Santiago de Cali, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 046 RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA olgavillada2010@yahoo.com.co ACCIONADO: COLJUEGOS notificacionesjudiciales@coljuegos.gov.co TEMA: Sanción por operación ilegal de juegos de suerte y azar.
MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SINTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se confirmará la sentencia de primera instancia. La actuación administrativa desplegada por Coljuegos respetó el debido proceso de la demandante y la motivación de los actos administrativos enjuiciados corresponde a la realidad probatoria que se debatió. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 2. La señora Luz Dora Villada Valencia a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos EICE a fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución nro. 20185200011224 del 22 de marzo de 2018. Resolución nro. 20185200038154 del 12 de octubre de 2018. Resolución nro. 20195000017804 del 20 de junio de 2019. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada restablecer el buen nombre de la demandante y el pago de los perjuicios tanto materiales como morales que le generó. II.II Hechos relevantes 4. La señora Luz Dora Villada Valencia tiene un establecimiento de comercio denominado Tienda Mixta Erikar de venta de víveres, abarrotes y papelería ubicada en la carrera 44 # 18-32 del barrio San Judas Tadeo de la ciudad de Cali. 5.
El 12 de octubre de 2016 Coljuegos realizó una diligencia de control a las operaciones ilegales, en la cual no fue requerida la demandante ni la persona que atendía en ese momento el establecimiento de comercio; posteriormente, se enteró que se habían llevado las máquinas tragamonedas del local de enseguida, situación que no era de su interés. 6.
El 14 de diciembre del 2016 recibió comunicación del inicio de una actuación administrativa en contra de su establecimiento de comercio por el decomiso de las máquinas tragamonedas; después RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 2 de 15 Pág. 2 de 15 se le notificó la apertura de una investigación y por auto comisorio nro. 281 de 2016 se enteró de lo ocurrido en la diligencia de decomiso. 7.
La actora se comunicó con el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo, quien ocupaba en arrendamiento el local donde fueron decomisadas las máquinas, para que se aclarara lo ocurrido y se le desvinculara de la actuación administrativa. 8. El 27 de diciembre de 2016 le notificaron por correo electrónico la Resolución 20165200033664 por la cual se ordenó el decomiso de los elementos de juego de suerte y azar y la destrucción. El 11 de enero de 2017 se le notificó la correspondiente formulación de cargos nro. 20165200027665. 9.
El 25 de enero de 2017 respondió la formulación de cargos y explicó que ella no se encontraba en el establecimiento el día de la diligencia, que las maquinas no se encontraban dentro del establecimiento de comercio y que ella no era la propietaria de las mismas, en el mismo sentido presentó sus alegatos de conclusión. 10. El 05 de agosto de 2018 se le notificó la Resolución nro. 20185200011224 del 22 de marzo de 2018 que impuso sanción por la operación ilegal de juegos de suerte ya azar en contra de la actora y el señor Javier Andrés; interpuso recurso de reposición en subsidio apelación y mediante Resolución 20195000017804 del 20 de junio de 2019 se confirmó la decisión inicial.
II.III Normas violadas y concepto de la violación Artículos 5, 6, 25 y 29 de la Constitución Política. Artículo 7 del Código Penal. Artículo 167 del Código General del Proceso. 11. En el acto administrativo se presume una relación laboral entre el señor Javier y la demandante, sin corroborar dicha información con las personas que se encontraban en la tienda de víveres ni interpretar en debida forma la información suministrada por el primero que en ningún momento manifestó ser empleado se la señora Luz Dora. 12.
Dentro de la investigación que realizó la entidad no se probó la propiedad de las máquinas tragamonedas, solo se presumió, por lo que no era legal imponer una sanción; debió aplicarse la presunción de inocencia e in dubio pro reo y resolver la duda a favor del procesado, máxime que las maquinas no se encontraban dentro de la tienda de víveres y abarrotes. 13.
En el presente asunto existió insuficiencia probatoria, nunca se demostró que la demandante fuera la propietaria de las máquinas tragamonedas, pues no solicitaron pruebas ni investigaron, por lo que debe revocarse la sanción impuesta. II.IV Contestación de la demanda 14. Coljuegos EICE se opuso a las pretensiones de la demanda. 15.
El trámite administrativo se adelantó con especial cuidado de garantizar el cumplimiento de las normas procesales para que fueran conocidas las decisiones que se tomaron a lo largo del mismo, lo cual es corroborado en el escrito de la demanda, pues acepta que tuvo conocimiento de todas las etapas del trámite, lo que imponía la carga de pronunciarse y aportar pruebas para demostrar la ausencia de responsabilidad. 16.
