REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESO: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA MORELIA DUQUE CARDONA marioorlando_324@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducación.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE CALI (procjudadm19@procuraduria.gov.co) ASUNTO: DESCUENTOS EN SALUD DOCENTES.
CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES. MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1. La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia 107 del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado 13 Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. La señora María Morelia Duque Cardona presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), en la que solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, configurado con la petición del 12 de diciembre de 2016.
Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada a que reintegre las sumas que, en exceso, se han descontado al sistema de seguridad social y cese la aplicación del 12% que actualmente se está realizando sobre las mesadas adicionales, por lo que solicitó el reajuste pensional a partir del 22 de julio de 2016. 2.
Hechos 4. Según la demanda, por Resolución 350 del 24 de febrero de 1994, el Fomag le reconoció a la actora una pensión vitalicia de jubilación. Sin embargo, el 12 de diciembre de 2016 presentó solicitud ante la demandada en la que solicitó el incremento pensional como consecuencia de la elevación de la cotización por aportes a salud del 5% al 12%.
Es decir, que su mesada pensional se desmejoró en un 7%. 3. Normas violadas y concepto de violación 5. La parte demandante dijo que, por el proceder del Fomag, se vulneraron las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. 6. Dijo que el Fomag estableció una deducción del 5% sobre la mesada pensional, destinada a cubrir los servicios médicos asistenciales.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cotización para salud fue elevada del 5% al 12%, lo que representó una disminución efectiva y directa en el valor neto de la mesada que percibía la actora. Esta modificación, según la actora, se realizó de manera unilateral e injustificada, afectando el valor adquisitivo de su pensión. 7.
Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha sostenido que las mesadas pensionales solo pueden ser modificadas mediante orden judicial o cuando exista vicio de ilegalidad, lo que no se configura en este caso. En consecuencia, consideró que la entidad demandada debe reconocer y pagar el respectivo incremento pensional solicitado desde el 22 de julio de 2016, junto con la actualización de los valores conforme al CPACA. 4.
Contestación de la demanda 8. El Fomag no contestó la demanda. 5. Sentencia de primera instancia1 9. El Juzgado 13 Administrativo de Cali, en sentencia 107 del 28 de junio de 2024, negó las pretensiones de la demanda. 10. Mencionó que los descuentos del 12% realizados sobre la mesada pensional de la actora, incluyendo las mesadas adicionales, se ajustaban a derecho, pues esos descuentos están fundamentados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que remite expresamente al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Explicó que esta última norma 1 Índice 19 del expediente de primera instancia colgado en Samai. Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 3 establece que la cotización para salud de los pensionados está a su cargo en un porcentaje del 12%. 11.
Para lo anterior citó principios constitucionales como el de solidaridad y «el equilibrio del sistema» y tuvo en cuenta la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2- 2021 del Consejo de Estado y la sentencia C—369 de 2004 de la Corte Constitucional. Advirtió que esas decisiones han aclarado que, aunque los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 conservan su régimen prestacional, deben sujetarse al régimen general de cotización en salud previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6.
Apelación2 12. La parte demandante apeló la decisión. Sostuvo que el incremento del 5% al 12% representó una disminución injustificada de su mesada pensional. Explicó que, cuando se le reconoció la pensión de jubilación, el acto administrativo estableció expresamente un descuento del 5% sobre cada mesada para efectos de la prestación del servicio médico asistencial, por lo que elevar ese porcentaje de forma unilateral al 12% generó una reducción en el valor neto recibido por la pensionada, lo que ha producido una pérdida del poder adquisitivo de su pensión del 7%. 13.
Argumentó que, si bien la Ley 100 de 1993 no se aplica directamente a los afiliados del Fomag, el Gobierno Nacional al proveer el aumento de las cotizaciones «no previó el detrimento que sufrirían los pensionados antes de la expedición de esta norma». 14. Agregó que, según el Consejo de Estado, los regímenes especiales de pensiones no podrán estar en condiciones de inferioridad con relación al sistema general.
Así, enfatizó que no puede permitirse que los beneficiarios del régimen especial del magisterio estén en condiciones menos favorables que aquellos amparados por el régimen general. Entonces concluyó que «como lógica consecuencia esta situación originó una disminución en la Mesada de la Accionante la cual se vio comprometida en un 7%, por lo tanto y en aplicación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado a la Docente Pensionada le Asiste el Derecho a la Aplicación Analógica en el Artículo 143 de la Ley 100 del año 1993». 7.
Trámite en segunda instancia 15. El Juzgado 13 Administrativo de Cali, mediante auto del 12 de agosto de 20243, concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia 107 del 28 de junio de 2024. 16. El proceso, en segunda instancia, se admitió el 10 de septiembre de 2024, oportunidad en la que se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre los recursos interpuestos hasta la ejecutoria del auto que lo admitió. También señaló 2 Índice 22 expediente de primera instancia colgado en Samai. 3 Índice 25 expediente de primera instancia colgado en Samai.
Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 4 que el Ministerio Público podría emitir concepto, desde que se admitió el recurso, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia4. 17.
