1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gonzalo Giraldo Valencia Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Gonzalo Giraldo Valencia, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se solicita lo siguiente1: 1 Archivo 1 y 6 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del oficio No. 55613 del 23 de septiembre de 2022, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por haber laborado con el demandado. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la parte actora y el municipio de Pereira en el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2022. 1.3. Como consecuencia de lo anterior, se condene al demandado al pago de prestaciones sociales, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, compensación de las vacaciones, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, primas de navidad, primas legales y extralegales, subsidio de alimentación y en general todas las prestaciones acorde con la ley, incluidas las que no fueron pagadas por el intermediario desde entre el 9 de diciembre de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2022, conforme valor pactado en los contratos de prestación de servicios. 1.4.
Condenar al demandado a compensar y a pagar en dinero las sumas a que haya lugar por concepto de vestido y calzado de labor que debió pagar y reconocer el municipio de Pereira en su calidad de empleador y que no fueron suministradas. 1.5. Condenar al demandado a consignar al fondo de pensiones como aportes pensionales en favor de la parte demandante, el valor de la diferencia o complemento que exista entre lo cotizado por el demandante como contratista y la suma que se debió cotizar por este concepto, mes a mes, tomando como ingreso base de cotización los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo 9 de diciembre de 2002 al 30 de diciembre de 2022, en el porcentaje que le correspondía como empleador. 1.6.
Condenar al demandado a pagar al demandante las sumas que el demandado debió sufragar por concepto de cotizaciones a Caja de Compensación Familiar durante el período laborado y que no fue disfrutado por el actor. 1.7. Condenar al demandado a que las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha en que se realice el pago, dándole aplicación a la fórmula correspondiente.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.8. Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales; y de igual forma se compute el tiempo laborado por el actor por intermedio de SERVITEMPORALES S.A. 1.9.
Condenar al demandado a pagar al demandante las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este trámite, teniendo en cuenta la viabilidad y procedencia de los reconocimientos ultra y extra petita que en materia laboral contempla la ley. 1.10. Ordenar al demandado que de cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.11.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. II.
HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, se encuentran los que a continuación se señalan2: 2.1. El demandante laboró al servicio del demandado como conserje, vigilante o celador en diferentes instituciones educativas oficiales pertenecientes al demandado, siempre bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, órdenes de servicio y trabajador en misión. 2.2 Las labores fueron desempeñadas por el demandante de manera continua con algunas pequeñas interrupciones desde el 9 de diciembre de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2022 a través de los citados contratos de prestación de servicios de la siguiente manera: 2 Archivo 1 cuaderno principal y 6 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 2.3 Para los años 2010 y mitad del año 2011, el actor se desempeñó como conserje o vigilante, para el municipio de Pereira (empresa usuaria) como trabajador en misión a través de la Empresa de Servicios Temporales – SERVITEMPORALES S.A., devengado desde enero al 11 de diciembre de del año 2010, un salario de $519.261.oo y de enero 1 al 30 de junio de 2011 con un salario de $535.600; empresa que le canceló todas las prestaciones de ley e igualmente el tiempo Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 suplementario laborado; la empresa suscribió contrato de obra o labor con señor Giraldo para ser enviado como conserje a las Instituciones Educativas según la necesidad del servicio del municipio de Pereira. 2.4 Para los años 2010 y 2011 los celadores de planta que trabajaban para el municipio de Pereira, tenían como base salarial, para el año 2010 un valor de $693.070 y para el año 2011 de $721.371, de manera que se ve claramente violentada la normatividad vigente, si se tiene en cuenta que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990, dispone que cuando se contrate a través de empresas de servicios temporales, el salario debe ser igual al que devenga un trabajador en propiedad que cumpla las mismas funciones 2.5 El demandante desempeñaba funciones conforme al objeto y alcances de los contratos, entre las que se encuentran vigilancia, controlar el ingreso del personal a las instituciones educativas, orientar en la portería a los usuarios, cumplir turnos de celaduría, custodiar y cuidar las zonas de la institución educativa, controlar la entrada y salida de personas y de vehículos, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes dados en custodia, barrer, trapear, recoger la basura, mantener las canecas desocupadas, barrer los andenes de la institución educativa, entregar y recibir las salas de sistemas, asistir puntualmente al lugar de trabajo y recibir el turno previa verificación de las instalaciones y elementos dejados bajo su responsabilidad, entre otras que le fueren asignadas por su jefe. 2.6.
El actor cumplió el horario establecido por los rectores, estuvo sometido a órdenes de sus superiores, presentar informes mensuales en torno a la calidad y forma de la actividad que desarrolla, debía pedir permiso para ausentarse de sus funciones, recibía llamados de atención respecto de las funciones y actividades que aquel desempeñaba. 2.7.
Existen pruebas de la subordinación del demandante para los años 2017 y 2018 que se soportan en comunicaciones elevadas por la rectora de las diferentes instituciones educativas en las cuales se dan órdenes y se le hacen algunas exigencias e imposición de turnos y funciones. 2.8. Al demandante no se le ha reconocido suma alguna por concepto de prestaciones sociales a que tiene derecho, ni disfrutó de las vacaciones.
Tampoco Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 se le pagaron aportes al sistema de seguridad social integral, y él mismo debió asumir todos estos pagos durante todo el tiempo que duró la relación laboral. 2.9. Al demandante en cada contrato suscrito solo le correspondía firmar una propuesta de trabajo la cual era realizada por el demandado quien definía el plazo, el valor, y las funciones a realizar. 2.10.
En la planta global del ente demandado existe el cargo de Celador identificado bajo el Grado 477 - 02, percibiendo asignaciones salariales superiores a los honorarios percibidos por el demandante y la totalidad de las prestaciones sociales. 2.11. Ante la falta de copia de los contratos se solicitó a la administración municipal copia de los mismos, remitiendo algunos contratos de prestación de servicios, debiendo interponerse acción de tutela con ese fin y en dicho trámite el municipio de Pereira, el día 26 de diciembre de 2022, allega oficio 74061 en el que manifiestan que no encuentra los contratos suscritos en los periodos solicitados y por ende tampoco hay lugar a certificar los mismos.
El fallo emitido fue por hecho superado porque nadie está obligado a lo imposible. 2.12. El demandado oculta información cuando manifiesta que no existió vinculo o contrato con el demandante a manera de ejemplo obsérvese que para calendas 2008 ante la insistencia de búsqueda dice no existe relación alguna, pero si existe prueba documental de las actas de interventoría. Igualmente, del historial laboral consolidado de aportes a pensión se observa que desde enero de 2003 a febrero de 2005 el municipio figuraba como empleador y desde marzo de 2005 ya el demandante realizaba sus aportes de manera directa.
Para las calendas 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 2007, 2008, 2009, el municipio de Pereira incluyó en nómina al demandante y les hacia los descuentos de ley. 2.13 Mediante Oficio No. 55613 del 23 de septiembre de 2022, el demandado negó la existencia de una verdadera relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por medio de reclamación radicada en la entidad territorial el día 5 de agosto de 2022.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas: Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 • Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 24, 35 y 65 • Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 • Ley 50 de 1990 • Ley 70 de 1988 • Decreto 1978 de 1989: artículo 1 • Decreto 1919 de 2002 • Decreto 1042 de 1978: artículos 1 y 42 literal d) • Ley 15 de 1959: artículo 2 • Decreto 25 de 1995: artículos 15 y 18 • Ley 1437 del 2012, modificada por Ley 2080 de 2021 • Ley 1564 de 2012 Como concepto de violación señala que el acto administrativo demandado vulnera el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, así como los principios de igualdad, irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relación laboral, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminación entre otros.
Aunque la vinculación del actor se formalizó mediante contratos de prestación de servicios, conforme al principio referido, la primacía de la realidad permite que se dé prelación a las circunstancias que rodean tal prestación del servicio, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no las que deban determinar el convencimiento con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que reclaman en una acción prejudicial o judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.
En el caso del actor, quien ha sido conserje por casi 20 años al servicio del demandado y que debía acatar órdenes de sus superiores y cumplirlas, estaba Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 obligado a ejercer las funciones de vigilancia cumpliendo un horario extenso, inclusive debía trabajar algunos domingos y festivos; siempre cumplió las mismas labores a las que desarrollaban los vigilantes o celadores de planta de la entidad territorial grado 477 - 02, todo lo cual conlleva a un vínculo laboral, lo que genera entonces un pago o remuneración como contraprestación. La jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha reiterado que cuando se acreditan funciones permanentes propias de la entidad, ejecutadas bajo subordinación, surge el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, independientemente de la denominación contractual.
En este caso, las labores de vigilancia y conserjería son inherentes al servicio educativo, exigen presencia continua y obediencia a órdenes, lo que excluye cualquier carácter ocasional o autónomo. Por tanto, el acto acusado desconoce el marco constitucional y legal que protege la relación laboral real y los derechos derivados de ella.
Así pues, de la esencia del empleo, de los alcances y objeto del contrato se deduce la falta de autonomía para llevar a cabo las funciones de celador o vigilante, e igualmente que no se trataba de labores de carácter técnico o científico, siendo necesaria también la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, además que la remuneración por dicha labor igualmente fue acreditada.