Si bien el señor Domínguez Salcedo mencionó en su intervención que el dueño de las máquinas era el señor Otoniel Bravo Hoyos, lo cierto es que en ningún aparte dice que no se encontraban en operación ni que las mismas no estuvieran en el establecimiento de comercio “Tienda Mixta Erikar”, tampoco explicó la razón de la ubicación y operación de ellas.
RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 3 de 15 Pág. 3 de 15 17. La demandante omitió la responsabilidad que impone el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, esto es, demostrar la autorización emitida por autoridad competente para operar los elementos de juego de suerte y azar encontrados en el establecimiento de comercio de su propiedad, razón por la que la entidad procedió a imponer sanción mediante acto debidamente motivado. 18.
Coljuegos EICE es competente para adelantar procesos e investigaciones que determinen la posible ocurrencia de hechos y omisiones que comporten evasión de las obligaciones que les corresponden a quienes tengan la explotación del monopolio rentístico, no solo por evadir el pago de recursos del estado sino por operar ilegalmente. 19. Contrario a lo afirmado por la demandante, la sanción no está condicionada a la propiedad de las máquinas sino a la ejecución de algún tipo de explotación sobre los juegos de suerte y azar sin tener la correspondiente autorización para ello, pues como bien lo señaló la norma, este dinero es destinado a financiar la salud. 20.
De conformidad con acta de hechos y retiro de bienes nro. 281 del 12 de octubre de 2016, el establecimiento de comercio denominado “Tienda Mixta Erikar” ubicado en la carrera 44 # 18-32 de la ciudad de Cali se encontraron tres máquinas tragamonedas que operaban sin la debida autorización y sin contrato de concesión, tal y como lo exige la Ley 643 de 2001, específicamente en su artículo 32. 21.
Los comisionados por la Gerencia de Control a las Operaciones Ilegales evidenciaron que los elementos –máquinas tragamonedas- se encontraban a disposición del establecimiento de comercio de propiedad de la demanda y no es un local contiguo como lo pretende hacer ver y así consta en una imagen que obra en el expediente administrativo. 22.
Contrario a lo indicado en la demanda, en el curso de la actuación administrativa se evidenciaron y relacionaron de manera precisa las pruebas que fueron determinantes para concluir la responsabilidad personal de la señora Luz Dora por la operación ilegal de las máquinas electrónicas tragamonedas bajo la modalidad de localizados. 23.
En relación con la presunción de inocencia, de acuerdo con el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1393 que modificó el artículo 44 de la Ley 643 de 2011, si en la diligencia de control no se acredita la autorización de la operación, tienen 15 días para demostrar si cuentan con el respectivo contrato de concesión. 24. Finalmente, solicitó negarlas pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo demandado y la decisión que contiene está plenamente sustentada desde el punto de vista fáctico y jurídico.
II.V Sentencia de primera instancia 25. El Juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: “(…) Ahora del análisis de los actos impugnados se arriba a la conclusión que no existió duda alguna en lo que respecta a la comisión de la conducta juzgada en tanto que al interior del procedimiento administrativo se acreditó los supuestos de hecho de la norma sancionatoria, así como la vinculación de la señora Luz Dora Villada Valencia, con el establecimiento de comercio donde se encontraron tales elementos de juego y azar.
Finalmente se dirá que no logra comprobarse una afectación al debido proceso en atención a que las actuaciones desplegadas por Coljuegos se atemperaron al marco normativo interno fijado para las infracciones al monopolio rentístico de explotación de juegos de suerte y azar sin autorización en la modalidad de localizados Ciertamente recordemos que, para la realización de la diligencia de control y fiscalización a las operaciones ilegales de juegos de suerte y azar, Coljuegos mediante auto No. 281 del 12 de octubre de 2016, comisionó a un funcionario para su adelantamiento en la carrera 44 No. 18-32 de esta ciudad.
Que la misma fue practicada el 12 de octubre de 2016, donde se encontraron operando 3 máquinas tragamonedas sin autorización en el establecimiento de comercio Tienda Mixta Erikar de propiedad de la accionante, siendo RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 4 de 15 Pág. 4 de 15 atendida la diligencia por el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo, quien manifestó no ser el dueño de las mismas que el era el encargado por el propietario, persona a quien se le entregó el dinero existente en los aludidos elementos de juego.
