orientada a que se atendiera por la entidad pública las opciones de reubicación en la Regional del Tolima, y en subsidio la Regional de Arauca, solicitud que motivó en tener arraigo en estas ciudades, por ser territorios en conectividad con ciudades como Bogotá, circunstancia que facilita el trasporte vía aérea o terrestre para continuar con el tratamiento clínico y los controles médicos, en virtud, de los quebrantos de salud que padece por un cáncer de tiroides y otras comorbilidades que tienen disminuida su condición física, y que impone a su favor un tratamiento preferente que les garantice la permanencia en el empleo en condiciones justas y dignas.
Señala que el departamento del Amazonas se caracteriza por ser una región tropical, inhóspita y apartada del centro del país, su población es frágil a las enfermedades y epidemias por los limitados servicios de salud, clínicos y hospitalarios, que refleja un cuadro de situaciones adversas para el cabal y productivo desempeño del trabajo de María Esperanza Bermeo Díaz por el decaimiento de su salud.
Concluye que ante este tenebroso ámbito laboral al que la Defensoría del Pueblo expone en su decisión de reintegrar al cargo como Regional Amazonas a María Esperanza Bermeo Díaz, en grave desmedro de su ya deteriorada salud, asechada por alto riesgo a su vida, dadas las condiciones de trabajo que sus funciones le asignan. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Defensoría del Pueblo presentó oportunamente5, escrito de contestación de demanda6, en el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, aclara que en el fallo judicial que ordena el reintegro de la demandante a la entidad se consideró que la misma podía ser nombrada como Defensora Regional en el departamento del Amazonas, sin desconocer los padecimientos de salud de ésta, dado que, aunque en efecto la señora Bermeo fue diagnosticada con cáncer desde hace 6 años, las condiciones de dicho padecimiento son distintas en la actualidad, si se tiene en cuenta que la historia clínica evidencia 5 Samai – Documento 16 6 Samai – Documento 13 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 una valoración médica realizada en la Corporación Salud UN; que registra que es una “Paciente con antecedente CDT de riesgo intermedio inicial, requirió yodo con muy buena evolución, excelente bioquímica, y al parecer excelente estructural a 6 años de evolución, por ahora se continua control más espaciado”...“(…) es una paciente que requiere seguimiento periódico por servicio subespecialista para control bioquímico e imagenológico que permita detectar de manera oportuna posible recaída tumoral (…)”, lo cual pone de manifiesto que el plan de manejo que actualmente se le hace a la paciente no corresponde propiamente al cáncer sino a Hipotiroidismo como consecuencia de los tratamientos para el cáncer, que se debe llevar a cabo un control cada 3 meses y aplicar cada tres meses hormonas TSH y T4L.
Denomina excepciones los siguientes argumentos: i) inexistencia actual de los efectos jurídicos del acto demandado, ii) legalidad del acto de cumplimiento a una orden judicial de conformidad con el ordenamiento jurídico, y iii) el nombramiento hecho a través de la Resolución No. 384 de 2021 no generaba un riesgo adicional en la salud de la accionante.
Como sustento de la inexistencia actual de los efectos jurídicos del acto demandado opone que, en cumplimento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Arauca, en fallo del 15 de noviembre de 2016, la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución No. 384 de 2021 a través de la cual se ordenó el reintegro de la señora Bermeo Diaz al cargo de Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional Amazonas; no obstante, dicho nombramiento no fue aceptado, y la actora instauró acción de tutela en contra de la entidad.
El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo, y ordenó al Defensor del Pueblo, expedir un nuevo acto administrativo por medio del cual se reintegrara a la accionante al cargo de Defensor Regional, Código 0060, en la regional sobre la cual debía efectuarse un análisis previo, teniendo en consideración los parámetros contenidos en el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo.
En tal virtud, el Defensor del Pueblo profirió la Resolución No. 583 del 28 de abril de 2021, en la que se ordenó: “Reintegrar a la señora Maria Esperanza Bermeo Diaz, … al empleo Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Risaralda, cargo este de Libre Nombramiento y remoción”.
Además, en el mismo acto se dispuso en el artículo cuarto que “La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y revoca la Resolución No. 384 del 23 de marzo de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 2021”, por lo que el nombramiento efectuado a través de la Resolución No. 384 de 2021, en la actualidad, no subsiste.
En cuanto al segundo argumento de defensa que alude a la legalidad del acto de cumplimiento a una orden judicial de conformidad con el ordenamiento jurídico, indica que, en el caso en concreto, con ocasión de lo ordenado en las sentencias de primera y segunda instancias, proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca y la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en las que se ordenó el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo al cargo de Defensor Regional Arauca, a través de la Resolución No. 384 de 2021, se procedió a nombrar a la señora Bermeo como Defensora Regional Amazonas, ya que en el cargo de Defensor Regional Arauca se encuentra nombrada en propiedad la señora Ana Natalia Puerta Aguirre.
Afirma que el señor Defensor del Pueblo en ejercicio de sus facultades discrecionales como nominador de la entidad, puede proveer los cargos vacantes respecto de los cuales no existan otro tipo de situaciones administrativas. Es por ello que se procedió a nombrar a la señora Bermeo como Defensora Regional Amazonas, sin que esta decisión se aleje de la finalidad de la prestación del buen servicio como tampoco desconoce los derechos de la ciudadana.
Agrega que la entidad dio cumplimiento dentro de las posibilidades jurídicas existentes al fallo del 27 de febrero de 2020 del Consejo de Estado, que la entidad no contaba con otra alternativa para acatar lo ordenado en dicha providencia judicial, sin afectar los derechos de las personas que actualmente ostentan los cargos pretendidos por la accionante, lo que evidencia que el Defensor del Pueblo ha respetado los derechos de la accionante y ha cumplido con su obligación de reintegrarla; no obstante, el cumplimiento de este deber debe hacerse de conformidad con la naturaleza del cargo y los fines propios del servicio, que le permite al denominador escoger, de forma razonable, entre varias opciones posible.