Recientemente el Consejo de Estado en Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. Rad.: 2300123330002013001143-01 (1317-2016)-01. Actor: Gloria Luz Manco Quiroz, ilustró sobre la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente ya que para estos se crearán los empleos correspondientes; y de igual forma definió como criterio para identificar la existencia de una relación encubierta por contratos de prestación de servicios, el indicio, que aplican para este caso, todos señalados y por ende la existencia de una verdadera relación laboral, pues, se tiene acreditado que para el desarrollo de la actividad debía asistir al colegio asignado, cumpliendo el turno diurno o el nocturno según lo dispusiera el rector de la Institución Educativa, a fin de ejecutar de manera personal la labor para la que fue contratado, recibiendo de forma permanente directrices frente a la ejecución de las funciones encomendadas.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 De la misma forma, las actividades realizadas por la parte demandante se enmarcan en el objeto misional de la entidad demandada, pues, en efecto, el servicio de celador o conserje, no solo tienen estrecha relación con el servicio educativo oficial, sino que son necesarios, indispensables, para la normal realización de las actividades ordinarias del plantel al que se había asignado el demandante.
Para el presente caso obra certificado laboral expedido por el SERVITEMPORALES S.A., en el que se indica que el demandante laboró como empleado en misión en la Alcaldía del municipio de Pereira, en el cargo de conserje, entre el 1º de enero de 2010 y el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero al 30 de junio de 2011, períodos que deben tenerse de presente, solamente para efectos de demostrar la continuidad y/o periodicidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo.
Además, se debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 los usuarios de las empresas temporales, solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación3 mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda y solicita que se nieguen las mismas y se le exonere de toda responsabilidad, toda vez que, lo que hubo fue una prestación de servicios, firmada en distintos periodos de tiempo, los cuales no se deben confundirse con un contrato laboral o una relación laboral.
Indicó que la entidad territorial permitió que el actor trabajara por medio de contratos de prestación de servicios celebrados en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por los servicios prestados sin que en ningún momento se vulneren sus derechos fundamentales. Refiere que las órdenes de prestación de servicios celebradas con el demandante se rigen por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y cita jurisprudencia del Consejo de Estado para indicar que sostener la existencia de un contrato realidad como lo pretende la actora, conduce a desconocer mandatos positivos de 3 Archivo 13 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 ineludible cumplimiento. Además que, en relación con la labor desplegada por la parte actora con motivo del contrato de prestación de servicios, no es posible afirmar que éste oculte una relación contractual de trabajo con la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas, fluye de lo expuesto que no se vislumbra el quebranto al principio de la igualdad, ya que, una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquella no adquiere vida jurídica, elementos que se encuentran consagrados en el art. 122 de la C.P., que dan origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores públicos; otra cosa muy distinta, la que se origina razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra; finalmente, la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata la construcción y mantenimiento de obras públicas.
Propuso como excepciones las de «inexistencia de la relación laboral y de reconocimiento de prestaciones sociales», «inexistencia de supremacía de la realidad», «cobro de lo no debido», «buena fe», «inexistencia de nulidad del acto administrativo», «inobservancia del principio procesal de la carga de la prueba», y «prescripción». V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Luego de relacionar el material probatorio y analizar la jurisprudencia referente a los contratos de prestación de servicios y a la figura del contrato realidad, encontró acreditada la prestación personal del servicio, en especial del testimonio recibido en la audiencia de pruebas del 14 de febrero de 2024, se observa que para el desarrollo de la actividad que tenía a cargo el demandante, debía asistir de manera presencial a la sede del ente territorial que le fuera asignada, cumpliendo el turno bien fuera diurno o el nocturno según le fuera informado; se acreditó que el servicio era prestado de manera permanente durante diferentes turnos los cuales comprendían de 6 a 12 horas cada uno, como lo manifestaron sus compañeros de trabajo en diferentes periodos de tiempo, además de los memorandos suscritos por los Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 diferentes rectores de las instituciones educativas y oficios de las dependencias correspondientes del municipio de Pereira, lo cual demuestra que efectivamente el demandante se encontraba sometido a un horario de trabajo.
Respecto a las labores supervisadas, la prueba testimonial fue reiterativa y adicionalmente consistente en señalar que el encargado de asignar y supervisar las labores, era el rector de la institución educativa donde estaba asignado, a quien enfatizaron en identificar como el inmediato superior. Asi mismo que, para poder ausentarse de su puesto de trabajo, el demandante debía solicitar permiso ante su jefe inmediato, esto es, el rector, para que éste subsecuentemente asignará el reemplazo que acudiría al lugar de trabajo durante el periodo de ausencia del demandante o en su defecto autorizará cambiar el turno con otro de los vigilantes.
De igual forma, las actividades relacionadas por la parte accionante se enmarcan en el objeto misional de la entidad demandada, pues, en efecto, el servicio de vigilante o conserje, no solo tienen estrecha relación con el servicio prestado por la administración, sino que son necesarios, indispensables, para la normal realización de las actividades ordinarias de la institución educativa, al punto que según lo relatado por los testigos, en el municipio de Pereira laboraban vigilantes o conserjes nombrados en condición de empleados públicos.
Por lo anterior, concluyó que en el presente asunto se logró acreditar de manera incontrovertible los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral vedado bajo contratos de prestación de servicios, pretendiendo la administración disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por la parte demandante, en consecuencia, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante en su libelo introductorio, considera el Juzgado que en efecto existió una verdadera relación laboral durante el tiempo comprendido entre el 9 de diciembre de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2022, con algunas interrupciones, lo que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual dispuso la nulidad del acto administrativo acusado Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Frente al fenómeno jurídico de la prescripción, la declaró probada parcialmente con fundamento en lo dispuesto por el Consejo de Estado sentencia de unificación proferida el 9 de septiembre de 2021 y de igual forma lo resuelto en sentencia de unificación 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 emitida por la misma Corporación, para lo cual trajo a relación la relación laboral del demandante en sus labores de conserjería o vigilancia desde el 9 de diciembre de 2002 al 30 de diciembre de 2022, calenda en la cual se celebró el último contrato, determinando que es la fecha a partir de la cual empieza a transcurrir el término de tres (3) años que tenía para incoar la reclamación a la administración tendiente al reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma, es decir, hasta el 30 de diciembre de 2025, resaltando que, la reclamación administrativa tuvo lugar antes de la culminación de la relación contractual respectiva, esto es, el 5 de agosto de 2022.
Al realizar el análisis frente a cada período conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos, determinó que se configuró la excepción de prescripción hasta 5 de agosto de 2019 y en consecuencia, condenó al ente territorial a reconocer y pagar en favor de la parte demandante las prestaciones sociales que por ley le correspondan a partir de dicha fecha.
Por lo tanto, resolvió: «FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo oficio Nro. 55613 de 23 de septiembre de 2022, de conformidad con lo considerado.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Pereira a reconocer, liquidar y pagar a la demandante las prestaciones sociales que por ley le correspondan, por los períodos en que estuvo vinculado con la entidad territorial bajo contratos de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 5 de agosto de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2022, tomando como base los honorarios derivados de los contratos correspondientes a dichos períodos, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta sentencia.
TERCERO: El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
CUARTO: Se condena la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre los periodos comprendidos entre el 5 de agosto de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2022, por las razones expuestas en la parte considerativa.
QUINTO: Se condena la entidad demandada al pago en favor del demandante, del auxilio de transporte causado entre los periodos comprendidos entre el 5 de agosto de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2022, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda por lo considerado.
SEPTIMO: CONDENAR a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
OCTAVO: Sin condena en costas por lo considerado.
NOVENO: De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada para lo de su competencia.
DECIMO: Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso).
DÉCIMO PRIMERO: EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos y las costas del proceso, devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.». VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante4 presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el cual se refirió de manera concreta a los siguientes aspectos: La prescripción declarada: Señaló que en la demanda se dejaron precisamente enunciados los vínculos contractuales que el demandante tuvo con el municipio de Pereira y en cuanto a las interrupciones dadas en dicha relación laboral se tienen como significativas las siguientes: 4 Archivo 39 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Suscripción entre el contrato SN de 2003 y el contrato SN de 2004, transcurrió una interrupción de 121 días calendario, es decir, 81 días hábiles.; suscripción entre el contrato SN de 2004 y el contrato SN de 2004, transcurrió una interrupción de 92 días calendario, es decir, 63 días hábiles; suscripción entre el contrato 164 de 2006 y el 94 de 2007, transcurrió una interrupción de 122 días calendario, es decir, 79 días hábiles; suscripción entre el contrato 1462 de 2008 y el 98 de 2009, transcurrió una interrupción de 216 días calendario, es decir, 141 días hábiles; suscripción entre el contrato 98 de 2009 y el 94 de 2011, transcurrió una interrupción de 547 días calendario, es decir, 356 días hábiles; suscripción entre el 254 de 2020 y el 3665 de 2020, transcurrió una interrupción de 57 días calendario, es decir, 39 días hábiles; suscripción entre el 3665 de 2020 y el 1802 de 2021, transcurrió una interrupción de 62 días calendario, es decir, 41 días hábiles.