Por tal razón dichas máquinas tragamonedas fueron objeto de la medida cautelar de retiro, siendo comunicado a la persona que atendió la diligencia que el interesado tenía un término de 15 días para allegar ante Coljuegos las pruebas necesarias para acreditar que tenían la autorización previa respectiva, lo cual en el sub-lite no ocurrió, razón por la cual estos elementos fueron objeto de decomiso y destrucción. Escenarios fácticos que además permitieron la vinculación al proceso administrativo sancionatorio de la señora Luz Dora Villada Valencia dada su calidad de propietaria del establecimiento de comercio donde fueron encontradas las máquinas que operaban sin autorización previa, ello en atención a que acorde con el artículo 554 del Código de Comercio, el establecimiento de comercio es un “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”.
Es decir, que tales bienes organizados se encuentran bajo la responsabilidad del empresario y/o propietario de los mismos. En ese sentido, una vez adelantado el respectivo procedimiento, en el cual la parte accionada presentó sus descargos y argumentos defensivos los cuales se concentraron en esencia en alegar la no propiedad de las máquinas tragamonedas, así como las alegaciones, finalmente fue sancionada con junto con el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo con la expedición de la Resolución No. 20185200011224 del 22 de marzo de 2018.
Decisión contra la cual se interpuso recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos en su oportunidad confirmando la aludida pena, todo en el marco del procedimiento sancionatorio establecido para el efecto. En virtud de lo anteriormente decantado se encuentra que tal cargo de nulidad tampoco logró comprobarse.” II.VI El recurso de apelación 26.
La parte demandante apeló. 27. Insistió en que no es propietaria, empleadora, explotadora ni operadora de las máquinas tragamonedas que fueron decomisadas por Coljuegos; no estuvo presente en el momento de la diligencia, quien asumió la atención de los funcionarios fue el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo, empleado del señor Otoniel Criollo Bravo, que a su vez era el propietario de las máquinas. 28.
Las máquinas eran del local de enseguida y en ausencia de la demandante las voltearon, lo que no puede ser atribuible a su responsabilidad; en la actuación administrativa se allegó declaración extrajuicio donde se manifestaba que el señor Otoniel Criollo era el propietario de las máquinas. 29. Los funcionarios de Coljuegos realizaron un mal procedimiento y han realizado una mala interpretación de la norma, porque no se tomaron el tiempo de investigar lo manifestado por el señor Javier Andrés Domínguez y sancionaron a la persona equivocada. 30.
Solicitó revocar la sentencia de primera instancia. II.VII Actuaciones en segunda instancia 31. Mediante providencia nro. 183 del 20 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación. 32. Las partes guardaron silencio y Ministerio Público no emitió concepto. 33. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que resolverá de fondo previas las siguientes.
III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales Competencia y Cuantía RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 5 de 15 Pág. 5 de 15 34. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandante, en atención a lo dispuesto por los artículos 153 y 156.8 del C.P.A.C.A. III.II Problema Jurídico 35.
De conformidad con los argumentos objeto de apelación, el problema jurídico se circunscribe en determinar: 36. ¿Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por violación al debido proceso y falsa motivación? 37. ¿Era procedente la sanción por operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados? III.III Tesis de la Sala 38.
La sentencia de primera instancia será confirmada. 39. La actuación administrativa desplegada por Coljuegos respetó el debido proceso de la demandante; la valoración probatoria concluyó que ciertamente se encontraron tres máquinas tragamonedas operando ilegalmente en el establecimiento de propiedad de la demandante, por lo que finalmente se sancionó. 40.
El hecho objeto de sanción es la operación ilegal de los juegos de suerte y azar, que en este caso consistía en máquinas tragamonedas, por lo que resultaba inane establecer quién ostentaba la propiedad de las mismas o la relación laboral entre la actora y la persona que atendió la diligencia realizada por Coljuegos. IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL IV.I Monopolio rentístico de explotación de juegos de suerte y azar 41.
El artículo 336 de la Constitución Política dispuso lo siguiente: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada plenamente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.” 42. La ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.” Determinó que los juegos de suerte y azar son actividades del monopolio rentístico del estado, así: “ARTÍCULO 1.
Definición. El monopolio de que trata la presente ley se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 6 de 15 Pág. 6 de 15 y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación. (…)
ARTÍCULO 4. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella, sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado.
Están prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial, las siguientes prácticas: a) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuya oferta disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos; b) El ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de edad y a personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas interdictas judicialmente; c) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyos premios consistan o involucren directa o indirectamente bienes o servicios que violen los derechos fundamentales de las personas o atenten contra las buenas costumbres; d) La circulación o venta de juegos de suerte y azar que afecten la salud de los jugadores; e) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio consista o involucre bienes o servicios que las autoridades deban proveer en desarrollo de sus funciones legales; f) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar cuando se relacionen o involucren actividades, bienes o servicios ilícitos o prohibidos, y g) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados.
