INAPLICACIÓN DE ACTUALIZACIÓN DEL IPC – En contratos de concesión de juegos de suerte y azar / FALTA DE COMPETENCIA - Síntesis del caso: La empresa Réditos Empresariales S.A. demandó la nulidad de las Resoluciones 339 de 2017 y 274 de 2018, expedidas por la Lotería de Medellín, las cuales adicionaron valores a las declaraciones de derechos de explotación del juego de apuestas permanentes (2011‑2016), bajo el argumento de que la rentabilidad mínima del contrato de concesión 080 de 2011 debía actualizarse año a año con el IPC.
Réditos alegó que: i) El contrato fue suscrito dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, que establecía una fórmula diferente: promedio de ingresos de los dos años anteriores + 1.25 puntos porcentuales, sin actualización anual por IPC. ii) La administración cambió su interpretación después de varios años de ejecución del contrato. iii) La liquidación oficial fue extemporánea, afectó declaraciones ya en firme y fue expedida sin competencia. La Lotería sostuvo que el IPC debía aplicarse para mantener el poder adquisitivo de las rentas destinadas a la salud, apoyándose en el inciso 2° del mismo artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 y en los principios de legalidad tributaria.
Extracto: [..] Como se indicó, en este asunto se presenta un problema de antinomia normativa, por cuanto la parte demandante sustenta sus pretensiones en el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, mientras que la entidad demandada lo hace en el inciso segundo del mismo artículo, de tal forma que en lo relacionado con la actualización año a año de la renta mínima, hay que decir que solo está establecida para aquellos procesos licitatorios que se inician dos años después de la entrada en vigencia de la Ley, y no así para los procesos licitatorios que se inician dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley, para los cuales se estableció un incremento del 1.25 puntos porcentuales, procesos regulados por el parágrafo transitorio del art. 23, tal como se estipula en su tenor literal: “Para fijar la rentabilidad mínima en los procesos licitatorios que se abran dentro de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente ley, se utilizará el promedio actualizado de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego durante los dos (2) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio más 1.25 puntos porcentuales”. […] Analizados los argumentos dados por las partes, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandante, en cuanto a la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, ya que la misma desde su tenor literal y el del contrato de concesión, se deduce que no es procedente la actualización año a año, consagrada para los procesos licitatorios a que hace referencia el inciso segundo, esto es a los iniciados después de dos años de vigencia de la ley, todo ello en aplicación de los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad contractual. […] Al aplicar el parágrafo transitorio, se respeta el principio de legalidad en materia de los ingresos fiscales, la voluntad del legislador al establecer un régimen o periodo de transición, el principio de autonomía de la voluntad contractual y la garantía o principio racional económica, por cuanto se adiciona el 1.25 puntos porcentuales, consagrados en el parágrafo.
Es así que en los actos administrativos se incurre en una violación del principio de legalidad y de la autonomía de la voluntad contractual del artículo 338 de la Constitución Política, que regula el principio de legalidad tributaria. Se observa que la decisión tomada por la Lotería de Medellín va en contra de dicho artículo, ya que el uso de la expresión “actualizado” por el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, se predica de los ingresos brutos promedio obtenidos en los dos años anteriores para el cálculo de la renta mínima inicial y de ninguna manera a la actualización año a año, tal como lo interpreta la entidad demandada, si el legislador lo hubiera querido, así lo hubiera consagrado, tal como se hizo en el inciso segundo del artículo 23 de la mencionada normatividad. [..] En lo que respecta a la falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados alegada como causal de nulidad por la parte actora, considera la Sala que la misma no se encuentra configurada.
La parte demandante frente a este punto indica que para proferir la liquidación oficial de revisión y el requerimiento especial, de conformidad con el artículo 688 del ET, solo está facultado el jefe de la unidad de fiscalización, en este sentido, considera que el señor W. E. V. B., director de Logística de la Beneficencia de Antioquia, y la señora L. O. R. R., directora de Operaciones de la Beneficencia de Antioquia, no tienen competencia para expedir dichos actos. […] Esta función es ratificada a través de la Resolución No. 159 de 2017 “Por medio de la cual se adopta el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Beneficencia de Antioquia”, en donde se plasma que el Director Operativo tendrá dentro de sus funciones “1.
Planear, ejecutar y evaluar las acciones necesarias que permitan el control, fiscalización y vigilancia del contrato de concesión de las apuestas permanentes o chance de acuerdo con los procedimientos establecidos en las normas vigentes”. Teniendo en cuenta lo anterior, no considera la Sala procedente el argumento esbozado por la parte actora, en cuanto se demostró que los servidores que intervinieron en la expedición de los actos y el trámite administrativo contaban con plena competencia y actuaban en desarrollo de sus funciones, por lo que no prospera este cargo frente a los actos administrativos demandados.
Decisión: El Tribunal concluyó que: El parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010 regula los procesos licitatorios abiertos dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia, como el contrato 080 de 2011. En este régimen transitorio no se previó la actualización anual con IPC, sino un incremento fijo de 1.25 puntos porcentuales.
La actualización anual solo aplica para licitaciones iniciadas después de ese periodo, reguladas por el inciso 2° del mismo artículo. El contrato 080 de 2011 no incorporó actualización por IPC. La exigencia posterior de dicho índice vulneró los principios de legalidad tributaria, autonomía contractual y racionalidad económica. Los funcionarios que intervinieron sí tenían competencia, por delegación válida, por lo que este cargo no prosperó. En consecuencia, la Sala: i) Declaró la nulidad de las resoluciones 339 de 2017 y 274 de 2018. ii) Ordenó a la Lotería de Medellín abstenerse de cobros y devolver lo pagado, con intereses (art. 863 Estatuto Tributario). iii) No impuso costas, por existir debate jurídico razonable.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, Dieciseis (16) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRIBUTARIO DEMANDANTE RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. DEMANDADO LOTERÍA DE MEDELLÍN RADICADO 05001-23-33-000-2019-00753-00 INSTANCIA PRIMERA DECISIÓN CONCEDE PRETENSIONES ASUNTO INAPLICACIÓN DE ACTUALIZACION IPC EN CONTRATOS DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR CELEBRADOS EN LOS DOS AÑOS SIGUIENTES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1393 DE 2010 / FALTA DE COMPETENCIA / LEY 1393 DE 2010 RÉGIMEN O PERÍODO DE TRANSICIÓN. SENTENCIA No.37 EXPEDIENTE 2019 00753 1.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control La empresa RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - tributario, presentó demanda en contra de la LOTERÍA DE MEDELLÍN, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes; 1.2. Pretensiones1 Se pretende la nulidad de la Resolución No. 339 del 4 de octubre de 2017, por medio de la cual se emite liquidación oficial de revisión sobre la declaración de impuestos juegos de suerte y azar para el Departamento de Antioquia, asimismo, respecto de la Resolución No. 274 del 23 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto frente a la Resolución No. 339 de 2017.
Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Lotería de Medellín, la devolución de las sumas de dinero que se demuestre haber sido 1Pág. 2 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 2 pagadas por efecto de los actos impugnados o los que haya recibido hasta la fecha en que se profiera decisión, con los intereses y la corrección monetaria que corresponda según la Ley, desde la fecha de pago hasta el reintegro efectivo. 1.3.
Supuestos fácticos Se plantearon como fundamentos fácticos los siguientes: 1. Señala que en virtud del objeto social de la sociedad Réditos Empresariales S.A., esto es, la explotación y operación de cualquier modalidad de juegos de suerte y azar, esta suscribió con la Lotería de Medellín, el contrato de concesión 080 de 2011, para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance en el Departamento de Antioquia, fijando una rentabilidad mínima de 1.25 puntos porcentuales, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010. 2.
La sociedad demandante, fue notificada el día 17 de enero de 2017 de la Resolución No. 22 del 6 de enero de 2017, por la cual se expide requerimiento especial, por presuntos errores o inconsistencias en las declaraciones tributarias de derechos de explotación de los años 2011 a 2016 y donde se propone adicionar un valor de $14.644.655.813 ML. 3.
El día 4 de diciembre de 2017, la parte actora presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión. 4. El día 23 de noviembre de 2018, se notificó a la sociedad RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., la Resolución No. 274 de 2018 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesta frente a la Resolución No. 339 de 2017, en la que se revoca parcialmente el mencionado acto administrativo, determinando que la liquidación concepto de actualización de los derechos de explotación y gastos de administración, por los periodos 44 a 60, quedará por el valor de $6.760.972.936 de los cuales $6.694.032.610 corresponde a la actualización de los derechos de explotación y $66.940.326 a los gastos de administración. Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 3 1.4.
Normas violadas y concepto de violación2 Señaló como disposiciones infringidas: artículos 336 y 338 de la Constitución Política, artículo 23 de la Ley 1393 de 2010. Como concepto de violación manifiesta que existe una violación material o de fondo por errónea interpretación y aplicación de la ley, así como por falsa motivación, desviación de poder, incompetencia funcional y expedición irregular de los actos administrativos cuestionados.
Sostiene que la Lotería de Medellín, en el marco del contrato de concesión 080 de 2011 para la operación de apuestas permanentes, realizó una interpretación indebida del parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, al exigir la actualización anual de la rentabilidad mínima con base en el IPC, cuando dicha exigencia no está prevista en el régimen especial aplicable a contratos suscritos dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley.
Durante la ejecución del contrato (2011-2016), la misma entidad había sostenido que no era aplicable dicho ajuste, contradiciendo así su actuación posterior. Afirma que el legislador estableció un tratamiento exceptivo para estos contratos, el cual no contempló el ajuste anual con el IPC, aplicable únicamente a contratos posteriores. Por ello, la exigencia posterior constituye una errónea interpretación del marco legal.
Adicionalmente, señala que la liquidación oficial de revisión fue extemporánea y afecta indebidamente declaraciones que ya se encontraban en firme (de la 1 a la 52), contrariando el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010. Se denuncia también una falsa motivación, ya que la administración no valoró los argumentos presentados por la parte actora en el requerimiento especial.
Finalmente, se alega nulidad por falta de competencia, ya que los funcionarios que profirieron el requerimiento y la liquidación no contaban con la investidura legal para ello, en violación del artículo 688 del Estatuto Tributario. 2 Págs. 7 a 39 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 4 1.4.
Posición de la entidad demandada 1.4.1. Lotería de Medellín3 Manifiesta la entidad que se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, la concesionaria RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., esgrime que cuando el Contrato 080 de 2011 se suscribió, se encontraba en aplicación del parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, lo que en su juicio es el único criterio legal aplicable al cálculo de rentabilidad mínima del contrato y no sería objeto de ningún tipo de actualización por cuanto la misma no se encuentra regulada en el parágrafo mencionado.
Al respecto, sostiene el apoderado de la Lotería de Medellín, que el artículo 338 de la Constitución Política, estableció los elementos esenciales de los tributos, entre ellos, los sujetos – activo y pasivo -, el hecho generador, la base gravable y la tarifa, que para el caso de la concesión de apuestas permanentes, el desarrollo de dichos elementos se encuentra reglamentado en el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, el cual modificó el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, y donde se consagraron expresamente dos factores a efectos de determinar la base gravable y la actualización de la misma con el único propósito de mantener el poder adquisitivo de los ingresos destinados a la salud en el tiempo de concesión, lo cual debe ser aplicado al contrato de concesión, dado que la misma ya se encontraba vigente antes del proceso de selección del contratista, situación que supone la aplicabilidad de la norma referente a la base de rentabilidad mínima para el primer año de concesión, conforme lo estatuye el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010.
Considera que en la mencionada Ley se establecieron dos procedimientos para calcular la rentabilidad mínima, así como también consagró la compensación contractual a cargo del concesionario de apuestas permanentes, siendo estos dos elementos diferentes y complementarios aplicables al contrato de concesión suscrito entre las partes en el 2011, respecto de la compensación contractual, señala que consiste en la actualización anual con el IPC de la rentabilidad mínima para mantener actualizadas las ventas de apuestas permanentes o chance, 3 Págs. 261 a 309 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 5 durante toda la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. Parte demandada4 La Lotería de Medellín, presentó sus alegatos de conclusión, por medio de los cuales indicó que para dicha entidad el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, es claro en su tenor literal cuando dice que la compensación contractual consiste en la actualización anual con el IPC de la rentabilidad mínima para mantener actualizadas las ventas de apuestas permanentes o chance, durante la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud.