Finalmente sustenta la oposición referente a que el nombramiento en el cargo de Defensor Regional Amazonas no ponía en riesgo su derecho a la vida y a la salud, en que desde que se impartió la orden de reintegrar a la accionante a la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, la entidad consideró, para el cumplimiento de la orden judicial, la especial condición de salud que refirió la actora, y en tal virtud, se le propuso, entre otras, que sus labores las realizara inicialmente desde casa, y Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 que sin desconocer los padecimientos de salud de la demandante la señora Bermeo y que fue diagnosticada con cáncer hace 6 años, lo cierto es que las condiciones de dicho padecimiento son distintas en la actualidad.
Hay que recordar que dentro de los anexos de la historia clínica presentados por la propia accionante se encuentra una valoración médica realizada en la Corporación Salud UN; en dicho documento se estableció que la actora es una “Paciente con antecedente CDT de riesgo intermedio inicial, requirió yodo con muy buena evolución, excelente bioquímica, y al parecer excelente estructural a 6 años de evolución, por ahora se continua control más espaciado”.
A lo anterior se suma lo siguiente: “(…) es una paciente que requiere seguimiento periódico por servicio subespecialista para control bioquímico e imagenológico que permita detectar de manera oportuna posible recaída tumoral (…)”. Aclara que el plan de manejo que hoy día se hace a la paciente corresponde propiamente al cáncer sino a Hipotiroidismo, consecuencia de los tratamientos para el cáncer, para lo cual los médicos han determinado que se debe llevar a cabo un control cada 3 meses y aplicar hormonas TSH y T4L.
Sostiene que conforme a la historia clínica de la actora lo que ésta requiere es de controles para: i) monitorear que no se vaya a presentar una recaída tumoral, es decir, que su tratamiento hoy en día es más de seguimiento que de lucha contra el cáncer, y ii) para controlar su hipotiroidismo, lo que permite que las evaluaciones a su salud se hagan cada tres meses, pues su tratamiento consiste en tomar Levotiroxina una vez al día, y en la aplicación de las hormonas TSH y 4Tl cada tres meses.
Estima que en razón a las condiciones de salud descritas, aunado al ofrecimiento que la Defensoría del Pueblo hizo para que la accionante laborara desde casa, no se advierte que el nombramiento como Defensora Regional del Pueblo en Amazonas sea contrario a los derechos a la vida y a la salud de la demandante, máxime que en su momento se le informó que frente a los padecimientos de salud que manifestó sufrir, podía una vez se encontrara debidamente vinculada a la Entidad, remitir las correspondientes recomendaciones médico laborales que le hubieran sido expedidas por sus médicos tratantes, con el fin de hacer seguimiento y dar cumplimiento a las mismas, a través del área de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Subdirección de Gestión del Talento Humano. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Y en cuanto a la necesidad de asistir a controles periódicos – cada tres meses-, se le indicó desde el momento de su posesión en el cargo de Defensor Regional adscrito a la Defensoría Regional Amazonas, que de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 550 de 2014 podía solicitar los permisos remunerados que llegare a necesitar para asistir a sus controles médicos.
Acota que para el momento de nombramiento de la demandante en virtud de la pandemia con ocasión del Covid-19, se encontraba laborando a través de la modalidad de trabajo en casa y prestaba sus servicios a través de los canales virtuales, ello desde el 24 de marzo de 2020 y hasta el 1 de julio de 2021 inicialmente, de conformidad con la Circular No. 007 de 2021.
III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 10 de noviembre de 20227, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual solo concurrió la parte actora en término8, así: La parte demandante acudió con escrito9 en el cual solicita acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto a su juicio la demandante le asiste derecho al reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía al de Defensor Regional de Risaralda – que era el que desempeñaba al momento en que se presentó el libelo demandatario que originó la presente causa, pero que en la actualidad ya no desempeña la señora María Esperanza Bermeo por declaratoria de insubsistencia de ese nombramiento.
Indica que el estado de salud física de la señora María Esperanza Bermeo continúa debilitándose por el cáncer adquirido y la aparición de otras comorbilidades coetáneas como Fibromialgia, que obligan a recurrir a otros especialistas en el área de neumonía y reumatología, situación que reafirma su condición vulnerable por debilidad manifiesta de salud, aun cuando no sea una situación de invalidez. 7 Samai – Documento 18 8 Samai – Documento 28 9 Samai – Documento 41 y 43 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Solicita se examinen en detalle las pruebas documentales que reposan en la encuadernación digital, especialmente las historias clínicas y órdenes médicas, que dan cuenta que la accionante padece de graves quebrantos de salud.
Refiere que en razón de la situación de debilidad manifiesta, sin que implique invalidez, es dable proceder a anular el acto administrativo controvertido, y a disponer el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo al cargo de igual o superior jerarquía respecto del empleo de Defensor Regional de Pueblo de Risaralda, comoquiera que su nombramiento en esa dignidad fue declarado insubsistente, razón por la cual hoy en día se encuentra desvinculada de esa entidad.
IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 2º10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202111, dado que la demanda fue presentada el 24 de junio de 202112.
Es preciso señalar que mediante proveído del 13 de marzo de 202513, se declaró la falta de competencia de esta Corporación para conocer del proceso, por tratarse de un asunto que versa sobre un acto administrativo sin cuantía, proferido por una entidad del orden nacional, como lo es la Defensoría del Pueblo, por ende se consideró que del asunto de la referencia correspondía conocer al H. Consejo de Estado, conforme lo dispuesto en el otrora artículo 149 numeral 2, ya que la demanda se presentó de manera previa a la entrada en vigencia de las modificaciones en 10 «ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes…». 11 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 12 Samai – Documento 1 13 Samai Archivo 30 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 competencia que al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le introdujo la Ley 2080 de 2021.
El H. Consejo de Estado, en auto del 15 de septiembre de 202514 declaró la falta de competencia para conocer en única instancia del presente medio de control, en cuanto consideró que es un asunto de naturaleza laboral, ya que la demandante busca la anulación del acto administrativo que ordenó su reintegro y ubicación en la Defensoría del Pueblo Regional Amazonas, lo que torna necesario aplicar el criterio de especialidad previsto por el legislador para los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, con el fin de garantizar el principio de doble instancia..