Las autoridades de policía o la entidad de control competente deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados y las prácticas prohibidas. Igualmente deberán dar traslado a las autoridades competentes cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del Estado, pérdida de recursos públicos o delitos. (…)
ARTÍCULO 7. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.
La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.” 43.
Respecto a la definición de juegos localizados y modo de operación señaló: “ARTICULO 32. JUEGOS LOCALIZADOS. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares.
Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios. (…)
ARTICULO
33. MODALIDADES DE OPERACIÓN DE LOS JUEGOS LOCALIZADOS. El monopolio rentístico de los juegos localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y suscripción de los contratos de concesión. (…)” 44. Respecto de las sanciones por evasión, la Ley 1393 de 2010 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 7 de 15 Pág. 7 de 15 recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.” modificó el artículo 44 de la Ley 643 de2001, así:
ARTÍCULO 20. Sanciones por evasión de los derechos de explotación y gastos de administración. Modifíquese el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, que quedará así: "ARTÍCULO 44. Sanciones por Evasión de los Derechos de Explotación. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y de las sanciones administrativas y aduaneras que impongan las autoridades competentes, y de la responsabilidad fiscal, las entidades públicas administradoras del monopolio del orden territorial y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el apoyo de la Policía Nacional, cuando las circunstancias lo exijan, en relación con los derechos de explotación y gastos de administración de su competencia, podrán imponer las siguientes sanciones por los siguientes hechos, mediante el procedimiento administrativo consagrado en la parte primera del Código Contencioso Administrativo, o el que lo modifique o sustituya, previa solicitud de explicaciones: a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente.
En estos casos, para los juegos localizados o similares, a los responsables se les proferirá sanción de multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada máquina tragamonedas; el equivalente a ciento cuarenta (140) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mesa de casino; el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada silla de bingo, sin que en ningún caso sea inferior al equivalente a 50 sillas si se encuentra operando en municipios de hasta 50.000 habitantes, a 100 sillas si se encuentra operando en municipios de más de 50.000 y menos de 100.000 habitantes y al equivalente a 200 sillas si es en municipios de 100.000 o más habitantes y para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga por autorización, la sanción será de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y para los juegos de suerte y azar, distintos a los localizados, cuya operación se haga directamente o por contrato de concesión, la sanción será de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada establecimiento, punto de venta, expendio o vendedor".
Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas en el ejercicio de la actividad mientras se adelanta la respectiva investigación. La sanción de multa conlleva una inhabilidad para operar juegos de suerte y azar durante los cinco (5 años siguientes a la imposición de la sanción. b) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas no declaren los derechos de explotación en el período respectivo, proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados por el período no declarado. c) Cuando detecten que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos, proferirá liquidación de revisión y en la misma impondrá sanción por inexactitud equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la administración y el declarado por el concesionario o autorizado.
El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que trata el literal c), será de dos (2) años contados a partir del momento de presentación de las declaraciones. El término para proferir las liquidaciones y las sanciones de que tratan los literales a) y b) será de dos (2) años contados a partir del momento de conocimiento de los hechos por parte de la respectiva autoridad de fiscalización. Las sanciones a que se refiere el presente artículo se impondrán sin perjuicio de cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula pena pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar, y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.
PARÁGRAFO. El cierre del establecimiento y el decomiso de que trata este artículo, son sanciones que se impondrán, previo el agotamiento del siguiente procedimiento. Si en la diligencia de verificación no se acredita la autorización en la operación o en los elementos de juego se procede a levantar el Acta de Hechos que se notificará personalmente a quien atiende la diligencia, para que en el término máximo de quince (15) días siguientes demuestre la previa autorización de la operación y/o de los elementos de juego, en caso contrario se procederá a imponer estas sanciones mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual se proferirá en un término no superior a treinta (30) días, y contra el cual procederá únicamente el recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y deberá resolverse en un término no superior a quince (15) días contados a partir de su interposición. En firme el acto administrativo que declara el decomiso se procederá a la destrucción de los elementos.