Ahora bien, destaca que una vez terminado contrato 098 de 2009 el 31 de diciembre de 2009, e iniciado el contrato 094 de 2011, el 1º de julio de 2011, hubo una intermediación con Servitemporales entre el día 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, donde el usuario – beneficiario era el mismo ente demandando; hubo una intermediación que entre otras nada se dijo en la sentencia. En dicho periodo a pesar de dicha intermediación hubo una unión contractual para ese periodo, donde el beneficiario es el mismo ente demandado por ende no podemos aceptar que hubo interrupción, pues está igualmente demostrado que el municipio de Pereira y Servitemporales suscribieron contrato para el suministro de personal, situación que se asemeja a la intermediación en procesos similares donde el demandado es una entidad hospitalaria y por analogía aplica para el presente asunto.
En relación con las interrupciones correspondientes al 2019 y 2020, no están afectadas de dicho fenómeno partiendo que la reclamación administrativa fue realizada el 5 de agosto de 2022, y aunado a que la concerniente a 2020 fue época de pandemia época de pandemia y sus consecuencias como hecho notorio. De manera que, el a quo no tuvo no tomó en consideración que, en la mayoría de casos de las interrupciones en cita, tales épocas coincidían con temporada de vacaciones o receso estudiantil, requisitos de legalización o trámites presupuestales y administrativos, y época de pandemia; no tuvo en cuenta el tiempo que el demandante estuvo vinculado a través de empresa de servicios temporales y no se analizó en debida forma el fenómeno jurídico de la prescripción que de mantenerse la decisión frente al periodo prescrito, se iría en contravía a la sentencia de Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 unificación y además en contra de la protección del trabajador que no solo es de origen constitucional, sino que se ha plasmado en instrumentos internacionales que por virtud del artículo 93 de la Carta Política.
Adicional a lo anterior, manifiesta que si bien existe algunos periodos donde no se pudo aportar el contrato, no es menos cierto que existe unas actas de interventoría para esas mismas fechas en ausencia de contrato y entendidas como aquel soporte de ejecución y cumplimiento de la prestación de un servicio y que dicha solemnidad de contrato escrito y expreso puede demostrarse con otros documentos como dichas actas, certificados, entre otras y tal como se expuso en el pronunciamiento de traslado de unos documentos en etapa posterior a alegatos de conclusión de primera instancia. Por otro lado, solicitó que se revoque la decisión para que se reconozca el trabajo suplementario puesto existen en el cuadros de turnos y libros de minutas donde puede establecerse sin lugar a equívocos que al menos en los tiempos aportados se puede establecer que días feriados se laboró y cuantificar las horas laboradas para proceder a condenar lo concerniente a los porcentajes del trabajo suplementario conforme a los recargos reglados y también las certificaciones emitidas por los respectivos rectores de las instituciones educativas que dan cuenta del horario cumplido por el demandante.
Refutó igualmente lo resuelto frente a la negativa del reconocimiento de los intereses a las cesantías, prerrogativa que hace parte de la totalidad de las prestaciones sociales; distinta a la mora por el pago de cesantías la cual no se está reclamando para lo cual solicitó que se tenga en cuenta lo resuelto por la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal en sentencia del 30 de marzo de 2023 radicado 66001-33-33-005-2018-00341-01 (J-0345- 2022).
La parte demandada municipio de Pereira5, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos: 5 Archivo 40 expediente digital SAMAI -Otras instancias. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 La Administración municipal suscribió con el demandante contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión los cuales en ningún momento generaron una relación laboral, debido a que en ningún momento se cumplió la concurrencia de los tres elementos propios de una relación laboral (la prestación personal del servicio, la remuneración, y, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador).
Contrario a ello, si se logró demostrar que el actor tuvo una relación contractual con el Municipio de Pereira -Secretaría de Educación a través de contratos de prestación de Servicios con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las diferentes cláusulas de los contratos, la cual correspondía a las actividades como conserje o celador, y por lo tanto no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.
Para el caso concreto, queda claro que la demandante prestó sus servicios mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Pereira, y no se allegó ninguna prueba que demuestre la existencia del elemento más importante de la relación de trabajo, es decir, de la subordinación, ya que lo único que se deslumbra en este proceso es la coordinación de tareas para el cumplimiento del objeto contractual; así como tampoco existe la evidencia probatoria de que el actor estuvo vinculado al ente demandado en forma continua y permanente, pues solo se acredita una serie de contratos de prestaciones de servicios en unos periodos de tiempo, que lo único que demuestran es la prestación de servicios de forma interrumpida, sin elementos de subordinación y, un eventual cumplimiento de horas, por sí solo, no es indicativo de subordinación, pues existen obligaciones de coordinación derivadas del contrato por prestación de servicios que requerían que las partes se reunieran o que el contratista tuviese la disposición de tiempo en ciertos espacios, sin que eso limitara su autonomía funcional.
Por último, respecto al conteo de prescripción realizado en la sentencia de primera instancia, sostuvo que la pretensión de reconocer una relación laboral por los contratos por prestación de servicios y por el tiempo solicitado, el actor debió radicar la reclamación dentro de los tres años siguientes a la culminación de su vínculo contractual, diligencia que no hizo.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 VII. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la facultad dispuesta en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, dentro del término para pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado, el sujeto procesal no apelante guardó silencio.
La parte demandante (apelante), allegó escrito manifestando que el ente territorial no sustentó en debida forma el recurso de apelación, pues no cumplió con la sustentación requerida que exige el artículo 322 del Código General del Proceso y la sentencia SU-418 de 2019, por lo tanto, su escrito no ataca la sentencia primigenia, ni le hace reparos; y el escrito presentado es una copia o transcripción del escrito de alegaciones a excepción del encabezado por lo tanto solicita que se tenga como apelante único al actor6.
El Ministerio Público no rindió concepto. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo 6 Archivo 5_005 expediente digital SAMAI.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»7 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, a su vez modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 20248, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por este Tribunal.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a lo que es materia de las apelaciones formuladas por las partes, a efectos 7 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 8 «ARTÍCULO 26.
Modifíquese el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación.» Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 de establecer si entre el señor Gonzálo Giraldo Valencia y el municipio de Pereira existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; a lo cual se opone la entidad accionada al considerar que el vínculo fue de carácter contractual (prestación de servicios), y no de índole laboral, por lo que no se configuran los elementos esenciales de una relación laboral, especialmente la subordinación, sino la coordinación de actividades, propia de este tipo de contratos.
Una vez resuelto lo anterior, y en caso de encontrarse probada la relación laboral, procederá la Sala a analizar el fenómeno jurídico de la prescripción e igualmente a revisar si el demandante tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario y los intereses a las cesantías que fueron negados en primera instancia.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio No. 55613 del 23 de septiembre de 2022, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual se negó al demandante la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por haber laborado en dicha entidad.
El Juez Cuarto Administrativo de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que se había logrado acreditar los tres elementos de la relación laboral; en consecuencia, ordenó liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que por ley tenía derecho durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios desarrollados en el período comprendido entre el 5 de agosto de 2019 al 30 de diciembre de 2022, por haber operado la prescripción, los cuales habrán de liquidarse teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos celebrados con la Administración Municipal; en la decisión accedió a la compensación de la dotación (vestuario y calzado de labor) que le correspondían al trabajador durante la vigencia de la relación laboral; el auxilio de transporte, condenó a la entidad a tomar todo el tiempo que el demandante trabajó en virtud de los contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización –IBC– mes a mes, para verificar si existe diferencia entre los aportes realizados por el accionante al Sistema General del Pensiones y los que debieron efectuarse en razón a la remuneración pactada, pues de ser así deberá realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones, por la Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía al empleador; finalmente, ordenó efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante.
Y, negó el reintegro a la parte demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad, por concepto de aportes legales a la seguridad social, que fueron asumidos por el demandante; e igualmente lo solicitado por cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, y el pago de horas extras, diurnas, nocturnas.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 4.1. Regulación de la relación laboral pretendida La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19979, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en 9 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento10 de unificación proferido por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.».
De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 12 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 13 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado15: «Esta Subsección ha precisado que la vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316.
El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último.
Ahora bien, en materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada.
Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Sentencia del 15 de noviembre de 2018.
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 «Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada.
De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
Una vez definido lo anterior, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no acreditó fehacientemente la configuración del elemento de la subordinación o dependencia continuada, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia de primer grado que negó las pretensiones. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. En conclusión: la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios, corresponde a la parte demandante».
Como se advierte del anterior aparte jurisprudencial, la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, y respecto del contrato de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, y con base en ello se entrará a estudiar el presente caso. 4.2.
Vinculación por Empresa de Servicios Temporales y/o por Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente17: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual».
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló18 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten 17 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 sus servicios. Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”19 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199020 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibídem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales. 19 Concepto 202679 de 2013.
Ministerio del Trabajo 20 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.” Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”21.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”22 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”23 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
La Corte Constitucional en sentencia T-284 de 2019, al referirse a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, explicó: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.
En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.
De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. 22 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];
(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.