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer la juridicidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°384 de fecha 23 de marzo de 2021, expedida por el señor Defensor del Pueblo, por la cual se ordenar reintegrar a la señora María Esperanza Bermeo Díaz en el empleo de Defensor Regional, código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional del Amazonas, proferida en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 15 de noviembre de 2016 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional de Arauca que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría. 3.
EXCEPCIONES. En cuanto a las oposiciones que el ente demandado denominó: “Inexistencia actual de los efectos jurídicos del acto demandado.”, “Legalidad del acto de cumplimiento a una orden judicial de conformidad con el ordenamiento jurídico” y “El nombramiento hecho a través de la Resolución No. 384 de 2021 no generaba un riesgo adicional en la salud de la accionante”; estima esta colegiatura judicial que los referidos medios de defensa no constituyen excepción propiamente dicha que por sí sola tengan la virtud de enervar, aplazar o modificar las pretensiones de la demanda, mediante la formulación de hechos nuevos tendientes a la extinción, modificación o aplazamiento de los efectos de las mismas, sino que se limita a la contradicción o 14 Samai Archivo 33 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 negación de los hechos de la demanda o de los elementos constitutivos de la pretensión formulada, tal defensa no alcanza a trascender a la configuración de un medio exceptivo conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, así: El H. Consejo de Estado15 explica la naturaleza y finalidad de las excepciones y señala expresamente que no corresponde a las mismas la mera negación de los hechos aducidos en la demanda o una defensa general frente a sus pretensiones: “Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción “(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso”16 10.
La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso administrativos representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor.
En relación con las excepciones en los procesos judiciales, ha dicho la jurisprudencia: (…) las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones –excepciones previas, que se resuelven antes de continuar con el proceso-, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal –excepciones de fondo o perentorias, que se deciden en la sentencia-, por lo que constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo; existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias, que se pueden alegar y decidir de manera previa.
(…) Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia 15 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B CP: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507) Actor: Javier Ignacio Pulido Solano. Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social - Distrito Capital de Bogotá. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL. 16 Azula Camacho, Jaime, “Manual de Derecho Procesal”, T. I, Teoría General del Proceso, Editorial Temis S.A., 8ª ed., 2002, p. 316 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son demostrativos de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido.
En los procesos contencioso administrativos, sólo son admisibles las excepciones perentorias, puesto que aquellos asuntos que pudieran corresponder a excepciones previas, sólo podrán plantearse como causales de nulidad procesal y serán resueltos en la sentencia17. 11. En el presente caso, los planteamientos que a título de excepción hizo la demandada, consistentes en la ausencia de causales que invaliden el acto administrativo demandado, constituyen apenas una negación de los hechos aducidos por la parte actora y una defensa general frente a sus pretensiones, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por el juez” (Negrillas fuera de texto).
La jurisprudencia ya se había ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones. Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3).” 18 Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 18 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004- 00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28- 000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto”19.
Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa. El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”20. También sobre los medios exceptivos ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción”21.
Conforme lo antedicho, la Sala no se ocupará en el análisis de los citados medios de oposición. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: -Sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, dentro del medio de control de 19 Sentencia del 08 de julio de 2010.
Sección Quinta, CP: Susana Buitrago Valencia, Radicación No. 110010328000 2010-0001-00, Actor: Gerardo Nossa Montoya. 20 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 21 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso.
Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 81001-23-39-000-2016-00019-00, en la cual se decidió:22 «[…]
PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD de la Resolución No. 882 del 23 de junio de 2015 proferida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se retiró del servicio a la señora MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la DEFENSORIA DEL PUEBLO a reintegrar a la señora MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ al cargo de Defensor Regional de Arauca que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría.
TERCERO: ORDÉNASE a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, reconocer y pagar a la señora MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde La fecha en que fue retirada del servicio y hasta la fecha en que sea reintegrada al mismo, descontando de dicha suma las mesadas pensionales pagadas para reintegrarlas al fondo de pensiones correspondiente, reajustando en su valor dichas sumas de acuerdo a la fórmula financiera aceptadas por el Consejo de Estado, conforme se señaló en la parte motiva de esta providencia […]». -Sentencia de segunda instancia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 81001-23-39-000-2016-00019-01 (1141- 2017), en la cual se decidió:23 «[…] CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Esperanza Bermeo Díaz en contra de la Defensoría del Pueblo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia […]». -Solicitud del 16 de marzo de 2021 formulada por la demandante a la Defensoría del Pueblo, tendiente al reintegro y reubicación al cargo de defensora del Pueblo en el departamento de Tolima, en razón a la condición de salud que padece y que el tratamiento médico lo está recibiendo en la ciudad de Bogotá.24 -Resolución 384 del 23 de marzo de 2021, por medio del cual el Defensor del Pueblo da cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, confirmada por el Consejo de Estado, reintegrando a la demandante al cargo de defensor Regional, código 0060, del nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Amazonas, cargo de libre nombramiento y remoción.25 22 Samai – Documento 2.Páginas 69 a 83 23 Páginas 85 a 115 del archivo 2 del expediente digital. 24 Páginas 105 y 106 del archivo 2 del expediente digital. 25 Páginas 18 y 19 del archivo 2 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 - Oficio 20210050101010771 del 26 de marzo de 2021 en el cual la Defensoría del Pueblo da respuesta de manera negativa a la petición del 16 de marzo para ser reintegrada en el cargo en otra regional de la entidad, en razón a que una vez se encuentre debidamente vinculada a la Entidad, podrá remitir las correspondientes recomendaciones médico laborales que expedidas por los médicos tratantes con el fin de hacer seguimiento y dar cumplimiento a las mismas, a través del área de Seguridad y Salud en el Trabajo de esta Subdirección, y que igualmente, puede solicitar permisos remunerados para asistir a los controles médicos.26 -Sentencia de tutela proferida en primera instancia el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, radicado 25000-23-15-000-2021-00308-00, en la cual se decidió:27 «[…] Primero.- Levantar la suspensión de términos decretada en auto del 19 de abril de 2021.