Mientras se surte el procedimiento anterior se decretarán como medidas cautelares el cierre del establecimiento y el retiro de los elementos, los cuales quedarán bajo la custodia de la entidad territorial o de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales –DIAN- de conformidad con sus competencias.” (Subrayado fuera de texto) RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 8 de 15 Pág. 8 de 15 V. Hechos probados Auto comisorio nro. 281 del 12 de octubre de 2016 1 expedido por la Gerente de Proceso de Control Operaciones Ilegales, mediante el cual se ordenó adelantar acción de control a las operaciones ilegales de juegos de suerte y azar en la carrera 44 # 18-32 de Cali; precisó que los comisionados estaban investidos de amplias facultades de fiscalización y control –art. 44 ley 643 de 2001 modificada por art. 20 de ley 1393 de 2010-, por lo que podían recaudar material probatorio para demostrar la operación ilegal. Acta de hechos y de retiro de bienes nro. 281 del 12 de octubre de 2016 2 donde se consignó lo siguiente: “(…) DATOS DEL ESTABLECIMIENTO Nombre del Establecimiento Tienda Mixta Ericar (sic) Dirección Carrera 44 # 18-32 Ciudad o Municipio Cali Departamento Valle del Cauca En el que fuimos atendidos por: DATOS DE QUIEN ATIENDE LA DILIGENCIA Nombre Javier Andres Domínguez Salcedo No. Identificación 1 130 606 653 En calidad de Empleado II.
RELACIÓN DE LO ACONTECIDO En el establecimiento antes mencionado se evidenció operación de juegos de suerte y azar Si (X) No ( ) La modalidad de juego en operación es localizado (X) novedoso ( ) Quien atiende la diligencia presenta contrato de concesión otorgado por COLJUEGOS para la operación de juegos de suerte y azar. Si ( )… No (X) Durante el desarrollo de la diligencia sucedió: 1) Se ingresó al establecimiento “Tienda Mixta Ericar” (sic) evidenciando 3 Met´s las cuales se encontraban dispuestas al público, encendidas y funcionando. 2) Atiende la diligencia como empleado el señor Andres Domínguez Salcedo el cual manifiesta no tener el permiso para el funcionamiento y explotación al público de las 3 máquinas tragamonedas. 3) Por lo anterior se procederá al registro fílmico de retiro del dinero y posteriormente se pondrán los sellos correspondientes para el retiro definitivo de las 3 Met´s. III.
MANIFESTACIÓN DE QUIENES(ES) ATIENDE(N) LA DILIGENCIA La(s) personas(s) que atiende(n) la diligencia manifiesta(n) lo siguiente: 1 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 26 Contestación demanda. 2 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 28-32 Contestación demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 9 de 15 Pág. 9 de 15 Yo Javier Andres Domínguez Salcedo identificado con la cédula 1130 606 653 de Cali manifiesto q´ no soy el dueño de las máquinas, solo soy empleado del establecimiento.
(…) IV. ADVERTENCIA Se le advierte al interesado que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente acta podrá demostrar ante COLJUEGOS, la previa autorización mediante contrato de concesión para la operación de juegos de suerte y azar, aportando las pruebas que pretenda hacer valer. De lo contrario, COLJUEGOS procederá a ordenar el decomiso y destrucción de los elementos de juego objeto de la medida cautelar de retiro, de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.
De igual manera y de conformidad con la ley mencionada, se impondrán las sanciones pecuniarias allí contempladas, para lo cual COLJUEGOS adelantará el procedimiento administrativo contemplado en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011. Por último es preciso indicar que operar juegos de suerte y azar sin autorización de la entidad competente constituye el delito denominado “ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico”, tipificado en el artículo 312 del Código Penal, razón por la cual, de lo acontecido se denunciará a la Fiscalía General de la Nación para que adelante las acciones penales correspondientes. La entidad realizó verificación en la página web del Registró Único Empresarial y Social – RUES- 3 donde evidenció que la demandante era la propietaria del establecimiento de comercio denominado “Tienda Mixta Erikar Urrea” ubicado en la carrera 44 # 18-32 de Cali: 3 Índice 26 del expediente digital samai.
Folio 42-46 Contestación demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 10 de 15 Pág. 10 de 15 Asimismo, evidenció que el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo estaba registrado como persona natural ante la Cámara de Comercio de Cali 4. Comunicación del 14 de diciembre de 2016 5 donde Coljuegos informó a los señores Luz Dora Villada Valencia y Javier Andrés Domínguez Salcedo el inicio de la actuación administrativa: “…se ha dado inicio a la actuación administrativa sancionatoria, por la presunta operación ilegal de Juegos de Suerte y Azar, detectada en el establecimiento de comercio “TIENDA MIXTA ERIKAR” ubicado en la CARRERA 44 NUMERO 18-32 de la ciudad de Cali – Valle del Cauca, en diligencia adelantada en cumplimiento del Auto Comisorio No. 281 de 12 de octubre de 2016, cuyo desarrollo quedó detalladamente consignado en el Acta de Hechos y Retiro de Bienes No. 281 de la misma fecha.