Refiere el procedimiento administrativo que fue llevado a cabo y reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. 1.5.2. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. Acervo probatorio relevante para el proceso - Certificado de existencia y representación de la empresa Réditos Empresariales S.A.5 - Resolución No. 339 del 4 de octubre de 2017, “Por medio de la cual se emite liquidación oficial de revisión sobre la declaración de impuesto de juegos de suerte y azar para el Departamento de Antioquia”6, frente a la declaración de los derechos de explotación de juegos de suerte y azar correspondiente al contribuyente Grupo Antioquia de Apuestas Gana S.A., hoy Réditos Empresariales S.A., por las declaraciones privadas comprendidas entre las vigencias junio 2011 y mayo de 2016 (actualizado a septiembre de 2017). 4Págs. 417 a 448 00CUADERNO PPAL.N°1 5 Págs. 412 a 416 00CUADERNO PPAL.N°1 6 Págs. 60 a 69 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 6 - Resolución No. 274 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto frente a la Resolución 339 de 2017 “Por medio de la cual se emite liquidación oficial de revisión”, en la que se revoca parcialmente el artículo primero de la Resolución No. 339 de 2017, por el no cumplimiento con la obligación de actualizar conforme con los índices de precios al consumidor IPC de los periodos 1 a 60 del contrato 080 de 2011 con el concesionario Grupo Antioqueño de Apuestas GANA S.A., hoy Réditos Empresariales S.A, en cuanto a declarar la firmeza de las declaraciones correspondientes a los periodos 1 a 43 correspondientes a los meses de junio de 2011 a diciembre de 2014. 7 - Contrato de Concesión No. 80 de 2011, suscrito entre la Beneficencia de Antioquia y el Grupo Antioqueño Apuestas GANA S.A. el cual tenía el siguiente objeto: “El objeto del presente contrato es la ENTREGA POR EL CONCEDENTE EN CONCESIÓN LA OPERACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES o chance para EL CONCESIONARIO opere, por su cuenta y riesgo, dicha modalidad de juegos de suerte y azar en todo el territorio del Departamento de Antioquia, bajo el control, fiscalización y supervisión de la concedente y contraprestación, EL CONCESIONARIO se compromete a pagar el 12% sobre los ingresos brutos a título de derechos de explotación con destino a la salud y gastos de administración, más el valor adicional que llegare a mínimo de los ingresos brutos que por ventas al juego fueron previamente señalados en el contrato compensación contractual con destino a la salud, sin que haya lugar a reclamación o indemnización alguna en su favor.
Sin perjuicio de los derechos de explotación, EL CONCESIONARIO cancelara a LA CONCEDENTE, por gastos de administración, el porcentaje máximo vigente en la ley al momento de su causación. Para estos efectos, la Ley será vigente en la fecha de causación de los gastos de administración. Para el cálculo, se tendrá en cuenta el valor máximo hoy vigente del 1% sobre los derechos de explotación mínimos que debe cancelar el Concesionario a LA CONCEDENTE y prever los eventuales cambios que pueda introducir en este porcentaje, de conformidad con lo señalado en el artículo 9° inciso 2° Ley 642 de 2001: “Sin perjuicio de los derecho de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerá a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación”.8 - Declaraciones de los derechos de explotación del juego de apuestas permanentes9. 7 Págs. 108 a 131 00CUADERNO PPAL.N°1 8 Págs. 133 a 149 00CUADERNO PPAL.N°1 9 Págs. 150 a 166 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 7 - Acuerdo No. 084 de 2013 “Por el cual se evalúa a las empresas operadoras juego de apuestas permanentes en las vigencias 2011 y 2012”. 10 - Acuerdo No. 135 de 2014 “Por el cual se califica la gestión, eficiencia y rentabilidad de la empresa de Réditos Empresariales S.A., antes Grupo Antioqueño de Apuestas S.A. – GANA S.A., concesión del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Antioquia para la vigencia 2013”, expedida por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. 11 - Acuerdo No. 197 de 2015 “Por el cual se califica la eficiencia y rentabilidad de la empresa de Réditos Empresariales S.A., antes Grupo Antioqueño de Apuestas S.A. – GANA S.A., concesión del juego de apuestas permanentes en el Departamento de Antioquia para la vigencia 2014”12 - Revisión de procedimiento de fiscalización al contrato de concesión No. 80 de 2011, para la explotación de apuestas permanentes o chance en el Departamento de Antioquia al Grupo Antioqueño de Apuestas GANA S.A.13 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –Tributario, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable antes de la modificación establecida en la Ley 2080 de 2021, en consideración al momento de radicación de la demanda. 2.2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver si en este asunto ¿Le asiste derecho a la empresa RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. a que se declare la nulidad de la Resolución No. 339 de 2017 y la Resolución No. 274 de 2018, y en consecuencia 10 Págs. 167 a 172 00CUADERNO PPAL.N°1 11 Págs. 173 a 176 00CUADERNO PPAL.N°1 12 Págs. 178 a 181 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 8 13 Págs. 182 a 196 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 9 se le reintegre cualquier suma que hubiese pagado como consecuencia de la firmeza de dichos actos administrativos o los mismos gozan de plena legalidad? Asimismo, ¿Es improcedente la actualización año por año conforme al IPC de la rentabilidad mínima del contrato de concesión No. 080 de 2011, teniendo en cuenta que el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, no contempla dicha obligación para los procesos licitatorios y los contratos de explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar que se inicien dos años siguientes a la vigencia de la Ley, como lo afirma la parte actora, aspecto que si está contemplado en el inciso segundo de dicho artículo 23? 2.3.
Causa del Problema Jurídico Respecto al problema jurídico planteado, se destaca que la causa del mismo es una antinomia normativa, toda vez que la parte demandante sustenta sus pretensiones en el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, ya que no se consagra la actualización año a año sino la adición de 1.25 puntos porcentuales, para calcular la renta mínima que es la base para contabilizar los derechos de explotación del monopolio rentístico, mientras que para la parte demandada si debe actualizarse la renta mínima año a año, con base en lo establecido en el inciso segundo del artículo 23 de la misma normatividad, en la que se consagra dicha actualización. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen para los juegos de suerte y azar El artículo 338 de la Constitución Política frente al principio de legalidad en materia tributaria, señala lo siguiente: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” “(…)” Conforme a este principio, es claro que la Administración no puede crear ni modificar los tributos o sus elementos sin expresa autorización legal, podemos decir que tanto los ingresos tributarios como por arbitrio rentístico, requieren de Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 10 pronunciamiento previo del legislador, es decir en ambos casos rigen los principios de legalidad y reserva de ley, tal como se verá a continuación. Frente a la explotación y rentabilidad de los monopolios, que es de lo que se trata este litigio, la Carta Política señala: “ARTICULO 336.
Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” Sobre el monopolio de juegos de suerte y azar, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, ha diferenciado lo que son los ingresos por la explotación del monopolio rentístico, que es de lo que se trata este litigio, y los ingresos por su aspecto tributario, así, en sentencia del 30 de agosto de 2016, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, se estableció: “En la sentencia C-537 de 1995, en la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de las normas sobre impuestos a los juegos permitidos, esa Corporación sostuvo que no existe incompatibilidad entre el concepto de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico y la facultad impositiva que desarrollan los municipios y el Distrito de Bogotá. La Corte acogió el criterio expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil y concluyó que unas son las rentas obtenidas por la Nación por la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar y otro el impuesto sobre el valor de la boleta o tiquete que es una renta de los municipios sin destinación específica.
