1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco (5) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Nohemy Vélez Vásquez Demandado: Departamento de Risaralda y Porvenir Pensiones y Cesantías Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ha presentado demanda contra el departamento de Risaralda y Porvenir Pensiones y Cesantías, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó la declaratoria de existencia de relación laboral entre la demandante y la entidad territorial y se efectúe el pago de aportes a pensión adeudados, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se resumen así1: 1.1 Que se declare que entre la demandante y el departamento de Risaralda existió contrato laboral entre el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003. 1 Pág. 5 y ss archivo 001 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. Se declare que durante ese lapso la señora Vélez Vásquez tuvo calidad de empleada pública. 1.3. Se anule el acto ficto emitido por el departamento de Risaralda que niega el pago de los aportes pensionales en el mencionado periodo. 1.4.
Se condene a la entidad territorial demandada al pago de los aportes pensionales adeudados entre el 01 de julio de 2000 y el 30 de abril de 2003. 1.5. Se disponga la indexación de la condena. 1.6. Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.7. Se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA (sic) así como el pago de los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 CCA (sic).
II.
HECHOS Como fundamentos fácticos se encuentran los que a continuación se señalan2: Afirma la demandante que prestó sus servicios al servicio del departamento de Risaralda como auxiliar de servicios generales en la Institución Educativa Liceo Gabriela Mistral ubicado en el municipio de La Virginia, desde el mes de febrero de 1998 hasta la fecha de radicación de la demanda.
Señala que en fechas 15 de febrero de los años 2000 y 15 de febrero de 2001 fue vinculada mediante contrato de trabajo menor a un año a través de la Cooperativa Multiservicios de La Virginia, de la cual afirma desconocer su paradero. Manifiesta que durante su vínculo con la entidad territorial demandada prestó sus servicios de forma personal, cumpliendo horario (entre las 6:00 a.m. y las 3:00 p.m.), recibiendo remuneración y recibiendo órdenes de los rectores y docentes de la Institución Educativa.
Indica que entre el mes de febrero del año 1998 y el mes de junio del año 2000, a través de diferentes cooperativas, se realizaron de forma adecuada los aportes a pensión en Porvenir Pensiones y Cesantías, pero entre julio de 2000 y abril de 2003 2 Pág. 6 y ss archivo 001 SAMAI-Oras instancias. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 el departamento de Risaralda no realizó aportes a pensión en favor de la demandante.
El 09 de febrero de 2022 se presentó reclamación administrativa, sin que se hubiera obtenido respuesta a la fecha de radicación de la demanda. Mediante respuesta emanada de la Institución Educativa Gabriela Mistral de La Virginia el 28 de febrero de 2022 se informa que entre el 01 julio del año 2000 y el 30 de abril de 2003 la demandante estuvo vinculada bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 11, 13, 25, 29, 43, 48, 53, 95, 125, 127, 209 y 277. - Artículo 8 Ley 4 de 1990. - Artículos 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970. - Artículos 108, 180, 215 y 240 del Decreto 1950 de 1973. - Artículos 1 y siguientes de la Ley 65 de 1946. - Artículos 2, 3, 36 y 84 del Decreto 01 de 1984. - Ley 790 del año 2002. - Decreto 1333 de 1986. - Decreto 1582 de 1998. - Decreto 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990. - Ley 100 de 1993. - Ley 10 de 1990.
Como concepto de la violación señala que el departamento de Risaralda acudió a la tercerización o el contrato de prestación de servicios para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral, desconociendo con ello derechos laborales y seguridad social, en especial lo relacionado con los aportes pensionales entre el 01 de julio de 2000 y el 30 de abril de 2003, siendo dichas cotizaciones necesarias para las aspiraciones pensionales de la demandante.
Resalta que en el presente asunto se reúnen las tres exigencias que acreditan la existencia de un contrato de trabajo en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Manifiesta que el cargo agente de oficios varios lleva implícita la subordinación ejercida por parte de los rectores.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El departamento de Risaralda3, presentó oportunamente escrito de contestación a la demanda, mediante el cual se opone a todas las pretensiones, declaraciones y condenas, argumentando lo siguiente: Señala que no le constan los hechos debido al tipo de contratación por cuanto se realizó con un tercero, adicionalmente no se aporta copia de documento que acredite la existencia de la Cooperativa.
Por demás, desarrolla los conceptos de empleo público, trabajador oficial y contrato de prestación de servicios. Acto seguido cita el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado bajo el radicado 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) para referirse a la naturaleza del último de los mencionados y su diferencia con el contrato laboral.