Cabe advertir que las etapas de actuación iniciada se enmarcan dentro del procedimiento administrativo contemplado en los artículos 47 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. Su finalidad es establecer la responsabilidad de quienes, sin previa autorización o contrato de concesión, hayan operado juegos de suerte y azar, para imponerles, según se determine, las sanciones consagradas en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010.
(…)” Auto de formulación de cargos GPCOI nro. 20165200027665 del 27 de diciembre de 2016 6: “(…) Que se advirtió al momento de realizarse la diligencia de control, que contra dicha Acta de Hechos y de Retiro de Bienes No. 281 de 2016, no procedía recurso alguno, sin embargo, los interesados podían presentar dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la misma, escrito o prueba alguna que demostrara la previa autorización de la operación de los elementos de juego.
Que vencido dicho término no se recibió escrito alguno o material probatorio que demostrara la legal operación de los elementos de juego que fueron objeto de medida cautelar de retiro. Que teniendo en cuenta las declaraciones consignadas en el Acta de Hechos y de Retiro de Bienes No. 281 de 2016 y demás pruebas obtenidas en la investigación previa, este Despacho considera pertinente proceder a vincular al presente proceso a los señores JAVIER ANDRES DOMINGUEZ SALCEDO y LUZ DORA VILLADA VALENCIA. 4 Índice 26 del expediente digital samai.
Folio 39-41 Contestación demanda. 5 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 47-49 Contestación demanda. 6 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 50-54 Contestación demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 11 de 15 Pág. 11 de 15 Que de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la Gerencia de Proceso Control a las Operaciones Ilegales – COLJUEGOS, mediante las comunicaciones que se relacionan a continuación, informó el inicio de actuación administrativa a los investigados (…) Que en consecuencia, se procederá a formular cargos por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y azar en contra de los señores JAVIER ANDRES DOMINGUEZ SALCEDO y LUZ DORA VILLADA VALENCIA. (…) Encuentra este Despacho que los señores JAVIER ANDRES DOMINGUEZ SALCEDO y LUZ DORA VILLADA VALENCIA, vulneraron presuntamente el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia (…) Así mismo, no tuvo en cuenta las disposiciones consagradas en el Decreto 1068 de 2015, más exactamente, el artículo 2.7.5.2.
(…)” Mediante escritos radicados nro. 20174300028912 del 02 de febrero de 2017 y 20174300039382 del 13 de febrero de 2017 7 la señora Luz Dora Villada Valencia presentó escrito de descargos donde se opuso a la formulación de cargos que realizó la entidad; el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo no presentó descargos, aportó ni solicitó la práctica de pruebas. A través del auto nro.
GCOI 20175200014245 del 28 de septiembre de 2017 8 la Gerente Control a las Operaciones Ilegales corrió traslado para alegar de conformidad con el inciso segundo del artículo 48 del CPACA. Con escrito radicado nro. 20172300342022 del 01 de noviembre de 2017 9 el señor Domínguez Salcedo presentó alegatos de conclusión y también con radicado nro. 20174300349482 del 08 de noviembre de 2017 la Personería de Santiago de Cali remitió por competencia alegatos que el señor Javier Andrés Domínguez había presentado en esa entidad.
Por su parte, la señora Villada Valencia radicó escrito de alegatos nro. 20172300342562 del 01 de noviembre de 2017. Resolución nro. 20185200011224 del 22 de marzo de 2018 “Por la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar” que declaró responsables a los señores Javier Andrés Domínguez Salcedo y Luz Dora Villada Valencia por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados en el establecimiento de comercio denominado “Tienda Mixta Erikar” ubicado en la carrera 44 #18-32 de Cali.
Además, impuso multa. Resolución nro. 20185200038154 del 12 de octubre de 2018 10 que resolvió el recurso de reposición y confirmó el acto administrativo que declaró la responsabilidad e impuso sanción. Resolución nro. 20195000017804 del 20 de junio de 2019 11 que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el acto sancionatorio. 45.
Testimonios rendidos en audiencia de pruebas del 14 de octubre de 2022 12: El señor Javier Andrés Domínguez Salcedo manifestó conocer a la demandante de toda la vida por 7 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 65-70 y 101-Contestación demanda. 8 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 78-82-Contestación demanda. 9 Índice 26 del expediente digital samai.