Por lo anterior, esta Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 11 Sala había precisado que «En efecto, no son excluyentes los conceptos de monopolio como arbitrio rentístico y la facultad impositiva de los municipios, pues una es la obligación de pagar a ECOSALUD la renta estatal o regalía por el ejercicio de una actividad que sólo puede desarrollar la Nación, a cargo de quienes en su nombre están autorizados para explotar los juegos de suerte y azar, y otra la de pagar a los municipios el impuesto de juegos permitidos en razón de la actividad sujeta a monopolio”.14 (Negrillas, itálica y subrayado fuera de texto) Ahora, en el presente litigio, se trata de un caso de liquidación de derechos por la explotación del arbitrio rentístico de juegos de suerte y azar, y específicamente, de la forma de establecer la renta mínima como base de liquidación para calcular los derechos por la explotación del monopolio rentístico, y en forma más precisa si una vez calculada la renta mínima inicial, de conformidad con lo establecido en la Ley, debe o no ser actualizada año a año, en aquellos procesos licitatorios que inicien dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 1393 de 2019, por lo cual se hace necesario hacer referencia a esta ley a continuación, no sin antes hacer referencia a su precedente, la Ley 643 de 2001.
Frente al régimen de los juegos de suerte y azar, la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar” en su artículo 24, determina frente al plan de premios y rentabilidad mínima, lo siguiente: “ARTICULO
24. PLAN DE PREMIOS Y RENTABILIDAD MÍNIMA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país. La rentabilidad mínima anual del juego de chance para cada concesionario, será el valor pagado por concepto de derechos de explotación en el año inmediatamente anterior, para lo cual, la única referencia son los ingresos brutos del juego.
Para los pliegos de condiciones, la legalización y la tasación de las garantías anuales de los contratos de concesión, el valor contractual será el 12% de los ingresos brutos del juego de chance de los últimos 5 años. La garantía de cumplimiento se constituirá por los concesionarios, por períodos sucesivos de un (1) año durante la vigencia de los contratos de concesión, con base en el valor del contrato por cada año, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga con anticipación al vencimiento de la garantía en la etapa respectiva. 14 Consejo de Estado.
CP. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05531- 01(21834). Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 12 Cuando el monto de los derechos de explotación, de un año, resulte inferior al valor absoluto pagado durante el año inmediatamente anterior, el concesionario estará obligado al pago de la diferencia a título de compensación contractual.” Por otro lado, el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.”, establece: “ARTÍCULO 23.
Modifíquese el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, que quedará así: "ARTÍCULO 24. Plan de Premios y Rentabilidad Mínima. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país. La rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance, para cada jurisdicción territorial, se establecerá como criterio de eficiencia y obligación contractual en los respectivos contratos de concesión, y corresponde al mínimo de ingresos brutos que, por la venta del juego de apuestas permanentes o chance, deben generar los operadores por cada año y durante toda la vigencia del respectivo contrato, de manera que se sostengan las ventas y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud.
La rentabilidad mínima será igual a la mayor cifra entre el promedio anual de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego de apuestas permanentes o chance durante los cuatro (4) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio y la sumatoria de esos ingresos brutos en el año inmediatamente anterior a la apertura del proceso licitatorio, más un porcentaje de crecimiento año a año que será igual al índice de precios al consumidor.
Para determinar el promedio o la sumatoria a que se refiere el presente inciso, se acudirá a los datos que arroje la conectividad en línea y tiempo real o, hasta tanto se tengan esos datos, a los que tengan las distintas entidades territoriales y la Superintendencia Nacional de Salud. (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para fijar la rentabilidad mínima en los procesos licitatorios que se abran dentro de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente ley, se utilizará el promedio actualizado de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego durante los dos (2) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio más 1.25 puntos porcentuales".
(Subrayas y negritas fuera de texto). Tratamiento de los juegos de suerte y azar en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 13 Por ser ilustrativas para el caso concreto, en el manejo que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de los juegos de suerte y azar, a continuación se citaran ponunciamientos del alto tribunal de lo contencioso administrativo, así: -En sentencia del 31-08-2015, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancur, 25000-23-26-000-2003-00903-01, radicado interno 2095400, se dijo: “La Constitución Política de 1991 consagró este monopolio en el inciso 4° del artículo 336.
(…) No obstante, con anterioridad la Ley 10 de 1990 había declarado como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores -art. 42, modificado por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993- y dispuesto la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serían socios la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico creado -art. 43-. ….
“E]l Decreto 2433 del 29 de octubre de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, dispuso que la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. -Ecosalud S.A.- podría realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico previsto por el artículo 42 de dicha ley, en forma directa o a través de terceros (…) [S]e observa que bien sea mediante acto administrativo o mediante contrato, lo que se otorga cuando se trata de permitir el ejercicio de una actividad que ha sido reservada como monopolio estatal, es una concesión, que implica la autorización de la explotación del bien o actividad determinada de que se trate, como en el presente caso, los juegos de suerte y azar, sin que surja para el Estado en estos casos, un deber de garantizar los resultados de esa explotación o unos ingresos mínimos para el concesionario, puesto que al ser establecido como arbitrio rentístico de la nación, lo que resulta de dicha concesión, es la obligación de su titular de efectuar las transferencias mínimas legalmente establecidas y concretadas en el acto o contrato respectivo.
Por lo tanto, no cabe hablar en este ámbito, del equilibrio económico de la relación entre entidad concedente y concesionario ni del deber de la primera de restablecerlo, como lo afirma el demandante. (…) [N]o siempre que existe una concesión por parte del Estado para la explotación de un bien o actividad como la que constituye monopolio rentístico de la Nación, debe existir de por medio un contrato, entendido como acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, puesto que aquella también se puede producir en virtud de un acto administrativo de autorización. …….
“[L]a explotación de juegos de suerte y azar, es una actividad comercial respecto de la cual los municipios están autorizados a imponer gravámenes y cobrar impuestos que resultan independientes de las transferencias que por concepto del ejercicio de la actividad monopólica están obligados a reconocer esos concesionarios a favor de la entidad encargada de dicho monopolio (…) Al respecto, se tiene que la Ley 12 de 1932, creó el impuesto sobre juegos permitidos (…) Por su parte, el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), adoptó las normas vigentes sobre el referido impuesto.
(…) Es claro entonces para la Sala, que bien pueden coexistir las cargas tributarias impuestas por los municipios a los explotadores de juegos de suerte y azar con las transferencias que por el mismo concepto están obligados a hacer a favor de ECOSALUD S.A., sin que se pueda afirmar que existe un doble cobro indebido por la misma causa.