(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» Ahora bien, dentro de los extremos laborales pretendidos se encuentra inmerso el período laborado por el demandante a través de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES entre el 1º de enero y 11 de diciembre de 2010, y del 1º de enero al 30 de junio de 2011, lo que se prueba con la certificación laboral expedida por la citada empresa24, que da cuenta que «El (La) señor (a) GONZALO GIRALDO VALENCIA, (…) laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en Misión para la Alcaldia de Pereira».
Por su parte, obran contratos de prestación de servicios celebrados entre SERVITEMPORALES S.A y el municipio de Pereira entre los años 2010 y 201125, con el objeto de prestar o suministrar personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo, que evidencian una relación de tipo contractual entre ambas entidades. Conforme lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES fungió como instrumento de intermediación laboral entre el señor Gonzalo Giraldo Valencia y el municipio de Pereira. 4.3.
Vinculación por Contrato de Prestación de Servicios. 24 Pág. 176 archivo 007 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 25 Archivo 8, págs. 123 a expediente digital SAMAI- Otras instancias. «CLAUSULA PRIMERA: Objeto: Prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo, y operativo para el desarrollo de los programas y proyectos que adelantan las diferentes Secretarías del Municipio de Pereira».
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Conforme la relación probatoria que ha quedado expuesta en acápite anterior, se tiene que entre el Municipio de Pereira y el señor Germán Marín Atehortúa se celebraron contratos de prestación de servicios de vigilancia y conserjería o de apoyo operativo entre el 9 de diciembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2009, y entre el 1º de julio de 2009, entre el 1º de julio de 2011 30 de diciembre de 2022, con algunas interrupciones como se analizará más adelante. 4.4.
Configuración de los elementos de la relación laboral De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, obran en el expediente digital certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación municipal de Pereira26, los contratos de prestación de servicios para cada uno de los periodos reclamados, los informes de actividades, reclamación administrativa27 y respuesta a la reclamación administrativa28; en los cuales se verifica la relación contractual entre las partes, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos. - Se allegó por parte del municipio de Pereira, «orden de trabajo para administrativos» D-0212-0014 del 9 de diciembre de 2002, en la cual se observa que el señor Gonzalo Giraldo Valencia fue autorizado para laboral en el Instituto Docente Gonzalo Mejía Echeverry para el período comprendido entre el 9 de diciembre de 2002 al 30 de diciembre de 2002, para reemplazar a la persona que entró a vacaciones por dicho período29.
Luego se allegaron las siguientes órdenes de prestación de servicios: 26 Archivo 002 y 007 del expediente digital SAMAI -Otras instancia. 27 Pág. 49 a 52 archivo 6 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 28 Pág. 46 a 48 archivo 6 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 29 Pág. 3 archivo 12 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
CANTIDA D CONTRATO – ORDEN PLAZO PERÍODO OBJETO VALOR TOTAL DEL CONTRATO PÁGINA Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 30 Archivo 12 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 31 Ibidem. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 37 Ibidem. 38 Ibidem.
DE SERVICIOS No. DESDE HASTA 1 - 1 MES 01/01/2003 31/01/2003 POR NECESIDAD DEL SERVICIO, YA QUE EL INSTITUTO DOCENTE NO CUENTA CON EL PERSONAL SUFICIENTE PARA EJECUTAR LABORES ADMINISTRATIVAS $347.339 430 1 - 2 MESES 01/02/2003 30/04/2003 PRESTAR LOS SERVICIOS DE CELADURIA EN EL INSTITUTO CARLOS EDUARDO VASCO $347.339 531 1 - 4 MESES 01/05/2003 30/09/2003 IBID $347.339 532 INTERRUPCIÓN DE 21 DIAS HÁBILES 1 - 2 MESES 01/11/2003 31/12/2003 ORDE DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA DOCENTES, DIRECTIVOS-DOCENTES Y FUNCIONADIOS ADMINISTRATIVOS DE LOS PLANTELES EDUCATIVOS.CARGO: CELADOR.
NUCLEO:2 $347.339 733 1 - 1 MES 01/05/2004 30/06/2004 PRESTAR SERVICIOS DE CELADOR EN EL CENTRO EDUCATIVO Y/O INSTITUCIÓN EDUCATIVA CARLOS EDUARDO VASCO $371.653 834 INTERRUPCIÓN DE 63 DÍAS HÁBILES 1 - 3 MESES 01/10/2004 31/12/2004 PRESTAR SUS SERVICIOS COMO CELADOR. CENTRO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO $371.653 1035 1 - 1 MES 01/01/2005 28/02/2005 PRESTAR SUS SERVICIOS COMO CELADOR.
CENTRO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO $396.032 1136 1 - 2 MESES 01/03/2005 01/05/2005 TENIENDO EN CUENTA LA NECESIDAD DE GARANI¡ZAR LA SEGURIDAD A LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE NATURALEZA OFICIAL, PARA PROTEGER /OS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DE LOS MLSMOS Y ASÍ LOGRAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO CON EFIC¡ENC¡A Y CALIDAD, EL CONTRATISTA SE OBLIGA A PRESTAR LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA. EN EL ESTABLEC¡MIENTO EDUCAT¡VO DE NATURALEZA OFICIAL CARLOS EDUARDO VASCO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA. $1.460.000 12 a 1337 1 - 1 MES 01/05/2023 31/05/2023 TENIENDO EN CUENTA LA NECESIDAD DE GARANT¡ZAR LA SEGURIDAD A LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE NATURALEZA OF¡CIAL, PARA PROTEGER /OS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DE LOS MLSMOS Y ASÍ LOGRAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO CON EFIC¡ENC¡A Y CALIDAD, EL CONTRATISTA SE OBLIGA A PRESTAR LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA $730.000 1438 1 - 1 MES 01/06/2005 30/06/2005 IBID $730.000 15 1 - 1 MES 01/07/2005 30/07/2005 IBID $730.000 16 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 39 Pág. 77 archivo 7 SAMAI -Otras instancias. 40 Pág. 78 archivo 7 SAMAI -Otras instancias.
INTERRUPCIÓN DE 22 DÍAS HABILES 1 - 1 MES 01/09/2005 30/09/2005 IBID $730.000 17 1 168 1 MES 01/10/2005 31/10/2005 IBID $730.000 18 1 169 2 MESES 01/11/2005 31/10/2005 IBID $1.460.000 19 1 95 1 MES 01/01/2006 31/01/2006 IBID $730.000 20 1 168 2 MESES 01/02/2006 31/03/2006 IBID $1.460.000 21 1 165 2 MESES 07/04/2006 31/05/2006 IBID $1.460.000 22 1 162 2 MESES 01/06/2006 31/07/2006 V¡G¡LANCIA DE LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO DESIGNADO, EL CUAL INCLUYE ADEMÁS EL DE APOYAR EL CONTROL EN EL ACCESO Y SALIDA DEL ESTABLECIMIENTO EDUCÁTIVO DEL PERSONAL DE EDUCANDOS, DOCENTES, PERSONAL ADMINISTRATIVO Y EN GENERAL, LA COMUNIDAD EDUCATIVA. $1.460.000 23 1 164 1 MES 01/08/2006 31/08/2006 IBID $730.000 24 INTERRUPCIÓN 81 DÍAS HÁBILES 1 94 1 MES 02/01/2007 28/02/2007 IBID $730.000 25 1 595 2 MESES 01/03/2007 30/04/2007 IBID $1.533.000 26 1 1109 2 MESES 01/05/2007 30/06/2007 IBID $1.533.000 27 1 1652 5 DIAS 01/05/2007 05/07/2007 IBID $1.533.000 28 1 2195 3 MESES 06/07/2007 30/09/2007 IBID $2.171.750 29 1 2767 1 MES 01/10/2007 31/10/2007 IBID $766.500 30 1 3324 1 MES 01/11/2007 30/11/2007 IBID $766.500 31 1 3897 1 MES 01/12/2007 31/12/2007 IBID $766.500 32 1 0089 1 MES 02/01/2008 31/01/2008 IBID $817.166 36 1 669 30 DIAS 01/02/2008 31/01/200839 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PORTERÍA EN EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, O EN EL ESTABLEICMIENTO EDUCATIVO QUE LA SECRETARIPA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDES DEL SERVICIO $817.166 33 1 1462 7 MESES, 25 DÍAS 05/05/2008 29/12/200840 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PORTERÍA EN EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO LA BELLA DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, O EN EL ESTABLEICMIENTO EDUCATIVO QUE LA SECRETARIPA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDES DEL SERVICIO $6.401.133 35 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 41 Pág. 42 archivo 3 SAMAI -Otras instancias. 42 Pág. 43 archivo 002 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 43 Pág 48 archivo 12 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 44 Ibid. 45 Archivo 03 SAMAI -Otras instancias. 