Segundo.- Amparar los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud, a la igualdad y el trabajo en condiciones dignas, de la accionante María Esperanza Bermeo Díaz, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.241.333, amenazados y/o vulnerados por el Defensor del Pueblo, hasta tanto decida de fondo el presente asunto el juez natural en la acción ejecutiva, de acuerdo a los argumentos expuestos en el presente proveído.
Tercero.- Se decreta la suspensión de los efectos de la Resolución No. 384 del 23 de marzo del año 2021 expedida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se dio cumplimiento a una orden judicial, hasta tanto se emita pronunciamiento de fondo por el juez natural de la acción contenciosa administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, se ordena al señor Carlos Ernesto Camargo Assis, en calidad de Defensor del Pueblo, y/o a quien corresponda, expedir un nuevo acto administrativo de cumplimiento por medio del cual se reintegre a la accionante María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional, Código 0060, en la regional sobre la cual se efectúe un análisis previo, teniendo en consideración los siguientes parámetros: - Realizar un estudio integral de las condiciones particulares de la accionante, tales como, el lugar de residencia (Ibagué – Tolima), la distancia de la ubicación de las sedes de las regionales disponibles hasta la ciudad de Bogotá, donde recibe su tratamiento y se realiza los controles médicos, entendiendo que las regionales de las que se habla son aquellas que hasta el momento no han sido provistas mediante la figura del libre nombramiento y remoción, y dando preferencia para su elección a la que se encuentre más próxima al lugar de residencia y la ciudad de Bogotá. 26 Páginas 17 y 18 del archivo 13 del expediente digital 27 Páginas 23 a 55 AD 2 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 - Considerar las condiciones de transporte terrestre y aéreo, entendiendo que esto obedece a la necesidad de evitar someter a la accionante a desplazamientos largos y difíciles, atendiendo las recomendaciones médicas obrantes en la historia clínica, y su estado actual de salud. - Conceder un término igual al inicial a la accionante para efectos de aportar la documentación requerida, para la aceptación y la posesión en el cargo de la regional que se determine cumple las condiciones establecidas por esta Corporación. Quinto.- Conceder un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que la señora María Esperanza Bermeo Díaz presente el medio de control respectivo para atacar la legalidad de la Resolución No. 384 del 23 de marzo de 2021 expedida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se dio cumplimiento a una orden judicial, nombrándola en el empleo de Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional Amazonas, so pena de que cese el amparo transitorio otorgado […]». -Resolución 583 del 28 de abril de 2021, por medio del cual el defensor del Pueblo da cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en consecuencia, dispone el reintegro a la demandante al cargo de defensor Regional, código 0060, del nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Risaralda, cargo de libre nombramiento y remoción.28 -Acta de posesión No.067 del 27 de mayo de 2021 de la demandante en el cargo de Defensor Regional, código 0060, del nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Risaralda, nombrada mediante la Resolución 583 de 202129. -Sentencia de tutela de segunda instancia del 3 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-15-000- 2021-00308-01, en la cual se decidió:30 «[…] Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que concedió el amparo constitucional deprecado, y, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Esperanza Bermeo Díaz en contra de defensor del pueblo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]». -Historia clínica de la señora María Esperanza Bermeo Díaz.31 28 Páginas 20 y 21 del archivo 2 del expediente digital. 29 Página 22 del archivo 2 del expediente digital. 30 Páginas 56 a 67 del archivo 2 del expediente digital. 31 Páginas 107 y s.s íd. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20
5. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que desestimará las súplicas de la demanda, conforme los argumentos que se expondrán.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte demandante pretende a través del presente asunto obtener la nulidad de la Resolución N°384 de fecha 23 de marzo de 2021, expedida por el señor Defensor del Pueblo, por la cual se ordenar reintegrar a la señora María Esperanza Bermeo Díaz en el empleo de Defensor Regional, código 0060, en la Defensoría Regional del Amazonas, proferida en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 15 de noviembre de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional de Arauca que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría, en cuanto considera se encuentra viciado de nulidad por desconocer las garantías laborales para aquellas personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, lo que amerita el reintegro -de forma definitiva- al cargo que ocupa como Defensora Regional de Risaralda, o a una regional que le permita dar continuidad a los tratamientos médicos que requiere en razón de las patologías que padece.
A lo anterior opone la entidad accionada que la decisión de nombrar a la actora en el cargo de Defensor Regional Amazonas tuvo su génesis en la facultad discrecional de que goza el Defensor del Pueblo, y en que era el único cargo en que era posible el reintegro que no estaba provisto en propiedad o mediante asignación de funciones o encargo y, además, fue allí donde el nominador consideró se cumplían de mejor manera los fines del servicio, decisión que en modo alguno puso en riesgo el derecho a la vida y a la salud de la demandante, puesto que la atención médica que requiere consiste en controles periódicos, mas no en un tratamiento constante para sus padecimientos de salud.
Para efectos de resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, examinará la Sala: (i) Carácter controlable del acto administrativo acusado, ii) Estabilidad laboral y estado de debilidad manifiesta, (iii) Análisis del caso concreto. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 6.1. Carácter controlable del acto administrativo que cumplió parcialmente la sentencia de reintegro dictada en favor de la demandante.
En la demanda de la referencia se formula la pretensión anulatoria de la Resolución N°384 de fecha 23 de marzo de 2021, expedida por el señor Defensor del Pueblo, mediante la cual se ordena el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo Díaz en el cargo de Defensor Regional, código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional del Amazonas, cargo de libre nombramiento y remoción, seccional distinta a la pretendida por la actora, la cual se dictó en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, acto que en criterio de quien demanda modifica el alcance de la orden judicial proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y desconoce el estado de debilidad manifiesta que presenta debido a su condición de salud, lo que pone en riesgo la continuidad de su tratamiento médico y su buen desempeño. Al respecto del control judicial de los actos administrativos de ejecución como el que es objeto de demanda en el sub judice, resulta pertinente traer a colación sentencia del H. Consejo de Estado, de fecha 14 de mayo de 202032, en la cual el Alto Tribunal iteró que de tiempo atrás “ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción” (resaltado fuera del texto). 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicación No. 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18). Actor: Carlos Eduardo Castro. Demandado: Fiscalía General de la Nación. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Con la citada providencia, el órgano de cierre mantiene su criterio en el sentido que el control jurisdiccional de los actos administrativos de ejecución de una sentencia, sólo procede de manera excepcional y está supeditado a que se genere una situación jurídica nueva, cuando señala que “previo a resolver el fondo de controversia, se debe precisar que si bien es cierto esta Corporación ha sostenido que los actos mediante los cuales se hace efectiva una sentencia no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante un mecanismo de control de legalidad, pues son actos de ejecución, es decir, no crean, extinguen o modifican una situación particular, sino que hacen efectiva una orden impartida por un Juez de la República, también lo es que en ocasiones se han aceptado algunas excepciones, las cuales surgen del desconocimiento de la decisión judicial, en cuanto creen una situación nueva”33.