NOTA DE RELATORÍA: [E]l Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del cobro por parte de los municipios, del impuesto sobre los juegos permitidos, al lado de las transferencias a favor de ECOSALUD S.A., para determinar si la existencia de estas últimas, hace improcedente el primero. Al Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 14 respecto ver sentencia de 18 de marzo de 2004, Exp. 13783, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.(subrayado, negrita e itálica, fuera de texto).” -De otra parte, en fallo del 04-06-2021, C.P. Marta Nubia Velasquez Rico, 25000-23-26-000-2010-00527-01, se dijo: “Sobre la responsabilidad de los departamentos demandados] Examinados los cargos que el actor formula contra los entes departamentales para derivar la responsabilidad que reclama dentro del presente proceso, la Sala extrae que efectivamente el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 le asigna amplias facultades de fiscalización a las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, pero para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, es decir, para controlar que los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar los juegos de suerte y azar, las cuales se traducen en que se lleva a cabo la distribución de las rentas obtenidas en favor de los entes territoriales y que sean destinados a la salud, tal como lo establecen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 643 de 2001.(…) [N]o es cierto que los departamentos aquí demandados tengan bajo su responsabilidad la fiscalización de los requisitos legales de las sociedades operadoras de los juegos de suerte y azar.
Una cosa es tener facultades de fiscalización y de control policivo para verificar que se cumpla con la transferencia de los recursos obtenidos con ocasión de los juegos de suerte y azar (derechos de explotación), y que esos recursos se destinen al sector salud, y otra muy diferente es fiscalizar al ente societario y verificar que cumpla con los requerimientos que la ley comercial exige, así como también las obligaciones adquiridas con el público, como lo es el pago de los premios, el cumplimiento de los contratos, las obligaciones tributarias, entre otros.
En estas condiciones, la censura frente al fallo apelado no tiene vocación de prosperidad, ya que los departamentos demandados no fueron socios de la extinta Empresa (…) por lo que no era su responsabilidad pagar el premio de la fracción ganadora, ni se les puede endilgar omisiones en unos deberes que la ley no les ha asignado.” Así mismo, en fallo del 19-07-2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, 08001-23- 31-000-2005-01472-01, 2141681, se dijo: “E]n materia de juegos de azar y apuestas, está claro que la implementación de un monopolio para su explotación económica se dio por virtud de la Ley 1ª de 1982 que autorizó a las loterías y a las beneficencias para que ejercieran esa actividad por sí mismas o a través de contratos de concesión con particulares, normativa que guarda concordancia con lo posteriormente previsto en el artículo 336 de la Constitución Política que expresamente determina que las rentas obtenidas de los monopolios de suerte y azar deberán destinarse de manera exclusiva a la salud.” -Por último, en fallo del 28-05-2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 76001-23-31-000-2004-00558-01,36407, pronuncimiento pertinente al caso que nos ocupa, por cuanto resalta la importancia de cumplir con las clausulas contractuales, y especifíca que la ley aplicable a la ejecución del contrato es la vigente al momento de celebrarse el mismo, así: “Se encuentra probado dentro del plenario que el 16 de noviembre de 2001 se celebró el Contrato de Concesión No. 018, entre la Beneficencia del Valle del Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 15 Cauca E.I.C.E. y la Unión Temporal Apuestas del Sur Oriente del Valle, cuyo objeto fue que el concesionario por su cuenta y riesgo, explotara el juego de apuestas permanentes (chance) con premios en dinero, en el departamento del Valle del Cauca, en la zona No. 2 que comprende los municipios de Palmira, Candelaria, Florida, El Cerrito, Pradera y Ginebra, mediante la utilización de los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías o sorteo autorizado para el efecto y a cambio del pago de unos derechos de explotación. (…) Asimismo se encuentra acreditado que la entidad concedente, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, que tuvo lugar el 21 de diciembre de dicho año, requirió a la Unión Temporal concesionaria, para que compareciera a suscribir una modificación al Contrato de Concesión No. 018 del 16 de noviembre de 2001, consistente en el aumento del porcentaje que por gasto de administración se había pactado inicialmente.
Al respecto, la concesionaria mediante oficio de fecha 27 de febrero de 2002, le comunicó a la Beneficencia del Valle del Cauca la imposibilidad de suscribir el otrosí modificatorio del contrato, por cuanto, aumentar los gastos de administración del 1% al 10% comportaba una carga adicional que la Unión Temporal no estaba en condiciones financieras de asumir (…).
Consecuencia de la negativa de la Unión Temporal, la Beneficencia del Valle del Cauca profirió la Resolución G No. 000152 del 7 de marzo de 2002, por medio de la cual ordenó la modificación unilateral del Contrato de Concesión de Apuestas Permanentes No. 018-01, en el sentido de aumentar el valor por gastos de administración del 1% al 10% (…).
De esta manera, la rentabilidad mínima del contrato se vio alterada, y en consecuencia la situación financiera del contrato varió (…). El acto administrativo anteriormente mencionado fue confirmado mediante Resolución G No. 000183 del 27 de marzo de 2002, bajo los argumentos iniciales. Así las cosas, la Sala advierte que confirmará la providencia objeto de apelación, por cuanto encuentra acertadas las argumentaciones expuestas por el A quo.
En primer lugar (…), el ordenamiento jurídico ha dispuesto que desde el inicio de la relación contractual queden definidas las reglas del juego, en atención a lo cual, la ley aplicable al contrato y, por consiguiente, a todas las obligaciones que de él emanen, no es otra que aquella que se encuentre vigente al momento de su celebración. De manera que por cuanto la ley vigente para el 16 de noviembre de 2001, fecha de suscripción del contrato, era la Ley 643 de ese año, donde se establecía el porcentaje correspondiente a gastos de administración en el 1%; fue éste el factor con fundamento en el cual la Unión Temporal diseñó su propuesta, la cual fue acogida por la Beneficencia del Valle del Cauca y así quedó pactada en el contrato.
Entonces, bajo estos términos se suscitó la relación contractual y no podía la entidad concedente, unilateralmente, variar las condiciones negociales para, con aplicación de una ley posterior, aumentar el porcentaje correspondiente a gastos de administración en un valor que, evidentemente, alteraba la condiciones financieras inicialmente pactadas, pues (…) el aumento de los gastos de administración del 1% al 10% arroja una diferencia de $1.308.962.300.oo.
(…) A la sazón, ha de concluirse que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación en la medida en que se fundamentaron en una normatividad que, claramente, no le era aplicable al contrato, porque éste fue suscrito el 16 de noviembre de 2001 y la Ley 715 se promulgó el 21 de diciembre de 2001. (…) Entonces, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la administración mediante Resolución G 0152 y confirmada mediante Resolución G 183 de 2002, deviene en absolutamente arbitraria y contraria a la buena fe contractual.