De conformidad con constancia secretarial del 7 de octubre de 20245, una vez notificada y ejecutoriada la providencia del 10 de septiembre de 2024, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia 18. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación presentada por la parte actora contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 13 Administrativo de Cali. 2.
Problema jurídico 19. En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará si a María Morelia Duque Cardona, afiliada al Fomag, se le debe reajustar la pensión como compensación por el incremento en el porcentaje de cotización al sistema de salud del 5% al 12%, al considerar que esa variación disminuyó su mesada pensional de manera injustificada.
O si, por el contrario, se debe confirmar la sentencia de primera instancia, dado que el aumento del 5% al 12% en el aporte a salud no constituye una desmejora indebida, sino una medida legal y constitucional conforme a lo considerado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 3. Solución al caso 20. En el presente asunto, se recuerda que la Ley 100 de 1993 previó el Sistema Integral de Seguridad Social, pero, el artículo 279 estableció, como excepción a su aplicación, el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros. 21.
Según la ley 91 de 1989, el Fomag se constituye con diversos aportes tanto de los docentes afiliados como del Estado. Uno de los principales recursos proviene del descuento del 5% del sueldo básico mensual de cada docente afiliado al Fondo. Además, los docentes deben realizar un pago de inscripción equivalente a una tercera parte de su primer sueldo mensual, así como de cada uno de sus aumentos salariales posteriores. 22.
Ahora, la Nación realiza un aporte mensual equivalente al 8%, calculado sobre los factores salariales correspondientes al pago por servicios personales de los docentes. Así mismo, se incluye un aporte anual adicional, correspondiente a una doceava parte de esos mismos factores salariales. 4 Índice 6 (expediente de segunda instancia en Samai). 5 Índice 11 (expediente de segunda instancia en Samai).
Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 5 23. Por su parte, los pensionados también contribuyen al sostenimiento del Fomag, entregando el 5% de cada mesada pensional que reciban, incluyendo las mesadas adicionales.
Finalmente, se suman los recursos provenientes del 5 por mil sobre toda nómina pagada por la Nación a los docentes, conforme a lo establecido en las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985. 24. Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fomag correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; es decir, que el descuento ya no se aplicaría sobre el 5% de cada mesada pensional, sino sobre el 12% de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que dice: La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. 25. La Corte Constitucional, en sentencia C—369 de 2004, declaró exequible el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Al respecto, dijo que «en esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor».(Subrayas de la Sala). 26.
Conforme lo anterior, se evidencia que, por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados fue equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 27. Frente al tema particular, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-024-21 del 3 de junio de 20216.
Consideró que el descuento del 12% está autorizado por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que remite a la normatividad del régimen general para los docentes afiliados al Fomag. 28. Aclaró que las mesadas adicionales también están sujetas al descuento, de acuerdo con el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.
Por lo tanto, no hay una doble cotización del 24%, sino dos descuentos independientes del 12% sobre cada mesada recibida. Aclaró que, aunque el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 sí ordena 6 Consejero ponente William Hernández Gómez. Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 6 un reajuste pensional por aumento de cotización en el régimen general, este no aplica al Fomag.
Para ello, señaló que: En este particular, es de resaltar que según lo considerado por la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional, el hecho de que el legislador no hubiera previsto un ajuste semejante al autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para compensar el aumento de la cotización en salud, no vulnera el derecho a la igualdad del personal afiliado al FOMAG.
En efecto, la Corte sostuvo que, por una parte, al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual coadyuva de cierta manera el aumento de la cotización en salud. Por otra parte, enfatizó que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente del régimen especial que le asiste, sino que está ligada al conjunto de servicios que presta el FOMAG, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual presenta diferencias favorables respecto del régimen general, por lo tanto, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. 29.
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado estableció la siguiente regla de unificación: Primero: son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.
Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales. 30.
Bajo el anterior recuento normativo y en aplicación del precedente jurisprudencial unificado del Consejo de Estado, es claro que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fomag (incluyendo mesadas ordinarias y adicionales) es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, en un monto equivalente al 12%, como lo viene efectuando la entidad demandada, pues el porcentaje de los descuentos del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 es aplicable por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 31.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia 107 del 28 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado 13 Administrativo de Cali, conforme a las consideraciones expuestas con antelación. 4. Costas 32. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». 33.
Ahora bien, tratándose de asuntos laborales y pensionales, esta Sala decide aplicar un criterio subjetivo, porque así lo viene haciendo la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese sentido, ver sentencia del 30 de noviembre de 2023, Proceso: 76-001-33-33-013–2019-00234-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: María Morelia Duque Cardona Demandado: Fomag Sentencia de segunda instancia 7 expediente 05001-23-33-000-2017-02950-01(4254-2021), dictada por la Subsección B, y sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 17001-23-33-000-2019-00389 (1321-2023), proferida por la Subsección A. 34.
Dicho esto, no se impondrá condena en costas, por cuanto no se evidencia temeridad o mala fe de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 107 del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado 13 Administrativo de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. (Providencia discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha) Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT EETA