46 Pág. 50 archivo 12 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 47 Pág. 59 IBID. 48 Pág. 43 archivo 002 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 49 Pág. 62 1 098 12 MESES 01/01/2009 31/12/200941 PRESTAR LOS SERVICIOS DE PORTERÍA EN EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, O EN EL ESTABLEICMIENTO EDUCATIVO QUE LA SECRETARIPA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDES DEL SERVICIO $10.639.500 37 VINCULACIÓN CON SERVITEMPORALES 1 094 4 MESES 01/07/2011 31/10/201142 PRESTAR LOS SERVICIOS DE CONSERJERÍA EN EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, O EN EL ESTABLEICMIENTO EDUCATIVO QUE LA SECRETARIPA DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDES DEL SERVICIO $4.235.796 40 1 ADICIÓN 094 2 MESES 31/12/2011 IBID $2.117.898 42-43 1 093 2 MESES 02/01/2012 29/02/2012 IBID $2.182.000 44 1 753 4 MESES 01/03/201243 30/06/201244 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO EN EL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO CARLOS EDUARDO VASCO URIBE DIL MUNICIPIO DE PEREIRA, O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO" $4.364.000 46 1 ADICION 753 1 MES 01/07/2012 31/07/2012 IBID $1.091.000 49 y 4345 1 1043 1 MES, 15 DIAS 01/08/2012 15/09/2012 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO OPERATIVO y ASISTENCIAL EN UNO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, O DONDE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL LO REQUIERA POR NECESIDAD DEL SERVICIO" $1.636.500 5046 1 1684 1 MES, 15 DIAS 16/09/2012 31/10/2012 IBID $1.636.500 53 1 2309 1 MES, 11 DÍAS 01/11/2012 11/12/201247 IBID $1.491.033 56 1 ADICION 2309 20 DIAS 31/12/21248 IBID $727.333 59 1 0105 5 MESES 02/01/201349 31/05/2013 IBID $5.673.200 60 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 50 IBID. 51 Pág. 45 archivo 002 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 52 Archivo 7 AnexosSubsanacion SAMAI -Otras instancias. 53 Archivo 7 AnexosSubsanacion SAMAI -Otras instancias. 54 Archivo 7 AnexosSubsanacion SAMAI -Otras instancias. 1 ADICION 0105 2 MESES, 15 DÍAS 15/08/2013 IBID 2.836.000 62 y 4450 1 11101472 1 MES 16/08/2013 15/09/2013 IBID $1.134.640 63 a 65 1 11102135 1 MES 16/09/2013 15/10/2013 IBID $1.134.640 66 a 68 1 11102455 15 DIAS 16/10/2013 31/10/2013 IBID $567.300 69 a 71 1 11102753 2 MESES 01/11/2013 31/12/2013 IBID $2.269.280 72 a 74 1 11100095 4 MESES 02/01/2014 30/04/2014 IBID $4.538.560 75 a 78 1 ADICIÓN AL 11100095 2 MESES 30/06/2014 IBID $2.269.280 77 INTERRUPCION DE 23 DIAS 1 11101443 3 MESES 01/08/2014 31/10/2014 PRESTAR SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLEICMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES O DONDE LA SECRETARIA DE EDUCACION LO REQUIERA $3.403.920 79 a 81 1 11101950 2 MESES 01/11/2014 31/12/2014 IBID $2.269.280 82 a 84 1 11100110 3 MESES 02/01/2015 01/04/2015 IBID $3.506.037 85 a 87 1 11100697 2 MESES, 14 DÍAS 02/04/2015 15/06/2015 IBID $2.882.742 88 a 90 1 11101393 6 MESES, 15 DÍAS 16/06/2015 31/12/2015 IBID $7.596.413 91 a 93 1 11100811 11 MESES 01/02/2016 30/12/201651 IBD $12.855.469 173 a 1 39 2 MESES 02/01/2017 01/03/2017 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS EN UNO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MINICIPIO DE PEREIRA O DONDE LA SECRETARÍA MUNICIPAL DE EDUCACIÓN LO REQUIERA, POR NECESIDAD DEL SERVICIO $2.337.358 8652 1 1895 9 MESES, 29 DÍAS 02/03/2017 30/12/2017 IBID $11.647.834 112 a 116 1 68 10 MESES 03/01/2018 02/11/2018 IBID $12.186.980 146 a 151 8653 1 ADICION 68 1 MES, 26 DIAS 03/11/2018 30/12/2018 IBID $2.356.149 8754 1 72 8 MESES 02/01/2019 01/09/2019 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES REQUERIDAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y QUE SON INERENTES AL FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MINICIPIO DE PEREIRA $10.139.568 87 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 - Certificación emitida por el Área de Nómina de la Dirección Administrativa de Talento Humano del Sector, del 6 de septiembre de 2021, en la que informa los salarios devengados para un celador Grado 477-02 de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira para los años 2016 a 202156. - Directrices impartidas a los conserjes por la rectora de la Institución Educativa «Carlos Eduardo Vasco Uribe» para enero de 201757. - Certificación emitida por la Alcaldía de Pereira del 17 de junio de 2022, a través de la cual hace constar y relaciona los contratos suscritos con la empresa de 55 Archivo 7 AnexosSubsanacion SAMAI -Otras instancias. 56 Pág. 15 archivo «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias. 57 Pág. 97 archivo «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias. 1 ADICION 72 3 MESES 29 DÍAS 02/09/2019 31/12/2019 IBID $5.027.536 87 1 254 6 MESES 16/01/2020 15/07/2020 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA REALIZAR ACTIVIDADES OPERATIVAS REQUERIDAS POR LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y QUE SON INHERENTES AL FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA $7.984.908 153 a 160 8655 INTERRUPCION DE 38 DIAS HÁBILES 1 3665 3 MESES, 20 DÍAS 11/09/2020 30/12/2020 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA EL FUNCIONAMIENTO OPERATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA $4.879.666 137 a 145 INTERRUPCION DE 43 DIAS HÁBILES 1 1802 8 MESES 04/03/2021 03/11/2021 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN PARA EL FUNCIONAMIENTO OPERATIVO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA $10.680.000 94 a 102 1 ADICIÓN AL 1802 58 DÍAS 31/12/2021 IBID $2.581.000 103 a 111 INTERRUPCION DE 13 DIAS HÁBILES 1 1708 8 MESES 21/01/2022 19/09/2022 PRESTAR SERVICIO DE APOYO A LA GESTIÓN QUE PERMITA GARANTIZAR LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES GENERALES Y OPERACIONALES REQUERIDAS PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA $11.214.000 117 a 130 1 ADICION AL 1708 100 DIAS 30/12//2022 (ULTIMO CONTRATO SOLICITAD O) IBID $4.672.500 131 a 136 Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 servicios temporales SERVITEMPORALES, para los años 2009, 201058, 201159 y 201260. - Certificación emitida por el área de recursos humanos de SERVITEMPORALES del 12 de enero de 2016, a través de la cual hace constar que el señor Gonzalo Giraldo Valencia, laboró en dicha Empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para el municipio de Pereira, como conserje desde el 1º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 con un salario base de $519.261; y del 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011 con una asignación por valor de $535.60061. - Historial laboral del demandante62. - Adicionalmente, en la audiencia de pruebas celebrada ante el juzgado de primera instancia el día 14 de febrero de 202463, se recibieron los testimonios de los señores Óscar Enrique Arroyave Villa, Javier Pérez Ramírez y Jhon Jairo Suaza Arcila.
Dicho lo anterior, se ocupará la Sala del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como se indicó en precedencia, la prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación. En el caso bajo estudio, sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación considera que, tal como lo señaló el a quo, en efecto concurren, por cuanto quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios como conserje, celador o vigilante al ente accionado, a través de contratos de prestación de servicios, como también se desprende que percibió una remuneración mensual por dicha actividad, circunstancias que por demás no fueron objeto de reproche.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral y el cual constituye el aspecto coyuntural de la apelación, la jurisprudencia del H. Consejo de 58 «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias: Pág. 123 a 139 Contrato 0832 del 25 de marzo de 2010; Contrato 0831 del 25 de marzo de 2010, pág. 140 a 155, y acta de terminación y liquidación del 31 de diciembre de 2010 (Pág. 156 a 158); 59 «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias: Contrato 973 del 29 de abril de 2011, pág. 159 a 166;
Contrato 1917 del 23 de septiembre de 2011, pág. 167 a 175, y acta de terminación y liquidación del 31 de diciembre de 2010 (Pág. 156 a 158). 60 Pág. 101 a 122 archivo «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias. 61 Pág. 176 «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias. 62 Pág. 177 a 182 «8_ANEXOSSUBSANACION» expediente digital SAMAI-Otras instancias. 63 Archivo 26 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201864, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
En este sentido, es pertinente destacar que los contratos de prestación de servicios relacionados en precedencia son coincidentes en señalar como objeto que «Prestar los servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimiento Educativos Oficiales o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera» así como también para prestar los servicios de «vigilancia» en los establecimientos educativos de naturaleza oficial; además, de ser concurrentes con el alcance del objeto, entre los que se destacan los siguientes: «1.
Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la Institución Educativa y/o Director Rural. 2 Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya designado. 3) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo: 4) Velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas. 5) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de Ios bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 6) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia, 7) Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante los turnos e informar oportunamente sobre los mismos».
Además, las de «2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4.
Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia.»; y también, las de «7. Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural, el área o zona de la Institución que se le haya designado», «9. Atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato». entre otras similares.