En efecto, observa la Sala, en primer lugar, que la administración no previó que el alza del porcentaje adicional en el costo del contrato, podría desencadenar en el rompimiento del equilibrio financiero inicialmente pactado, comportamiento con el cual desatendió su obligación de garantizar la adecuada ejecución del contrato. Asimismo, tampoco se preocupó por la situación de su co-contratante, pues, en realidad, no se surtió una redefinición de la relación negocial, ni era ese el propósito de la entidad concedente, sino que ésta, simplemente, adoptó una medida que procuraba su propio beneficio, se insiste, sin verificar los conflictos que Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 16 a largo plazo conllevaría la decisión acogida, situación que a todas luces vislumbra un comportamiento oportunista y descuidado, contrario a los principios de la contratación estatal, principalmente, a la buena fe y a un principio elemental, cual es aquel que dispone que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración. (subrayado y negrita fuera de texto).
Teniendo en cuenta estos supuestos normativos y el desarrollo jurisprudencial, se entrará a resolver el presente asunto, para lo cual es preciso tener en cuenta que el legislador decidió establecer dos formas para calcular la base de liquidación de los derechos del arbitrio rentístico, es decir la “renta” mínima, la primera, establecida en el inciso segundo, para los procesos licitatorios que se inicien pasados dos años de la entrada en vigencia de la ley, y la segunda, parágrafo transitorio, para los procesos licitatorios que se inicien dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley, como es el caso que nos convoca, el legislador estableció, este como un especie de período o régimen de transición, a continuación resaltaremos las características de una y tra forma.
En la consagrada en el iniciso segundo, para el cálculo de la renta mínima, como base de liquidación de los derechos de arbitrio rentístico, se toma el promedio de los ingresos brutos en un período de cuatro años anteriores al año de liquidación, se compara con el promedio del último año, y se toma en cuenta el valor mayor, eso nos dará la renta mínima inicial, a la cual se le adicionará el IPC año tras año. En la consagrada en el parágrafo transitorio, aplicable al caso que nos ocupa, que es una especie de período o régimen de transición, o periodo de gracia, establecido por el legislador para el cálculo de la renta mínima, como base de liquidación de los derechos de arbitrio rentístico, se toma el promedio de los ingresos brutos de los dos últimos años, al cual se le adiciona, un porcentaje fijo del 1.25 puntos porcentuales (independiente del ipc), vemos como en este caso, no se hace alusión al IPC, sino a 1.25 puntos porcentuales adicionales a los ingresos brutos de los dos años anteriores, lo que se explica por cuanto el período de cálculo de los ingresos brutos es más corto y reciente, los dos últimos años anteriores, pero que además ese 1.25 busca compensar el IPC que se aplica en la primera fórmula.
Hay que diferenciar que un aspecto es la forma de calcular la renta mínima inicial, que es lo que establece el parágrafo transitorio, para los procesos licitatorios que se inicien dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 17 1393, y el consgrado en el inciso segundo, para el calculo de la renta mínims de los otros procesos licitatorios que se inicien después de los dos años, y otro asunto muy diferente, es la actualización año a año de la renta mínima inicial, que se consagró en el inciso segundo para las rentas mínimas de procesos licitatorios que se inicien con posterioridad a dos años de la entrada en vigencia de la Ley, mientras que para los iniciados en los dos años siguientes es del 1.25, para el cálculo de la renta mínima, entonces es necesario tener claro que una cosa es la renta mínima y otra es el incremento.
3. CASO CONCRETO 3.1. La parte actora solicita la nulidad de la Resolución No. 339 del 4 de octubre de 2017 y la Resolución No. 274 del 23 de noviembre de 2018, por medio de las cuales se emite liquidación oficial de revisión sobre la declaración del monto de los derechos de explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar para el Departamento de Antioquia, al considerar que la Lotería de Medellín interpretó erróneamente el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, al exigir la actualización de la rentabilidad mínima con el IPC durante la vigencia del contrato de concesión 080 de 2011, pese a que dicha obligación no estaba prevista en la norma ni fue aplicada durante el contrato.
Sostiene que la liquidación oficial de revisión es nula por violar el principio de legalidad tributaria al haberse expedido de forma extemporánea sobre declaraciones ya en firme, carecer de competencia quien la profirió y estar falsamente motivada al no responder los argumentos del contribuyente. Por su parte, la Lotería de Medellín se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010 no excluye la aplicación del IPC para actualizar la rentabilidad mínima del contrato de concesión 080 de 2011.
Señala que dicha actualización es necesaria para mantener el poder adquisitivo de los ingresos destinados a la salud, conforme al artículo 338 de la Constitución y al marco legal vigente. Además, sostiene que la Ley contempla dos procedimientos distintos: uno para calcular la rentabilidad mínima inicial y otro para su actualización anual con IPC, lo cual también se considera parte de la compensación contractual a cargo del concesionario.
Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 18 Como se indicó, en este asunto se presenta un problema de antinomia normativa, por cuanto la parte demandante sustenta sus pretensiones en el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, mientras que la entidad demandada lo hace en el inciso segundo del mismo artículo, de tal forma que en lo relacionado con la actualización año a año de la renta mínima, hay que decir que solo está establecida para aquellos procesos licitatorios que se inician dos años después de la entrada en vigencia de la Ley, y no así para los procesos licitatorios que se inician dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley, para los cuales se estableció un incremento del 1.25 puntos porcentuales, procesos regulados por el parágrafo transitorio del art. 23, tal como se estipula en su tenor literal: “Para fijar la rentabilidad mínima en los procesos licitatorios que se abran dentro de los dos (2) años siguientes a la vigencia de la presente ley, se utilizará el promedio actualizado de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego durante los dos (2) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio más 1.25 puntos porcentuales" Como se puede ver en esta norma no se consagra la actualización año a año de la renta mínima, toda vez que lo que se reguló en este parágrafo, fue el aumento o adición de 1.25 puntos porcentuales sobre el promedio de los ingresos brutos, por lo cual resultaba contradictorio e inequitativo que se consagrara la actualización año a año, pues ya se había establecido una nueva forma de incrementar la renta mínima, más aún si tenemos en cuenta que el legislador consagró, en el parágrafo, como norma especial, una especie de período o régimen de transición de dos años, los que una vez transcurridos permiten aplicar la norma general y permanente del inciso segundo para todos los procesos licitatorios, tal como se pudo ver con la cita textual de las dos normas, la del inciso segundo y la del parágrafo transitorio, de tal forma que teniendo en cuenta el principio de legalidad, mal haríamos en aplicar la actualización año a año al caso concreto, si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera dispuesto en el parágrafo, tal como si lo hizo en el inciso segundo. De otra parte, se probó en el proceso, que las partes celebraron el contrato No. 80 de 2011, el cual tenía como objeto entregar a la parte actora la concesión de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, en el cual en ninguna de sus clásulas se consagró expresamente la actualización año a año de la renta mínima, razón adicional, para concluir que no es procedente aplicarla a este caso, Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 19 pues el contrato es ley para las partes, y lo contrario seria desconocer el principio de autonomía de la voluntad contractual.