Folio 85-97-Contestación demanda. 10 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 137-146-Contestación demanda. 11 Índice 26 del expediente digital samai. Folio 154--173Contestación demanda. 12 Índice 21 del expediente digital samai. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 12 de 15 Pág. 12 de 15 la tienda que es de su propiedad; posteriormente refirió que también presentó una demanda en contra de Coljuegos por los mismos hechos que aquí se debaten.
El día de la diligencia realizada por Coljuegos no se encontraba en el establecimiento ni había operado las máquinas, simplemente lo llamaron para que atendiera la visita durante la ausencia del propietario. Las máquinas eran de propiedad del señor Otoniel Bravo, él les colaboraba en ocasiones con la limpieza del lugar y para sacar las máquinas, pero no tenía nada que ver con el establecimiento.
En el transcurso de la visita le solicitaron los papeles de autorización de las máquinas y él explicó que no tenía conocimiento pero que se iba comunicar con el propietario; el señor Otoniel le indicó que sí tenía los permisos, por lo que solo colaboró recibiendo los documentos y dejó claro que no era el dueño de las máquinas y que éstas se encontraban por fuera de la tienda mixta.
Nunca ha sido empleado de la señora Luz Dora Villada Valencia, ella tampoco se encontraba en el establecimiento durante la diligencia de Coljuegos. La señora Martha Isabel Restrepo Ospina laboró durante once años en la “tienda mixta erikar” y se encontraba en el establecimiento durante la diligencia que realizó Coljuegos. Aclaró que las máquinas eran del local que quedaba enseguida de la tienda mixta y que el señor Javier Andrés nunca trabajó para Luz Dora Villada.
No atendió la diligencia porque las máquinas pertenecían al local de enseguida y ella era empleada en la tienda mixta. VI. Caso concreto 46. La señora Luz Dora Villada Valencia consideró que los actos administrativos expedidos por Coljuegos no realizaron una valoración probatoria adecuada, pues los argumentos bajo los cuales se le impuso sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados no corresponden a la realidad. 47.
El juez de instancia consideró que los actos fueron proferidos conforme a la normatividad que regula la materia. 48. Por su parte, la demandante apeló e insistió en que no era propietaria ni explotadora de las máquinas tragamonedas que fueron incautadas y que el señor que atendió la diligencia nunca fue su empleado, por lo que no le corresponde asumir la sanción. 49.
Observa la Sala de Decisión que el material probatorio recaudado por la entidad accionada le permitió concluir que las máquinas tragamonedas encontradas en el establecimiento de comercio denominado “Tienda Mixta Erikar” ubicado en la carrera 44 #18-32 de Cali de propiedad de la demandante, operaban sin autorización, lo que significó la sanción establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 1393 de 2010 que dispone: “a) Cuando detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizados o siendo concesionarios o autorizados que operen elementos de juego no autorizados, podrá cerrar los establecimientos, decomisar los elementos de juego y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente.” (Negrilla fuera de texto) 50.
De lo anterior es dable colegir que, la disposición normativa no prevé que la sanción deba imponerse al propietario de los elementos de suerte y azar sino a las personas que se detecten operando los mismos sin la debida autorización, es decir que no sanciona la propiedad de las máquinas sino la explotación de éstas sin ser concesionadas o autorizadas por entidad competente, lo cual implica que no se efectúen los aportes correspondientes que en este caso se destinan a salud. 51.
Entonces, contrario a los argumentos plasmados tanto en la demanda como en el recurso de apelación, no era necesario acreditar la propiedad de las máquinas para efectos de la imposición de RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 13 de 15 Pág. 13 de 15 la sanción aludida, pues el hecho que es objeto de la actuación administrativa es la operación ilegal, se itera. 52.
Aclarado lo anterior, el acta de hechos y de retiro de bienes nro. 281 de 12 de octubre de 2016, suscrita por el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo, dejó constancia que en el establecimiento de propiedad de la demandante se encontraron 3 máquinas tragamonedas “dispuestas al público, encendidas y funcionando”, lo cual se corroboró con la fotografía rotulada con el nombre DSC_5677 13 que no fue tachada de falsa por la parte actora, donde se observan las máquinas ubicadas en el antejardín del establecimiento, mismas que no contaban con la autorización. 53.