Hace énfasis esta colegiatura judicial en que el control jurisdiccional de los actos administrativos de ejecución a instancias del administrado de justicia que ya obtuvo sentencia definitiva del juzgador natural, pudiera ser procedente cuando la decisión administrativa que anuncia el cumplimiento de la sentencia, dé lugar a una situación nueva, en cuanto contenga una manifestación de la voluntad de la administración que le impida al titular del derecho reconocido controvertir lo decidido por la administración cuando ésta se aparta de la providencia judicial con fundamento en razones por las cuales no cumple la orden judicial en los términos de la condena proferida en su contra, como fue el caso de la ya referida sentencia del H. Consejo de Estado34, en la cual el órgano de cierre decidió de fondo en el proceso instaurado frente al acto de ejecución, por contener éste una decisión nueva, en cuanto la entidad se negó al reintegro al que fue condenada; esto señaló la providencia: “la administración se apartó del verdadero alcance de la decisión judicial, al negarse a la orden impartida por el Consejo de Estado de reintegro de la demandante al cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna y a la orden de pago de los emolumentos adeudados, al disponer que éste se efectuaría sólo hasta la fecha de supresión del citado cargo, situación jurídica que a todas luces es nueva, y que a juicio de la Sala, por no haber tenido la actora la oportunidad de controvertirla, y de que se le definiera en la sentencia judicial correspondiente, no se trata de un mero acto de ejecución, y por ende, 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación No. 73001-23-31-000-2008-00510-01(1350-13). Actor: Gloria Isabel Cabrera Rodríguez. Demandado: Fábrica de Licores del Tolima. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación No. 73001-23-31-000-2008-00510-01(1350-13).
Actor: Gloria Isabel Cabrera Rodríguez. Demandado: Fábrica de Licores del Tolima. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 podía ser susceptible de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. Conforme lo analizado en este acápite, estima esta Corporación Judicial que el acto administrativo enjuiciado, contenido en la Resolución No.384 del 23 de marzo de 2021, por medio de la cual la entidad demandada dio cumplimiento a la sentencia de fecha del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca en cuanto dispuso el reintegro de la actora en el empleo de defensor regional en la Defensoría Regional del Amazonas, es pasible de control jurisdiccional, por cuanto, en la ejecución de dicha sentencia se dispuso una nueva situación jurídica que surge del reintegro de la libelista al cargo en una Regional distinta a la pretendida por quien demanda, lo cual se alega en la demanda que la decisión acusada conculca sus derechos y desconoce la estabilidad laboral reforzada derivada de su condición de salud, lo que en un ultimas genera una nueva situación jurídica que habilita un nuevo debate judicial en relación con esta circunstancia. Así lo consideró el Órgano de cierre de esta jurisdicción en la sentencia del 3 de junio de 202135, que decidió la impugnación presentada por la Defensoría del Pueblo en contra de la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud, a la igualdad y el trabajo en condiciones dignas, de la señora María Esperanza Bermeo Díaz, y decreto la suspensión de los efectos del acto objeto de demanda en el sub judice, esto es, de la Resolución No. 384 del 23 de marzo del año 2021 expedida por el Defensor del Pueblo.
Decisión que fue revocada por la alta Corporación en la providencia referenciada para en su lugar rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada, de la cual se extrae los siguientes apartes: “(…) A partir de lo anterior, la Subsección encuentra que si la señora Bermeo Díaz considera que con la Resolución 384 de 2021, por medio de la cual la Defensoría de Pueblo dispuso su reintegro a la entidad en el empleo de defensor regional en la Defensoría Regional del Amazonas, se modificó el alcance de la orden judicial proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, se generó una situación nueva que creó o modificó su situación jurídica, al 35 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Radicación: 25000-23-15-000-2021-00308-01.A ccionante: MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ Accionado: DEFENSOR DEL PUEBLO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ordenar su vinculación en una regional distinta a la que solicito, puede demandar el acto administrativo mencionado, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Ahora, si, por el contrario, la accionante encuentra que la Defensoría del Pueblo incumplió la orden judicial, se repara en que puede iniciar la ejecución de la sentencia para lograr que el juez exija a la entidad citada atender en la forma adecuada la obligación adquirida en virtud de los fallos judiciales proferidos en el proceso contencioso, siendo ese medio idóneo para buscar el cumplimiento coercitivo de las obligaciones de dar o hacer que contraigan las entidades públicas.
Así las cosas, la Subsección estima que dentro del ordenamiento jurídico la solicitante del amparo dispone de otro medio de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo mediante el cual la entidad accionada decidió lo relacionado con su reintegro, según sea su consideración, razón por la que la acción de tutela, en principio, se torna improcedente, ante el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la acción de tutela.
Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo constitucional. (..)” Como puede verse, el H. Consejo de Estado en el fallo de tutela que antecede, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la actora, en razón del incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, al considerar que en el ordenamiento jurídico la solicitante del amparo constitucional disponía de otro medio de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo mediante el cual la entidad accionada dispuso lo concerniente a su reintegro, lo que en últimas es, precisamente, lo que motiva la demanda en contra del acto acusado, luego no resulta ajustado a derecho, ni coherente con la decisión constitucional del órgano de cierre de esta jurisdicción, ni garante de los derechos de la demandante, que ahora que hace uso del derecho de accionar indicado en el fallo de tutela del máximo tribunal de esta jurisdicción, se le oponga a la actora en el proceso de la referencia, que se trata de un acto de ejecución no controlable por ésta, cuando en la misma providencia se hace remisión al mecanismo judicial ordinario, por ende, resultaría contradictorio y lesivo que ahora la administración de justicia se pronuncie en el sentido de precisar que el acto no es pasible de control jurisdiccional, lo que equivaldría a negar todo medio de control a la demandante, para cuestionar un aspecto nuevo de la decisión que ahora enjuicia, cuando además en ese tema el H. Consejo de Estado como juez natural ha establecido dicha situación como una excepción del control de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de una orden judicial.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En este punto es preciso señalar que, si bien es cierto a través de la resolución No. 583 del 28 de abril de 2021, dictada en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dispuso revocar la Resolución No. 384 del 23 de marzo de 202; contrario a lo que señala la entidad demandada como argumento de defensa, el acto acusado continúa incólume y surtiendo efectos jurídicos, por cuanto la revocatoria del fallo de tutela con base en el cual se dictó la resolución No. 583 del 28 de abril de 2021 conlleva ipso jure la pérdida de los efectos del acto por el cual se da cumplimento al fallo, que no de la resolución que es objeto de demanda.
Al respecto, el artículo 7º del decreto 306 de 1992 prevé: “ARTICULO 7o. DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DE LAS DECISIONES SOBRE LAS IMPUGNACIONES DE FALLOS DE TUTELA. Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo.” En ese orden, resulta claro que al haber sido revocada la sentencia de tutela que dio génesis a la resolución No. 583 del 28 de abril de 2021, el acto acusado aún sigue surtiendo efectos en el ordenamiento jurídico, por ende, es susceptible de control judicial.
Determinado lo anterior, procede esta Sala de Decisión con el estudio del asunto planteado en el sub lite. 6.2. Estabilidad laboral y estado de debilidad manifiesta. La Corte Constitucional ha precisado que la figura de estabilidad laboral reforzada tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas; (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud36;
(iii) aforados sindicales; y (iv) madres cabeza de familia. 36 Ver entre otras las sentencias T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-351 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil); T-198 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy); T-962 de 2008 (MP. Jaime Araujo Rentería); T- 002 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo); T-901 de 2013 (MP. María Victoria Calle);
T-141 de 2016 (MP. Alejandro Linares Cantillo). Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad.
En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador. Respecto de la protección de que gozan aquellos que padecen disminución de su capacidad física, la Constitución Política en el artículo 13, dispone: «ARTÍCULO 13.
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». Frente al tema, ha dicho la guardiana constitucional37: «El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política.
Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta. Por su parte, la Ley 361 de 1997, expedida con fundamento en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución, persigue proteger los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales de las “personas con limitación” y procurar su completa realización personal y total integración a la sociedad.
Esta Corporación, señaló al respecto que “[q]uien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que adquiere con la persona que se lo presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando las circunstancias se lo requieran, y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos contractuales que desarrolle, y en las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos.
Una persona en condiciones de salud que 37 Corte Constitucional. Sentencia SU-049 de 2017 (MP. María Victoria Calle Correa. SPV Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gloria Ortiz Delgado). Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 interfieran en el desempeño regular de sus funciones se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no solo porque esto puede exponerla a perder su vínculo, como lo muestra la experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional, sino además porque le dificulta la consecución de una nueva ocupación con base en sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social”.» En la sentencia SU-087 de 2022, la Corte Constitucional recordó que las Salas de Revisión han aplicado las reglas dispuestas en la precitada sentencia SU-049 de 2017, tanto para casos de estabilidad ocupacional como para estabilidad laboral reforzada, en la cual concluye: «i) La norma se aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin que esto implique agravar las condiciones de acceso a los beneficios que traía la Ley en su versión original, que utilizaba la expresión personas con “limitación” o “limitadas”; ii) Se extiende a todas las personas en situación de discapacidad, así entendida, “sin entrar a determinar ni el tipo de limitación que se padezca, ni el grado o nivel de dicha limitación”; iii) Para exigir la extensión de los beneficios contemplados en la Ley es útil, pero no necesario, contar con un carné de seguridad social que indique el grado de pérdida de capacidad laboral; y iv) “No es la Ley expedida en democracia la que determina cuándo una pérdida de capacidad es moderada, severa o profunda, pues esta es una regulación reglamentaria”.» Así mismo, precisó que: «(…) para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.
Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.
Sobre este supuesto la Corte ha establecido lo siguiente: Para la Sala Plena es importante indicar que el siguiente no es un listado taxativo de los eventos donde opera la garantía de estabilidad laboral reforzada, sino que se trata de una sistematización de algunas reglas que es posible identificar en los pronunciamientos de las diferentes salas de revisión Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 de la Corte.
Por lo mismo, el juez deberá valorar los elementos de cada caso concreto para determinar si el accionante es titular de esta garantía. (…) ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. Dado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada constituye un medio de protección frente a la discriminación, es necesario que el despido sea en razón a la discapacidad del trabajador para que opere esta garantía. Por lo mismo, se hace necesario que el empleador conozca la situación de salud del trabajador al momento de la terminación del vínculo.
Este conocimiento se acredita en los siguientes casos: “1) La enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria. 2) El empleador tramita incapacidades médicas del funcionario, quien después del periodo de incapacidad solicita permisos para asistir a citas médicas, y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. 3) El accionante es despedido durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral.
(…) iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. Para proteger a la persona en situación de discapacidad, se presume que el despido se dio por causa de esta. Sin embargo, esta es una presunción que puede desvirtuarse pues la carga de la prueba le corresponde al empleador, para mostrar que el despido obedece a una justa causa.
(…) 51. En síntesis, gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor. La acreditación del impacto en sus funciones se puede acreditar a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado.
La comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.» (Negrilla de la Sala).