Propone como excepciones de mérito las que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva», «ausencia de causa para demandar», «inexistencia de la obligación» y «carencia de elementos estructurales de la relación laboral». La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. guardó silencio. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Se refirió a las generalidades de las Cooperativas de Trabajo Asociado, así como al marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y la prescripción. Al abordar el asunto concreto, advierte que no obran en el expediente los convenios de asociación entre la demandante y la cooperativa de trabajo «Cooperativa Multiservicios de la Virginia» que acrediten su condición de trabajadora cooperada, 3 Archivo 12 SAMAI -Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 pues solo se allegaron contratos individuales de trabajo en los que se denominó «trabajador» a la demandante y en los que se advierte que fue contratada para prestar sus «(…) servicios como Auxiliar de Servicios Generales en el Centro Docente Gabriela Mistral, de conformidad con las ordenes que le imparta la COOPERATIVA a través de le la Directora de la Institución», por el término de 10 meses para el año 2000 y, 7 meses y quince días para el año 2001.
Destaca que no se demostró en el plenario que el departamento haya suscrito contratos de asociación y cooperación para la tercerización de los procesos o actividades de aseo institucional de los centros educativos del departamento, con la cooperativa de trabajo «Cooperativa Multiservicios de la Virginia». Al examinar la prueba testimonial determinó que el señor Nebio Pérez Muñoz declaró que trabajó con la accionante desde marzo de 2003 a mayo de 2004 en el Centro Educativo Alfonso López Pumarejo de La Virginia Risaralda, esto es, en fechas y plantel educativo diferentes.
Del testimonio de la señora María Purificación Mosquera de González destaca que afirmó que la accionante laboró en la Institución Educativa Gabriela Mistral desde 1998 a 2001, pero al servicio del municipio de La Virginia y no del departamento de Risaralda, que es la demandada en el presente asunto. Manifiesta el a quo que las declaraciones solo coinciden en afirmar que la accionante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en distintas instituciones educativas en las cuales recibía órdenes del director o rector de la misma, pero difieren totalmente de los hechos que plasman en la demanda, pues, por un lado, las fechas de las que habla el señor Pérez respecto de cuándo trabajó con la accionante no concuerdan con las fechas que se pretenden demostrar que existió un contrato encubierto, además de desconocer si la vinculación se realizaba a través de contratos de prestación de servicios o de una cooperativa de trabajo; por el otro, la señora Mosquera, señala que era el municipio de La Virginia quien enviaba las aseadoras de servicios generales y también era a este ente territorial a quien se le debía informar cualquier eventualidad en el cumplimiento de su labor.
Indica que a pesar de que se evidencian en el expediente pagos de prestaciones sociales efectuadas por la cooperativa «Cooperativa Multiservicios de la Virginia», ello no logra demostrar la existencia de una relación laboral entre la reclamante con el departamento de Risaralda y mucho menos el tipo de vinculación. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Consideró que la simple afirmación de una testigo sobre la existencia del vínculo (que aduce es con el municipio de La Virginia) para esos periodos que se reclaman y las constancias de que se realizaron labores con eficiencia no tienen, en conjunto, la capacidad de dar cuenta de tal situación. Conforme a lo anterior, no encontró acreditada la vinculación de la demandante con la entidad territorial demandada y dispuso negar las pretensiones de la demanda.
Con fundamento en lo anterior, dispuso: «FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Nohemy Vélez Vásquez, por las razones expuestas SEGUNDO: Sin condena en costas por lo considerado.» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante4, allegó escrito en el cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones del libelo introductorio conforme a los siguientes argumentos.
Aduce que de la prueba documental, los testimonios y el interrogatorio de parte recaudado se desprende que la señora Vélez Vásquez recibía remuneración por parte del departamento de Risaralda, cumplía horario, recibía órdenes y prestaba su servicio de forma personal a la Institución Educativa Gabriela Mistral ubicada en el municipio de La Virginia Risaralda, colegio que desde otrora hace parte del ente territorial demandado.
Destaca que después del 2003 la demandante fue vinculada en debida forma al departamento de Risaralda lo que demuestra que antes de esto también se encontraba laborando para la demandada. Asevera que la prueba documental y testimonial recaudada es suficiente para demostrar la relación laboral alegada. Explica que la falta de esas semanas de cotización le está impidiendo acceder al derecho pensional por cuanto le restan 80 semanas para completar el tiempo de cotización requerido. 4 Archivo 33 SAMAI –Otras instancias.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 VII. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la facultad dispuesta en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, dentro del término para pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por la parte actora, el sujeto procesal no apelante allegó pronunciamiento5 en el que manifiesta desconocer a qué interrogatorio de parte hace referencia la recurrente, dado que en ese proceso no se practicó ese medio de prueba.
Insiste en que no se allegó por la parte actora prueba cuando menos sumaria para acreditar los fundamentos de sus pretensiones. Destaca la declaración del señor Nebio Pérez Muñoz por cuanto la demanda centra su objeto litigioso en un contrato realidad supuestamente acaecido entre el 01 de julio de 2000 y el 30 de abril de 2003 en la I.E. Gabriela Mistral, y el deponente afirma haber conocido a la demandante en la I.E. Alfonso López Pumarejo a partir de marzo de 2003.