De lo anterior se desprende que, las funciones pactadas obedecían a labores relacionadas con vigilancia y conserjería, entre las que se encuentran las de control de ingreso de personal autorizado, informar sobre las inconsistencias y anomalías presentadas, al mismo tiempo que brindar orientación y atención a los usuarios internos y externos, labores que, a juicio de la Sala, corresponden a las de un celador o vigilante y de igual forma labores de conserjería como explícitamente se dejó descrito en algunos contratos, por ejemplo en el 094.
Ahora bien, de la prueba testimonial decretada y practicada en primera instancia, entre las que se encuentran las declaraciones de los señores Óscar Enrique Arroyave Villa, Javier Pérez Ramírez y Jhon Jairo Suaza Arcila, frente a las funciones y condiciones de ejecución de las tareas realizadas por el demandante, se pudo establecer lo siguiente: -OSCAR ENRIQUE ARROYAVE Dice que se conoció con el demandante en el año 2007, en Secretaría de Educación de Pereira, cuando les tocó ir a firmar contrato a la Carlota Sánchez, en el 2008 y 2009 trabajó con Gonzalo en el Colegio Carlos Eduardo Vasco y trabajó con él en vigilancia en esos años; y también en el año 2012-2013, en el 2016 y lo último en el 2021 como seis meses; recuerda que el demandante era contratista al igual que él. Dice el testigo que Gonzalo estuvo vinculado desde el 2002, que lo sabe porque el demandante le contó en las charlas que tenían.
Que el demandante solo ha trabajo en el Carlos Eduardo Vasco y la Sede secundaría que queda en Perla del sur - Salamanca; que el demandante prestaba el servicio dos de día dos de noche y descansa dos y que era el horario en los años referidos; que el servicio se prestaba todos los días de noche y de día, que el horario era de 6:00 am a 6:00 pm (12 horas), esos dos horarios los cumplía el demandante; que el Rector era el que le daba a Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 conocer al demandante esos turnos y era el encargado del personal de vigilancia, de secretarías, bibliotecarias y de servicios generales; esos turnos se le daban a conocer al demandante por medio de escritos, la relación de turnos para la semana o para el mes que eso lo sabe porque el testigo trabajó con él en el Carlos Eduardo Vasco y el Colegio era grande entonces a veces de tocaba de portero y al otro de rondero y viceversa, por eso conoce los horarios que le daban a Gonzalo.
En cuanto a la vinculación que tuvo el demandante como conserje, refirió que las funciones eran las de velar por la integridad del personal interno y externo, estar pendiente de las salidas del personal y de estudiantes, estar pendientes de los elementos que salga y entren a la institución, en ocasiones ayudar a las señoras del aseo a votar la basura, esto, cada vez que pasaba el carro de la basura y estar pendientes de que los muchachos no se vuelen del Colegio.
Menciona que el control del horario -entrada y salida- se hacía en el libro de minuta de guardia y ahí se hacen las anotaciones del personal tanto del que entra como del que sale, se entrega el libro con las novedades de la Institución, ese libro lo manejaban los conserjes y lo revisaba el Rector y el coordinador. Si el señor Gonzalo no llegaba a recibir el puesto de trabajo, había que informarle al rector y «le halaban las orejas».
El testigo presenció los llamados de atención porque los llamaban y los citaban al aula máxima y ahí les hacían las observaciones de lo que habían hecho mal. El demandante no podía escoger en cual Sede quería trabajar, eso manda directamente el rector. Reitera que sabe del horario que prestaba el demandante porque trabajan juntos. Asegura que el demandante recibía órdenes directamente del rector que era el único que le podía dar las órdenes directas; que en el evento que el demandante quería cambiar su turno, no podía hacerlo libremente, tenía que pedir autorización por el tema de la ARL, esa autorización se pedía por escrito ante el rector, todos los permisos autorizaciones eran autorizadas por el rector.
Y le tocó presenciar cuando al señor Gonzalo le hacían llamados de atención, a él y a todos, entre ellos porque dejaban entrar las motos prendidas, porque dejaban entrar un padre sin autorización, porque se les pasaba el carro de la basura, entonces les hacían llamados de atención. Que el demandante no recibió sanciones, ni memorandos, recibió fue llamados de atención, pero era muy cumplidor de su trabajo, entonces se le hacían llamados de atención y observaciones.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Refiere que tenían el manual de funciones de los conserjes, donde estaba la forma en la que debían cumplir con sus obligaciones y lo tenían pegado en la pared; en ese manual estaba el control de personal interno y externo, velar por la seguridad de los estudiantes, no dejar salir estudiantes.
Que las órdenes que se le dieron al demandante eran por ejemplo, estar pendiente del aula máxima, y hay que anotarlo en la minuta, esa y otras cuestiones. Que el rector se llamaba Alberto Duque que estuvo hasta el 2018 y después lo reemplazo una señorita que se llamaba Paula Mosquera. Dice que al señor Gonzalo no se dio dotación, que todo el vestuario iba de cuenta de cada uno de ellos.
También dijo que en el municipio de Pereira había personal nombrado de planta, ese personal hace las mismas funciones que hacen los conserjes en las Instituciones, cumplen el mismo horario con la ventaja que ellos no trabajan los domingos ni trasnochan casi y cuando trasnochan se los pagan triples. Que para los años 2010 y mitad del 2011, el actor estuvo vinculado con Servitemporales.
A todo el personal de la Secretaría de Educación lo mandaron para Servitemporales y cuando estuvieron vinculados allá les pagaron todo, primas, cesantías, dotación y todo eso se los dieron y que la Secretaría de Educación no les pagó nada de eso, que les tocó pagar la salud y la pensión, mientras que a los nombrados les pagan todo. Que el testigo al igual que el demandante tiene demanda por los mismos hechos. - JAVIER PÉREZ RAMÍREZ.
Dijo al despacho que actualmente se desempeña como celador nombrado con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira; que conoce al demandante porque fue compañero de trabajo, que estuvo con él en el Colegio Carlos Eduardo Vasco; que conoce al demandante hace por ahí 12 años y fue compañero del demandante aproximadamente 4 años, no recuerda qué años fueron y que lo que relata versa sobre esos años que trabajó con él; que el actor lleva trabajando muchos años con Secretaría de Educación como celador por medio de contrato;
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 que las funciones que desempeñaba el señor Gonzalo eran las de celador, y el desempeñaba el mismo oficio que el testigo que era nombrado. Que el demandante prestaba el servicio tanto en el día como en la noche, en horarios de 12 horas, sábado y domingo; las labores puntuales era que tenían que estar en el servicio antes de las 6 de la mañana y antes a las 6 de la tarde cumpliendo funciones de vigilante, abrir las puertas, entrar personal, proveedores, estar pendiente de los niños.
Que la diferencia entre el testigo y los contratistas era que los primeros eran nombrados, y ello asumieron su trabajo por medio de un contrato, nunca lo nombraron; las funciones eran las mismas y que el testigo cumple turnos nocturnos y les pagan horas extras, recargos y festivos cuando trabajan en estos días. Que cuando el señor Gonzalo cumplía la labor, se llevaba un control en un libro de minuta donde se consigna la hora de llegada, de salida y lo que ocurrió en el periodo de turno; que el demandante nunca llegaba tarde, que era muy responsable para recibir los turnos; que la minuta la controlaba el rector y el rector a veces mandaba al tesorero por el libro y ahí se ponía cualquier indicación. Los tunos los organizaba el rector y ellos los ejecutaba, que les mandaban una carta o por medio de whatsapp les decía señor Pérez a usted le toca turno del día tal a amanecer tal día y a Gonzalo también, que eran 3 había uno que lo relevaba, tenía que estar uno en el día otro en la noche y el del relevo.
Indica que la rectora siempre le daba los contratos y que todo el tiempo lo pasó en el Carlos Eduardo Vasco hasta lo que conoce. Refiere que al demandante no le dieron dotación porque eran contratistas, eso solo se lo daban a los nombrados cada cuatro meses. Dice que tampoco le hicieron llamados de atención porque él era muy juicioso, y en cuanto a la prestación del servicio era muy claro y la rectora lo quería mucho.
Que la rectora les daba indicaciones preliminares, lo que había que hacer aparte del servicio, y también se las daba a Gonzalo. Que si el demandante tenía que ausentarse o un permiso para hacer algún trámite el no podía irse a muto propio; que cuando tenían alguna diligencia la rectora les decía que era imposible cuando estuvieran de turno, porque solo había un portero entonces la Institución quedaba sin portero.
Inclusive con eso la rectora era muy «jodida», les ponía problemas para ir al médico. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Que desconoce si en algún momento le llamaron la atención al demandante. JHON JAIRO SUAZA ARCILA Menciona que labora en la Alcaldía de Pereira, en los años 2012 hasta 2019 laboró en el Colegio Carlos Eduardo Vasco, en funciones de portería -cerrar y abrir la puerta- y lo que les decía el rector que era también colaborar con las aseadoras, sacar basura, barrer, trapear y estar pendiente de la puerta tanto con los profesores como con los niños;
Dice que conoce a Gonzalo desde el 2012 hasta el año 2019 que fue cuando lo cambiaron de Institución. Expone que laboraban dos días de día, dos de noche y descansaban dos días; que a veces trabajaban toda la semana completa sin beneficio de nada, cesantías, ni pagos de esos. Que el señor Gonzalo prestaba el servicio de 7 de la mañana a 6 de la tarde.