En el acto administrativo demandado, contenido en la Resolución No. 39 del 4 de octubre de 201715, se indicó que el concesionario incurrió en un error o inconsistencia al no presentar los valores de rentabilidad mínima en su declaración tributaria, por otro lado, en la Resolución No. 274 del 23 de noviembre de 201816, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración, se señaló que se debe tener en cuenta la actualización de la rentabilidad mínima, que se encuentra consagrada tanto en la Ley 1393 de 2010, como en la obligación consagrada en la cláusula cuarta del contrato No. 080 de 2011, celebrado entre las partes.
Lo anterior no lo comparte la Sala, por cuanto, tal como se demostró anteriormente, en el parágrafo transitorio no se consagró la actualización año a año, como tampoco en la clausula cuarta del contrato 080, sino la actualización del promedio de los ingresos brutos de los dos años anteriores, tal como se podrá ver con la siguiente cita textual del contrato: 15 00CUADERNO PPAL.N°1.
Desde la página 108 a 131 16 Págs. 108 a 00CUADERNO PPAL.N°1 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 20 Como se puede observar, en ningún aparte de las cláusulas citadas se establece una atualización anual, al contrario, se cita como norma legal aplicable el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, toda vez que al ser un proceso licitatorio iniciado dentro de los dos años siguientes a la vigencia de dicha ley, es claro que se esta refiriendo, dicho aparte contractual, al parágrafo transitorio.
Analizados los argumentos dados por las partes, considera la Sala que le asiste razón a la parte demandante, en cuanto a la aplicación del parágrafo transitorio Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 21 del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, ya que la misma desde su tenor literal y el del contrato de concesión, se deduce que no es procedente la actualización año a año, consagrada para los procesos licitatorios a que hace referencia el inciso segundo, esto es a los iniciados después de dos años de vigencia de la ley, todo ello en aplicación de los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad contractual.
Aunque dicha actualización busca reflejar y mantener el poder adquisitivo y real de esos pagos, el mandato del legislador es claro en cuanto que aplica solo para los casos del inciso segundo, ya que para los procesos licitatorios iniciados en los dos años siguientes a la vigencia de la ley, en forma excepcional a la anterior, se consagró en el parágrafo transitorio una forma distinta, reiteramos una especie de régimen o período de transición para los que se ordena un incremento del 1.25 puntos porcentuales, en reemplazo del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
Lo que había sido la costumbre y lo habitual antes de la Ley 1393 de 2010, ya que si nos vamos a los antecedentes de esta normatividad, lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, en el que no se estableció la actualización año a año, sino que se consagró que la renta mínima era del 12% de los ingresos brutos del año anterior, de tal forma que no es extraño que el legislador de la ley 1393 de 2010 al incorporar la actualización año a año diera un compás de espera de dos años y consagrara una fórmula diferente a la del inciso segundo. El artículo 23 de la Ley 643 de 2001, era del siguiente tenor: “ARTÍCULO 57.
Modificase el artículo 23 de la Ley 643 de 2001. El artículo 23 de la Ley 643 de 2001 quedará así: "ARTÍCULO 23. Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos." Lo anterior, tiene sentido en cuanto a los principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar, y que al Estado decidir explotar parcialmente en forma indirecta, a través de particulares, el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, la manera de llevarlo a cabo fue mediante la celebración de contratos de concesión, en los cuales, para el caso que nos convoca, no se estipuló la actualización año a año, y al contrario consagró una forma de incremento del 1.25 puntos porcentuales, todo ello en desarrollo del principio de racionalidad económica en la operación y respeto del principio de autonomía de la voluntad contractual, en Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 22 el artículo 3° de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, consagra lo siguiente: “ARTICULO 3o.
Principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de juegos de suerte y azar. La gestión de juegos de suerte y azar se realizará de acuerdo con los siguientes principios: (…) c) Racionalidad económica en la operación. La operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio.
Los departamentos, el Distrito Capital de Bogotá y los municipios explotarán el monopolio por intermedio de la dependencia o entidad establecida para tal fin;” (Subraya y negrilla fuera de texto). Al aplicar el parágrafo transitorio, se respeta el principio de legalidad en materia de los ingresos fiscales, la voluntad del legislador al establecer un régimen o período de transición, el principio de autonomía de la voluntad contractual y la garantía o principio racionalidad económica, por cuanto se adiciona el 1.25 puntos porcentuales, consagrado en el parágrafo.
Es así que en los actos administrativos se incurre en una violación del principio de legalidad y de la autonomía de la voluntad contractual del artículo 338 de la Constitución Política, que regula el principio de legalidad tributaria. Se observa que la decisión tomada por la Lotería de Medellín va en contra de dicho artículo, ya que el uso de la expresión “actualizado” por el parágrafo transitorio del art. 23 de la Ley 1393 de 2010, se predica de los ingresos brutos promedio obtenidos en los dos años anteriores para el cálculo de la renta mínima inicial y de ninguna manera a la actualización año a año, tal como lo interpreta la entidad demandada, si el legislador lo hubiera querido, así lo hubiera consagrado, tal como se hizo en el inciso segundo del artículo 23 de la mencionada normatividad.
En este sentido, se puede concluir que el legislador, en el parágrafo transitorio, previó la actualización, pero de los ingresos brutos promedio de los últimos cuatro años para calcular la renta mínima, y no la actualización año a año, para compensar ello, estableció una adición del 1.25 puntos porcentuales, y es que agregar a lo anterior la actualización año a año resultaría excesivamente gravoso y desproporcionado, cuando el legislador lo que quiso fue establecer un periodo de transición o de espera.
Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 23 En consecuencia, se evidencia ilegalidad en que la entidad haya exigido, en los actos administrativos demandados, que se ajustara año a año con el IPC en el contrato 080 de 2.011.
No desconoce la Sala, algunos conceptos emitidos por entidades como el Ministerio de Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, no obstante los mismos no tienen carácter vinculante y no se comparten por las razones expuestas anteriormente, frente a las cuales lo expuesto en dichos conceptos no dan razón suficientemente sustentadas normativamente para desvirtuarlas.
Ahora si lo que se quiere plantear es un conflicto entre el inciso segundo del art. 23 con el parágrafo transitorio, hermeneúticamente se ha aceptado pacíficamente que la norma posterior y especial prevalece sobre la anterior y general. Con base en lo antes descrito, la Sala encuentra probados los cargos de violación al principio de legalidad en materia de ingresos fiscales y falsa motivación, y se declarará la nulidad de los actos administrativos impugnados.