La anterior conclusión fue reiterada por el alto Tribunal constitucional en el mismo pronunciamiento, luego de hacer un análisis detallado sobre el precedente de dicha Corporación en materia de estabilidad laboral reforzada de trabajadores en debilidad manifiesta, sin el cumplimiento de las cargas establecidas para el mismo. «59. Tal como se desprende de las consideraciones anteriores -supra 30 a 50-, la jurisprudencia constitucional no ha exigido como elemento indispensable para reconocer la garantía de estabilidad reforzada la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral.
Menos aún exige cierto porcentaje para acceder a la protección. A partir del análisis del precedente constitucional, derivado de la sentencia SU-049 de 2019 y reiterado en las sentencias T-052 de 2020, T-099 de 2020, T-386 de 2020, T-187 de 2021 y, especialmente, la sentencia T-434 de 2020 hasta la SU-380 de 2021, puede afirmarse que la regla de este Tribunal sobre estabilidad laboral reforzada indica lo siguiente: Gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en la salud del trabajador para desarrollar su labor.
La acreditación de dicho impacto en sus funciones puede tener lugar a partir de varios supuestos i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado.
La comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada en tanto para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.» Frente a la situación de debilidad manifiesta por cuestiones de salud, la Corte Constitucional38 ha indicado que es el individuo que: ““i) pueda catalogarse como persona con discapacidad, ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud;
(b) esa circunstancia les ‘impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares’, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada” La reubicación laboral de trabajadores con debilidad manifiesta.” 38 Corte Constitucional.
Sentencia T-417 de 2010 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 6.3. Análisis del caso concreto. En el asunto bajo examen, el Tribunal encuentra demostrado que, con anterioridad al presente proceso, la actora presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Defensoría del Pueblo, con la pretensión de nulidad de la Resolución No. 882 del 23 de junio de 2015 que dispuso su retiro por el reconocimiento de la pensión de vejez, y a título de restablecimiento solicitó el reintegro al cargo de Defensor Regional de Arauca.
A través de la sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, y confirmada posteriormente por el Consejo Estado, se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 882 del 23 de junio de 2015 proferida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se retiró del servicio a la señora MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO a reintegrar a la señora MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ al cargo de Defensor Regional de Arauca que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría. ( )” La Defensoría del Pueblo, mediante la Resolución No. 384 de 2021, dio cumplimento al fallo judicial, en cuanto dispuso el reintegro de la actora al cargo de Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel Directivo, adscrito a la Defensoría Regional de Amazonas.
Con ocasión de la decisión adoptada por la entidad, la demandante promovió acción de tutela en contra de la Defensoría del Pueblo, al considerar vulnerados sus derechos a la vida, dignidad humana, igualdad, salud y trabajo en condiciones dignas y la protección de los sujetos en condición de debilidad manifiesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, en fallo de primera instancia del 26 de abril del 2021, concedió el amparo de los derechos de la actora y ordenó al Defensor del Pueblo: “expedir un nuevo acto administrativo de cumplimiento por medio del cual se integrara a la accionante al cargo de Defensor Regional, Código 0060, en la regional sobre la cual se efectúe un análisis previo, teniendo en consideración - Realizar un estudio integral de las Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 condiciones particulares de la accionante, tales como, el lugar de residencia (Ibagué – Tolima), la distancia de la ubicación de las sedes de las regionales disponibles hasta la ciudad de Bogotá, donde recibe su tratamiento y se realiza los controles médicos, entendiendo que las regionales de las que se habla son aquellas que hasta el momento no han sido provistas mediante la figura del libre nombramiento y remoción, y dando preferencia para su elección a la que se encuentre más próxima al lugar de residencia y la ciudad de Bogotá. - Considerar las condiciones de transporte terrestre y aéreo, entendiendo que esto obedece a la necesidad de evitar someter a la accionante a desplazamientos largos y difíciles, atendiendo las recomendaciones médicas obrantes en la historia clínica, y su estado actual de salud.” Con ocasión de ordenado en el fallo de tutela, la entidad accionada profiere la Resolución No. 583 del 28 de abril de 2021, mediante la cual se da cumplimiento a la providencia judicial y ordena: “Reintegrar a la señora MARIA ESPERANZA BERMEO DIAZ, portadora de la cédula de ciudadanía No. 38.241.333, al empleo Defensor Regional, Código 0060, perteneciente al Nivel directivo, adscrito a la Defensoría Regional Risaralda, cargo este de Libre Nombramiento y remoción”.
Además, en el mismo acto administrativo se ordenó lo siguiente: “Artículo cuarto. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y revoca la Resolución No. 384 del 23 de marzo de 2021” Posteriormente el H. Consejo de Estado, a través de proveído del 3 de junio de 2021, revoca la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que concedió el amparo constitucional deprecado, y, en su lugar, rechaza por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora María Esperanza Bermeo Díaz.
Con fundamento en lo anterior se puede establecer que, con ocasión de la orden judicial de reintegro emitida en el fallo proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fuere incoado por la actora para obtener la nulidad del acto por medio de la cual se le retiró del servicio de la entidad accionada, fue nombrada en el cargo de Defensor Regional, Código 0060, en la Defensoría Regional de Amazonas.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Estima la parte actora que con la decisión de reintegro a la regional de Amazonas se vulnera los artículos 1, 2, 11, 13, 25, 47 y 54 de la Constitución Política, en razón al estado de debilidad manifiesta que predica debido a los quebrantos de salud que padece.
Ahora bien, revisada la historia clínica aportada junto con la demanda que registra las atenciones médicas desde el año 2015 al 14 de mayo de 2021, se advierte que en efecto la señora María Esperzan Bermeo padeció de cáncer en la glándula de la tiroides, el cual le fue diagnosticado en el año 2015: La patología presentada, implicó la realización de una tiroidectomía total y vaciamiento central de cuello, que amerita seguimiento periódico cada tres meses por el servicio de subespecialista para control bioquímico e imagenológico en aras de detectar, de manera oportuna, recaída tumoral, tal como se refleja en la captura de pantalla tomada al citado documento en el cual se hace el recuento de la patología presentada y su tratamiento, así: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Y en el último control médico efectuado a la actora el 14 de mayo de 2021, se le diagnostica “espondilopatía inflamatoria, no especificada”, “fibromialgia”, “otro dolor crónico”, “osteoporopsis postmenopausica, sin fractura patológica”, así. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Acorde con lo registrado en la historia clínica de la accionante, en especial la correspondiente a la atención recibida en la Corporación Salud UN los días 21 de febrero y 26 de marzo de 2021, resulta claro que, en efecto, la señora Bermeo Díaz en el año 2015 fue diagnosticada y tratada por la patología de cáncer en la glándula de la tiroides, lo que ameritó intervención quirúrgica y tratamiento con yodo, mas no que en la actualidad se encuentre sujeta a tratamiento oncológico, sino a controles de seguimiento.