Y a veces 24 por 24 cuando en la Secretaría no había personal para contratación, entonces les tocaba doblarse. Que esos turnos los fijaba el rector por medio de minutas. El señor Gonzalo no podía hacer cambios en esos turnos, era lo que dijera el rector; y si tenía que ausentarse o solicitar un permiso siempre era con el rector y cuando este no estaba era con el coordinador.
Que al señor Gonzalo le hacían llamados de atención, más que todo cuando mandaban alguien de la Secretaría de Educación y no los dejaban pasar porque no localizaban al rector, o por dejar pasar un niño que no tenía que estar estudiando, o se les salía un niño, o no dejar ingresar un profesor que no estaba en su labor; los llamados de atención se hacían de forma verbal o por escrito o en la minuta el rector colocaba la anotación para que ellos leyeran.
En cuanto a las órdenes para el cumplimiento de sus funciones, era por parte del rector, le consta porque cuando el testigo le recibía al actor, se comunicaban y le decía que le dijeron una cosa u otra entonces había que estar pendiente, que el rector mandó a confirmar a todos que eran 3. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Que después de 2019, al testigo lo cambiaron de Colegio, pero sabe que el demandante siguió en la Sede de Perla del Sur hasta el 2023.
Que no les daban dotación y el demandante tampoco recibió. Que los vigilantes nombrados hacían lo mismo que los contratistas y les pagaban todos. Que lo sabe porque el rector les decía que les colaboraran y ellos se comunicaban las funciones cuando recibían los turnos. El rector se dirigía a ellos verbalmente. El rector en la minuta a veces colaba indicaciones.
A veces cuando no habían aseadoras, porque se demoraban en la contratación; esas funciones también les tocaba a ellos. Refiriéndose a los libros de minutas, aduce que el rector era el que lo hacía que era Álvaro Duque que estuvo hasta el 2016 y después llegó la rectora Paula Mosquera desde el 2016 que cree que sigue allá. Que el testigo le recibía el turno al demandante, entonces no presenciaba las funciones del señor Gonzalo, pero en la comunicación que se daba con los profesores ellos decían Gonzalo hizo esta labor hoy, y así. Por último, dijo que también tiene un proceso judicial por los mismos hechos.
Teniendo en cuenta el anterior acervo probatorio, los argumentos expuestos por el apelante municipio de Pereira, no tienen la capacidad de disuadir a este Tribunal respecto del alcance que la entidad recurrente quiere dar al contenido textual de los mismos. Así, al aplicar las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, en especial en aquello cuyo objeto es prestar servicio de apoyo a la gestión, porque en otros contratos sí está expresamente distinguida la labor de vigilancia o celaduría y conserjería, resulta evidente que la naturaleza de los mismos permite establecer que la voluntad de los contratantes era suscribir un acuerdo tendiente a la prestación de servicios de celaduría y conserjería, lo anterior se deduce de los siguientes aspectos: el primero, al aplicar los alcances contractuales al entorno funcional en el que se desempeñaría el contratista, es notorio que la actividad de controlar el ingreso de personal autorizado, orientar y atender al cliente interno y externo, no tiene cabida diferente a la del vigilante o celador del complejo estudiantil; segundo, desde la misma óptica, la función de comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las anomalías o inconsistencias responde a la misma naturaleza dada la calidad de vigilancia propia de los centros educativos; dichas funciones se asocian más a las funciones de un Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 celador que a la de otro tipo de personal del plantel como rectores, coordinadores académicos, disciplinarios, docentes de aula, profesionales de apoyo pedagógico (psicólogas), bibliotecarios o secretarios.
Así pues, conjugados los parámetros de intencionalidad de las partes, los efectos que se esperaría produjeran los contratos, la naturaleza de los mismos y la aplicación práctica de los alcances de los contratos en un entorno estudiantil, sin lugar a equívocos permite dilucidar que en efecto el objeto oculto de los contratos tiene por finalidad la prestación del servicio de vigilancia, aunque no se incorpore expresamente en el texto del contrato las palabras celador, vigilante u otra similar.
Entiende el estrado que lo pretendido por la entidad territorial es impedir que en el presente asunto se aplique la presunción de subordinación para este tipo de tareas de vigilancia o conserje de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, pues, en efecto, conforme a los parámetros jurisprudenciales vigentes, dicha función permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo han señalado precedentes del Consejo de Estado, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo, sobre las cuales ha manifestado el órgano de cierre lo siguiente65: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más, ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).».
(Negrilla fuera del texto) 65 Sección Segunda. Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 La anterior posición fue ratificada66 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que estas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».
Así, pese a los intentos de encubrimiento por parte del municipio de Pereira al plasmar en el texto de los contratos y en su objeto elementos distractores del real objeto contractual, la aplicación de las reglas de interpretación de contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil y la aplicación de principios lógicos, fácilmente permiten identificar el verdadero alcance de los contratos oculto tras un velo de peripecias jurídicas.
Aunado a ello, la función de celador o vigilante en cabeza del señor Gonzalo Giraldo Valencia se reafirma con los testimonios de los señores Oscar Enrique Arroyave, Javier Pérez Ramírez y Jhon Jairo Suaza Arcial, quienes en su momento fueron compañeros de trabajo del demandante y coincidieron en sus relatos en describir la labor desempeñada por éste en la Institución Educativa Carlos Eduardo Vasco del municipio de Pereira, que debía cumplir un horario traducido en turnos en el día y en la noche, que no se podía modificar o intercambiar la programación, que sus funciones eran las de vigilar y estar en la portería del Colegio, y que su superior era el rector de la Institución. En cuanto a la autonomía e independencia del contratista relataron los testigos que el actor no podía ausentarse libremente de su sitio de trabajo, que se requería de autorización, que debía pedir permisos ante el rector y que, en cuanto a las 66Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 instrucciones, directrices u órdenes, era el rector el que le decía qué tenían que hacer. La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario y conforme a la pauta jurisprudencial que existe frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, para la Sala de Decisión, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto para el periodo indicado en la demanda (2002 a 2022), en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de celador o vigilante y conserje en dichos establecimientos educativos, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en virtud de la necesidad del servicio, que no ejerció la labor de manera transitoria, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de una institución educativa del municipio de Pereira, porque así también quedó acreditado que la única diferencia era el tipo de vinculación porque en lo demás tanto los de planta como los vinculados a través contratos hacían las mismas funciones.
Se resalta que aunque de la prueba testimonial se logra establecer la labor subordinada del demandante a las instrucciones y órdenes del rector para algunos años (2007, 2008, 2009, 2012, 2013, 2016, 2019, 2021), se precisa por la Sala, como ya se anotó, que la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas.
Teniendo claridad en que el empleo desempeñado por el demandante correspondía al de vigilante y conserje, en los términos de los precedentes jurisprudenciales antes citados, se deduce de su actividad su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiriera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría o coordinadores de los colegios, de quien el demandante Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 recibía las órdenes y directrices sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de celador o vigilante, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio y por tanto los argumentos de inconformidad del apelante municipio de Pereira.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional67 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera 67 Sentencia C-614 de 2009. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como celador, vigilante o conserje bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través de la rectoría de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva rectora o rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un vínculo laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar68. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos tendientes a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Finalmente se destaca que, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado que en tratándose de asuntos relativos a relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad69; sin embargo, como quiera que ello no fue objeto de reproche por las partes, la sentencia resulta inmodificable en esta instancia. 4.3.
Prescripción 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 69 Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00095-01 (1400-2023) Demandante: Noé Arcesio Invachi López Demandados: Municipio de Pereira Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 Teniendo en cuenta lo anterior, procederá la Sala a pronunciarse frente a lo que también fue objeto de apelación tanto por la parte demandante como la demandada, concerniente al fenómeno jurídico de la prescripción. La parte demandante reprocha el análisis realizado en la sentencia confutada porque considera que no se tuvo en cuenta la vinculación que tuvo el demandante con la empresa SERVITEMPORALES entre el día 1º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, lo cual para el juez representó una interrupción significativa cuando lo que hubo fue una intermediación donde el beneficiario fue el municipio de Pereira y por tanto en dicho periodo no hubo interrupción. Además de las interrupciones que se dieron por temporada de vacaciones, receso estudiantil y época de pandemia.
Así las cosas, se tiene que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado70 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias subreglas, dentro de las cuales se encuentran las referidas a la prescripción de los derechos y que disponen que una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no 70 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202171 en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, ratificó el «3.2.1.
Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia». Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que «149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.» (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción 71 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Conforme a este criterio procederá el Tribunal a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. En el fallo de primera instancia se condenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar en favor de la parte demandante las prestaciones sociales que por ley le correspondan a partir del 5 de agosto de 2019, por los períodos solicitados en la demanda y demostrados en el proceso, en los que estuvo vinculado al servicio de la demandada bajo supuestos contratos de prestación de servicios, es decir, por los siguientes contratos: Considera la Sala que habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras, razón por la que estima este Colegiado que en la presente instancia se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si tales interrupciones ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De las pruebas que obran en el plenario (contratos y certificaciones), en especial de la relación de contratos realizada en precedencia, se advierte que la relación laboral del demandante con el municipio de Pereira se dio en 4 periodos, ello teniendo en cuenta las interrupciones como a continuación se relacionan: - Primer Periodo: Del 9 de diciembre de 2002 al 30 de junio de 2004.