Pese a que la demandante alegó durante toda la actuación administrativa que las máquinas eran de propiedad del local ubicado al lado de la “Tienda Mixta Erikar”, lo cierto es que no logró desvirtuar el hecho de que las mismas se encontraban en el antejardín de su establecimiento y se operaban ahí. 54. Por tanto, la declaración extrajuicio efectuada por Paola Andrea Criollo Bravo el 31 de octubre de 2017 14 donde manifestó que el propietario de las máquinas era Otoniel Bravo Hoyos, único documento que se aportó como prueba de la propiedad de dichas máquinas, no tenía la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión tomada por la entidad, pues ese no era el hecho objeto de sanción sino la explotación, como ya se explicó previamente. 55.
Ahora, los dos testigos refirieron en su declaración que los elementos decomisados por Coljuegos no eran de la señora Luz Dora Villada Valencia, sin embargo, no ahondaron en la explicación sobre su ubicación en el antejardín del local de propiedad de la actora, es decir, no lograron desvirtuar las pruebas que se recaudaron en la diligencia del 12 de octubre de 2016 y de las que tuvieron conocimiento durante toda la actuación administrativa. 56.
Si bien la demandante menciona en su recurso que las máquinas eran del local que quedaba enseguida al suyo y que habían sido volteadas en su ausencia, lo cierto es que ello no fue acreditado en el plenario, pues, si bien indicó previamente que no estaba en el momento que se adelantó la diligencia por Coljuegos, lo cierto es que la señora Martha Isabel Restrepo Ospina, empleada de la tienda mixta, no mencionó en su declaración que en algún momento la ubicación de las máquinas hubiera sido diferente. 57.
Respecto a la inexistencia de vínculo laboral entre la demandante y el señor Javier Andrés Domínguez Salcedo, sea lo primero precisar que, en el acta de la diligencia realizada por Coljuegos se consignó que el señor Domínguez atendió a los funcionarios de la entidad y se identificó como 13 Se encuentra en el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación y fue aportada con la contestación de la demanda.
Fl. 14 14 Índice 26 del expediente digital samai. Fl. 100-101 de los anexos de la demanda. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 14 de 15 Pág. 14 de 15 empleado del establecimiento, entiéndase la “Tienda Mixta Erikar”, porque ahí se realizó la diligencia, documento que fue firmado por él, es decir que se encontró conforme con su contenido. 58.
Posteriormente, manifestó en sus escritos y en la declaración que rindió en este proceso que era empleado del local contiguo a la tienda mixta y que nunca había laborado con la señora Villada Valencia, empero, dicho argumento no tiene relevancia para las resueltas del proceso, toda vez que la norma aplicable al asunto de marras sanciona la operación ilegal del elemento incautado, para lo cual es irrelevante establecer si entre las partes existía algún tipo de vínculo laboral. 59.
La entidad verificó que había unas máquinas tragamonedas ubicadas en el establecimiento comercial de propiedad de la señora Villada Valencia y que las mismas estaban a disposición del público, es decir eran operadas sin la autorización correspondiente, razón por la que se inició la actuación administrativa que culminó con la sanción, para lo cual resulta inane establecer si ciertamente existió para la época de los hechos algún vínculo laboral entre la actora y el señor Domínguez. 60.
Con todo, se concluye que la entidad respetó el debido proceso de la demandante en la actuación administrativa, notificó en debida forma cada pronunciamiento, le permitió aportar las pruebas que considerara idóneas para acreditar que no debía ser objeto de sanción y controvertir las que se habían recaudado durante la diligencia que se llevó a cabo el 12 de octubre de 2016. 61.
Contrario a lo manifestado por la recurrente no se advierte vulneración a sus garantías procesales ni un mal procedimiento por parte de la accionada, toda vez que la valoración probatoria determinó que la explotación ilegal de las máquinas tragamonedas se realizaba en el establecimiento de su propiedad, sin autorización, cuando el mismo no se encontraba destinado para ello. 62.
Así las cosas, para la Sala de Decisión no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. VI. Condena en costas 63. Los artículos 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. regulan la condena en costas en segunda instancia. 64.
Esta Sala de Decisión estableció como línea en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, que se condenará en costas a la parte que le resulte desfavorable el recurso de apelación, siempre y cuando exista intervención de la parte contraria. 65. Revisada la plataforma Samai, se evidencia que, en el presente asunto, la parte demandada no actúo en esta instancia. Por tanto, no se condenará en costas a la parte demandada en esta instancia. VII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali - Valle, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente. RADICACIÓN: 76001-33-33-012-2019-00297-01 ACCIÒN: NYRD - OTROS ACCIONANTE: LUZ DORA VILLADA VALENCIA ACCIONADO: COLJUEGOS Pág. 15 de 15 Pág. 15 de 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.