A pesar de que lo anterior es suficiente para dar solución al problema jurídico planteado, a continuación daremos las razones del porque consideramos que no prosperan los otros cargos frente a los actos administrativos. 3.2. En lo que respecta a la falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados alegada como causal de nulidad por la parte actora, considera la Sala que la misma no se encuentra configurada.
La parte demandante frente a este punto indica que para proferir la liquidación oficial de revisión y el requerimiento especial, de conformidad con el artículo 688 del ET, solo está facultado el jefe de la unidad de fiscalización, en este sentido, considera que el señor William Edwin Vélez Botero, director de Logística de la Beneficencia de Antioquia, y la señora Luz Ofelia Rivera Restrepo, directora de Operaciones de la Beneficencia de Antioquia, no tienen competencia para expedir dichos actos.
El artículo 688 del Estatuto Tributario, establece lo siguiente: Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 24 “ARTICULO 688. COMPETENCIA PARA LA ACTUACIÓN FISCALIZADORA.
Corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones.
Corresponde a los funcionarios de esta Unidad, previa autorización o comisión del Jefe de Fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad.” (Subrayas propias del texto). Tal como se observa en la Ordenanza 62 del 201017 “Por medio de la cual se establece el Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia”, en el artículo 29, el Departamento de Antioquia es el titular de la facultad para fiscalizar y controlar el monopolio de juegos de suerte y azar, por lo tanto cuenta con amplias facultades para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar a través de la Beneficencia de Antioquia y la Dirección de Rentas del Departamento de Antioquia – Secretaría de Hacienda, contando dentro sus funciones con la posibilidad de verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentados por los concesionarios o autorizados y efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación. En consideración a este argumento, el cual fue debatido durante el trámite administrativo, la Lotería de Medellín a través de la Resolución No. 274 de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración, indicó que el Gerente de la Lotería de Medellín, de conformidad con el artículo duodécimo del Decreto Ordenanzal número 0819 de 199618, es el encargado de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la Beneficencia de Antioquia así como de suscribir los actos y contratos que tenga que celebrarse; sin embargo; señala que en el parágrafo del mencionado artículo se indica que el Gerente podrá delegar cualquiera de sus funciones en el personal directivo de la entidad. 17 https://www.asambleadeantioquia.gov.co/wp-content/uploads/2021/11/ORDENANZA-62-19-DIC- 2014.pdf 18 https://compilacionjuridica.antioquia.gov.co/compilacion/compilacion/docs/do_gobant_0819_1996.htm Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 25 Teniendo claro que el Gerente de la anteriormente llamada Beneficencia de Antioquia es el encargado de controlar y fiscalizar la concesión de las apuestas permanentes o chances, efectivamente por medio de la Resolución No. 06 del 3 de enero de 2016, con base en la autorización de delegación dada por el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, la Gerente de la época determinó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Deléguese en el Director Logístico, la expedición y firma de actos administrativos en su función de Controlar y fiscalizar la concesión de las apuestas permanentes o chance, de acuerdo con los procedimientos establecidos y las normas vigentes, para la explotación, organización y administración, respetando el interés público social con fines rentísticos a favor de los servicios de salud, garantizando la transparencia y recaudo efectivo, directamente o a través de tercero”.19 Asimismo, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el Acuerdo No. 011 de 2017 “Por medio del cual se modifica la estructura administrativa de la Beneficencia de Antioquia Benedan, y se definen sus unidades administrativas” en donde se establece en su artículo 14 que la dirección de operaciones tiene la finalidad de hacer seguimiento, directamente o a través de terceros al cumplimiento de obligaciones legales contractuales por parte de los operadores de apuestas permanentes.
Esta función es ratificada a través de la Resolución No. 159 de 2017 “Por medio de la cual se adopta el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Beneficencia de Antioquia”, en donde se plasma que el Director Operativo tendrá dentro de sus funciones “1. Planear, ejecutar y evaluar las acciones necesarias que permitan el control, fiscalización y vigilancia del contrato de concesión de las apuestas permanentes o chance de acuerdo con los procedimientos establecidos en las normas vigentes.”20 Teniendo en cuenta lo anterior, no considera la Sala procedente el argumento esbozado por la parte actora, en cuanto se demostró que los servidores que intervinieron en la expedición de los actos y el trámite administrativo contaban con plena competencia y actuaban en desarrollo de sus funciones, por lo que no prospera este cargo frente a los actos administrativos demandados. 19 RESOLUCION No. 06 - Enero 03 de 2016 20 Págs. 114 a 116 RESOLUCION No. 159 - Mayo 26 de 2017 Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 26 Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, se ordenará como restablecimiento del derecho, a la entidad demandada abstenerse de iniciar y continuar actuaciones o gestiones tendientes a cobrar suma alguna a Réditos Empresariales en virtud de los actos administrativos impugandos, o en su defecto, si ya se hubiere efectuado el pago, devolver las sumas entregadas con el reconocimiento de intereses de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario. 4.
Condena en costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio objetivo de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con las previsiones del Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la demanda estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la intervención de la parte haya sido formulada de forma caprichosa y sin fundamento alguno. Por lo expuesto, el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 339 del 4 de octubre de 2017 y la Resolución No. 274 del 23 de noviembre de 2018, expedida por la Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 27 Lotería de Medellín (antes Beneficencia de Antioquia), con base en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la LOTERÍA DE MEDELLÍN, que se abstenga de iniciar y adelantar actuaciones de cobro con base en los actos administrativos declarados nulos en esta providencia en contra de la empresa de RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. Se ORDENA la devolución de las sumas de dinero que se demuestren haber sido pagadas por la empresa RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. por efecto de los actos administrativos demandados, con los intereses y la corrección monetaria que corresponda de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario.
TERCERO: Désele cumplimiento a esta sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia.
QUINTO: Esta sentencia se entiende notificada transcurridos dos días después del envío al buzón de correo electrónico, tal como se dispone en el art. 205 del CPACA y en el auto de unificación del 29 de noviembre de 2022 proferido por el Consejo de Estado21, igualmente los términos se contarán de conformidad con el numeral 2 del art. 205 del CPACA.
SEXTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE22 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, 21 Consejo de Estado. Auto de Unificación del 29 de noviembre de 2022. Radicado: 68001 23 33 000 2013 00735 02 (68177). CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Correos electrónicos: procjudadm222@procuraduria.gov.co departamentojuridico@gana.com.co algamibu@hotmail.com notificacionesgruporeditos@gruporeditos.com secretariageneral@loteriademedellin.com.co jesua40@yahoo.es notificacionesjudiciales@loteriademedellin.com.co Sentencia primera instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Tributario Demandante: Réditos Empresariales S.A. Demandado: Lotería de Medellín Radicado: 05001 33 33 000 2019 00753 00 28 ÁLVARO CRUZ RIAÑO JAIVER CAMARGO ARTEAGA VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.