Con un lapso de interrupción significativo de 63 días hábiles respecto del siguiente vínculo. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 - Segundo Periodo: Del 1º de octubre de 2004 al 31 de agosto de 2006. Con un lapso de interrupción significativo de 81 días hábiles respecto del siguiente vínculo. - Tercer Periodo: Del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009;
Comienza la vinculación con Servitemporales desde el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011; y continua otra vez con el Municipio el 1º de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2020. Interrupción de 38 días hábiles respecto del siguiente vínculo. - Cuarto Periodo: Del 11 de septiembre de 2020 al 30 de diciembre de 2022. Con un lapso de interrupción de 43 días hábiles.
De manera que: ▪ Primer período: Frente al primer periodo, el término de prescripción iría hasta el 30 de junio de 2007. ▪ Segundo período: Frente al segundo periodo, el término de prescripción iría hasta el 31 de agosto de 2009. ▪ Tercer periodo: Frente al tercer periodo, el término de prescripción iría hasta el 30 de diciembre de 2023. ▪ El cuarto período se encuentra a salvo del fenómeno prescriptivo toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 5 de agosto de 2022.
Considera este juez colegiado que existen cuarto períodos que deben ser analizados para efectos de la prescripción, pues la interrupción de 38 días (entre el 15 de julio de 2020 y el 11 de septiembre de 2020) y 43 días hábiles en el 2020 (30 de diciembre de 2020 al 4 de marzo de 2021), pueden flexibilizarse en razón que la sentencia de unificación lo permite, todas las demás son de más de 45 días hábiles, lo que constituye una ruptura considerable o en palabras de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, SIGNIFICATIVA, que trae como consecuencia un fraccionamiento de la relación laboral ya reconocida.
En el presente asunto la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 fue formulada el 5 de agosto de 202272, resuelta mediante oficio No. 55613 del 23 de septiembre de 202273, y la demanda fue presentada el 18 de enero de 202374.
En virtud de lo anterior, la parte demandante contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada uno de los períodos en que se produjo la ruptura del vínculo laboral, fuere por interrupción o por su finalización, dadas las interrupciones significativas advertidas, sobre lo cual estima la Sala, que operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo frente a la relación laboral contenida en el primer y segundo período teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue elevada el 5 de agosto de 2022, y debía presentarla dentro de los 3 años siguientes a la culminación de cada período -30 de junio de 2007 y 31 de agosto de 2009-, de manera que, se concluye que todos los derechos laborales y prestaciones reclamados prescribieron hasta el contrato 164 que finalizó el 31 de agosto de 2006 hacia atrás y así se declarará en la parte resolutiva de este fallo, lo que implica modificar la sentencia de primera instancia en ese punto o dicho de otra forma, tiene derecho a que se reconozcan los derechos reclamados, a partir del contrato N° 94 del 2 de enero de 2007.
Respecto de los restantes periodos de relación laboral, se encuentran a salvo del fenómeno prescriptivo en cuanto a la fecha de la reclamación. En consecuencia, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada mediante contratos de prestación de servicios y vinculación a través de empresa de servicios temporales por el período laboral transcurrido entre el 2 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2022, para lo cual se adicionará un numeral a la sentencia apelada en relación con la prosperidad parcial de la excepción de prescripción. Definido lo anterior, procederá la Sala a analizar los argumentos de la parte actora en el recurso de apelación frente a la negativa del reconocimiento del trabajo suplementario y los intereses a las cesantías. 72 ¨pag. 1 archivo 02 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 73 Pág. 6 y s.s. ibídem 74 3_ACTAREPARTO expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 4.4.
Trabajo suplementario En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos y recargos, ha de indicarse y así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado75, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a este las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite la posibilidad de obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en providencia del 26 de octubre de 201776 dijo el Consejo de Estado: «Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.77 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público. 75 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 77 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 (…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos78, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal79 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de aquellas prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 78 Decreto 1042 de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. 79 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo.
Por tanto, si bien el tiempo de servicio se computará para los efectos prestacionales a que haya lugar, no se realizará el reconocimiento del valor del trabajo suplementario por no estar probado en el expediente…» (Negrilla fuera de texto)80. Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales.
Así lo expresa la norma: «La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. 80 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 de noviembre de 2018, e66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad.
Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario. En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.» (Negrillas fuera de texto) A tono con lo antes anotado, si bien en el presente caso el demandante no logró acreditar que cumplió jornadas de tiempo de trabajo extraordinario en todo el período que solicita en la demanda, comoquiera que con los testimonios se puede acreditar que el actor laboró como celador o vigilante cumpliendo varios turnos en un horario que diariamente era de 12 horas, ante lo cual se considera que, dicha jornada no supera las 66 horas legales semanales, para labores de vigilancia, establecidas como jornada ordinaria en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la parte demandante, carece de sustento fáctico; salvo en los siguientes extremos temporales en los cuales sí se aportan cuadros de turnos, en donde se específica que el señor Gonzalo Giraldo Valencia para el mes de enero y febrero de 2020 trabajó en turnos de día y de noche y de igual forma constancias emitidas por el rector de la Institución Educativa Carlos Eduardo Vasco Uribe de la ciudad de Pereira, como se observa a continuación81: 81 Pág. 1 a 4 archivo 8 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 En consecuencia, se reconocerá al demandante de forma parcial lo solicitado por este concepto, en consecuencia, procederá el Tribunal a modificar la decisión del a quo en tal sentido. 4.5 Sobre los intereses a las cesantías: El Consejo de Estado ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.
La Ley 50 de 1990, estipula en su artículo 99, lo siguiente: Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (…)» (Subraya la Sala) Los intereses a las cesantías constituyen una prestación social que el empleador debe pagar a sus empleados sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre de cada año en un 12% anual o proporcional, según el caso, por tanto, depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que para casos como el que se estudia, surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, esto es, lo que en efecto se materializa solo hasta la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, en virtud, se repite, de su carácter de sentencia constitutiva de derechos.
El derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías sólo se hace procedente una vez cause ejecutoria la sentencia y, en tal virtud, hace parte de las prestaciones sociales a liquidar por la entidad demandada, en cuanto tales intereses a las cesantías resultan exigibles de igual modo aun con el carácter constitutivo de la sentencia, al igual que todos los demás derechos reconocidos en la presente sentencia. Por lo anterior, los intereses a las cesantías se encuentran dentro del grupo de prestaciones que por ley le corresponden al demandante y que se ordenó reconocer a su favor, para su liquidación y pago, como corresponde, según lo indicado en precedencia; sin embargo, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que surge el derecho para el actor y la obligación para la entidad demandada del pago del auxilio de cesantías, por lo que, no puede predicarse por tanto que exista mora en el reconocimiento ni en el pago de la misma pues hasta que no quede ejecutoriada la presente sentencia, no se empiezan a causar dichos intereses y debe entenderse Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 que fueron y serán reconocidos en el numeral segundo de la parte resolutiva que será modificada.
Por último, se debe precisar que en los extremos trabajados a través de la empresa SERVITEMPORALES (año 2010 – primer semestre de 2011), debe esta Sala de decisión puntualizar, que el propio demandante refiere en su escrito de demanda82, que se trató de una relación laboral y que además, dicha empresa le canceló todas las prestaciones de ley y el trabajo suplementario, razón por la cual no se ordenará reconocimiento alguno por este período. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado por lo que no hay lugar a pronunciarse frente a dicho tema en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 83 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra 82 Pág 5 archivo 001 SAMAI -otras instancias. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso84, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IX. FALLA
1. ADICIONAR UN NUMERAL a la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira el día 23 de octubre de 2024, en el sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con lo razonado en precedencia, el cual se deja en los siguientes términos: «1. Declarar la prosperidad parcial de la excepción denominada prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos hasta el 31 de agosto de 2006 inclusive, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones en tanto estas son imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.» 21 de junio de 2018.
Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18).
Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00010-01 (J-0389-2025) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69
2. MODIFÍCASE EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia apelada, el cual quedará así: «4. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Pereira a reconocer, liquidar y pagar a la demandante las prestaciones sociales que por ley le correspondan, por los períodos en que estuvo vinculado con la entidad territorial bajo contratos de prestación de servicios por los periodos comprendidos entre el 2 de enero de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2022, tomando como base los honorarios derivados de los contratos correspondientes a dichos períodos, en los cuales se encontró demostrada la existencia de la relación laboral, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta sentencia. De igual forma, se condena al municipio de Pereira al pago de trabajo suplementario que realizó el señor Gonzalo Giraldo Valencia en los meses de enero y febrero de 2020, frente a los cuales existe constancia de las horas demás trabajadas, las jornadas, donde prestó sus servicios y por quien fueron establecidos los turnos, para lo cual deberá tener como referencia los honorarios pactados en los contratos correspondientes a dichos períodos.». 3.
CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia de primera instancia conforme a lo razonado. 4. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 5. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes en el sistema y ante el Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»