Así mismo, las últimas atenciones de que obra prueba en el expediente, dan cuenta se trata de una “ Paciente con antecedente CDT de riesgo intermedio inicial, requirió yodo con muy buena evolución, excelente bioquímica, y al parecer excelente estructural a 6 años de evolución, por ahora se continua control más espaciado …que requiere seguimiento periódico por servicio subespecialista para control bioquímico e imagenológico que permita detectar de manera oportuna posible recaída tumoral (…)”, y que en la actualidad presenta como diagnóstico hipotiroidismo postquirúrgico, surgido como consecuencia del procedimiento del carcinoma, para lo cual requiere del suministro de medicamentos y control periódico.
En ese orden, estima la Sala que no obra prueba en el plenario que evidencie que, para la fecha de presentación de la demanda, persistía la patología de cáncer que se invoca por la libelista como sustento del estado de debilidad manifiesta y de la necesidad de laborar en una regional distinta a la del Amazonas. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Contrario sensu, las últimas notas médicas que reposan en el dosier registran que padece de hipotiroidismo, espondilo artropatía inflamatoria, síndrome de fibromialgia y dolor crónico, enfermedades que aunque representan una afectación en su salud, que ameritan control médico cada tres meses para monitorear que no se presente un nuevo tumor o recaída, así como para controlar el hipotiroidismo que padece, en modo alguno revelan que se encuentre en un estado de debilidad manifiesta, por cuanto a diferencia de lo que se invoca en la demanda, no presenta una condición salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades o por lo menos ninguna prueba obra al respecto, lo que descarta el estado de debilidad manifiesta que predica como sustento de las pretensiones, situación que de acuerdo con la jurisprudencia del alto tribunal constitucional concurren por enfermedad, cuando se presente una afectación grave en su salud y esa circunstancia le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, caso en el cual se genera una protección especial para el trabajador, como la reubicación o la estabilidad laboral reforzada.
De este modo, se itera no se advierte que se configure en la actora alguno de los supuestos para considerar que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, y aunque no se desconocen los quebrantos de salud que padece, ello per se no lleva a establecer que presente una disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, o una afectación grave en su salud, que dificulte el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, mucho menos que el hecho de prestar sus servicios en el municipio de Leticia - Amazonas, regional en la que se dispuso su reintegro a través del acto acusado, le impida acceder a los servicios de salud requeridos, o acudir a los controles médicos a los que debe asistir cada 3 meses en la ciudad de Bogotá, para vigilar tanto el hipotiroidismo que la afecta, como para detectar una eventual recaída tumoral.
Lo anterior encuentra respaldo en lo considerado, en su momento, por el H. Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia de fecha 8 de agosto de 202539, que fuere dictada en proceso en el que fungían como sujetos por activa y por pasiva los mismos que comparecen como partes en éste. En la citada providencia fue revocado el fallo estimatorio de las pretensiones, proferido por este Tribunal, respecto de la declaratatoria de nulidad del acto de insubsistencia y consecuencial 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A M.P: Juan Camilo Morales Trujillo.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz Demandado: Nación - Defensoría del Pueblo Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 reintegro al cargo en la regional Risaralda, con pago de los emolumentos laborales dejados de percibir, sentencia del superior de la cual se resaltan los siguientes argumentos: “( ) 36.
Adicionalmente, no se acredita que la decisión haya tenido un móvil discriminatorio o arbitrario, ni que se haya adoptado desconociendo una situación de estabilidad laboral reforzada que hiciera imperativa la motivación del acto. Como se explicó en el acápite anterior, la señora Bermeo contaba con una pensión de vejez desde 2015, por lo que no resultaba procedente predicar en su favor el fuero de estabilidad previsto para quienes, por su estado de salud, dependen del empleo para garantizar su subsistencia. 37.
No puede sostenerse que la decisión de retiro del servicio haya dejado a la demandante en una situación de indefensión o riesgo de exclusión social por razones de salud, pues el sistema pensional ya le proporciona las condiciones materiales que justifican la aplicación de dicha garantía. Aunque el Tribunal entendió correctamente los límites que impone el estado de salud del servidor público al ejercicio de la facultad discrecional, pasó por alto — como lo advirtió la entidad demandada— que la señora Bermeo percibe una pensión de vejez desde 2015, circunstancia que, además, genera una incompatibilidad con el ejercicio simultáneo del cargo de Defensora Regional, conforme lo dispone el artículo 128 de la Constitución Política. 38.
Por lo anterior, esta Subsección revocará la decisión de primera instancia, al considerar que el retiro de la demandante obedeció al ejercicio legítimo y razonable de la facultad discrecional, sin que se evidencie una afectación ilegítima de su estabilidad laboral ni una violación de sus derechos fundamentales, dada la existencia de una pensión que asegura sus condiciones materiales de vida.
(…)” De conformidad con todo lo discurrido y, comoquiera que en el sub examine la parte demandante no logró probar los cargos de nulidad sustancial formulados contra la actuación administrativa acusada, permanece incólume la legalidad que por disposición legal (art. 88 CPACA) se presume de los actos administrativos, por lo que resulta forzoso para esta Corporación Judicial, desestimar las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. 7.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00165-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 V. FALLA 1.
Estese a lo resuelto por el Honorable Consejo de Estado en providencia del del 15 de septiembre de 202540, mediante la cual declaró su falta de competencia para conocer en única instancia del presente asunto. 2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO (CON SALVAMENTO DE VOTO) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 40Samai Archivo 33