Del testimonio de la señora María Purificación Mosquera destaca que ella afirma que la demandante laboraba al servicio del municipio de La Virginia y no del departamento de Risaralda. Resaltó que no obran convenios de asociación entre la parte demandante y la Cooperativa Multiservicios de La Virginia que acrediten su condición de trabajadora cooperada, solo se allegaron dos documentos denominados contratos de trabajo individuales -uno de ellos sin la firma de la supuesta representante legal de la Cooperativa (firmado por la señora María Nohemy Vélez Vásquez y en la parte inferior se indica que fue suscrito el día 15 de febrero de 2000)- en donde se denominó TRABAJADOR a la parte demandante y como EMPLEADOR a la COOPERATIVA, en el cual se observa que la señora Vélez Vásquez fue contratada para el desempeño de sus funciones propias del oficio Auxiliar de Servicios Generales en el Centro Docente Gabriela Mistral, de conformidad con las órdenes que le imparta la Cooperativa a través de la Directora de la Institución. Argumenta que no se demostró que el departamento de Risaralda haya suscrito contratos de asociación y cooperación para la tercerización de los procesos de 5 Archivo 08 SAMAI.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 servicios generales con la Cooperativa Multiservicios de La Virginia en los lapsos comprendidos entre el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003; así mismo, no se acerca siquiera prueba sumaria de la existencia de la indicada Cooperativa.
Recalca que los testigos sólo coinciden en afirmar que la demandante trabajó para ellos y que realizaba muy bien sus labores, sin embargo, no especificaron en qué consistían las órdenes que en supuesto le impartían, no son congruentes respecto a los lapsos en los que supuestamente se prestó el servicio ni en los lugares dónde se realizó la labor, asimismo, sus afirmaciones no tienen respaldo documental, pues, pese a que indicaron que debían generar registros documentales de permisos, llamados de atención y control de horarios, estos no fueron aportados ni se aprecian en el acervo probatorio; por tanto, a su juicio, los indicados testimonios carecen de la fuerza suficiente para deducir que la accionante efectivamente prestó su servicio al departamento de Risaralda.
Conforme a ello solicita se confirme la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público no rindió concepto. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 20096 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su 6 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática que ya ha sido estudiada en varias ocasiones en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», modificado por el Acta de fecha 23 de octubre de 2025, ambos proferidos por este Tribunal, frente a asuntos pensionales.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde al Tribunal analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si entre el departamento de Risaralda y la señora María Nohemy Vélez Vásquez existió una relación laboral que la hace acreedora al pago de aportes pensionales entre el 01 de julio del año 2000 y el 30 de abril del año 2003; a lo cual se opone la entidad territorial accionada al considerar que la prueba testimonial y documental no fue concluyente para la demostración de la subordinación. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» 1. Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3.
Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6. Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo.
Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio. Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO 3.1. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa radicada el 09 de febrero de 2022, mediante el cual se niega a la demandante la existencia de una relación laboral, con el consecuente el reconocimiento y pago de aportes pensionales adeudados entre el 01 de junio del año 2000 y el 30 de abril del año 2003.
El Juez Cuarto Administrativo de Pereira determinó que el acervo probatorio era insuficiente para acreditar las pretensiones perseguidas y conforme a ello negó las pretensiones de la demanda. En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación por la parte actora, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de modalidades de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines como lo son los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) y la tercerización por intermedio de Empresas de Servicios Temporales o Cooperativas de Trabajo Asociado, figuras que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
En cuanto a la relación contractual estatal, la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 19977, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto 7 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo8 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, 8 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: GERARDO ARENAS MONSALVE quince (15) de junio de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 así lo precisó en reciente pronunciamiento9 de unificación proferido por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional señaló las consecuencias de demostrar una relación laboral encubierta bajo el contrato de prestación de servicios y la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño. Así lo precisó en sentencia de 15 de junio de 200610, donde dispuso lo siguiente: «Cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
(…) En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP.: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 “Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de indemnización reparatoria y sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…11».
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación 11 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05.
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional12 y el Consejo de Estado13, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado15 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante; y aunque respecto del contrato 12 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 13 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Sentencia del 15 de noviembre de 2018.
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 de prestación de servicios no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el citado artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha previsto que el elemento de la subordinación se presume en virtud a la naturaleza de la labor contratada, como se verá más adelante. 3.2.
Vinculación por Empresa de Servicios Temporales y/o por Cooperativas de Trabajo Asociado Sea lo primero indicar que, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló que16: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo 16 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.» Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199017 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado 17 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente, el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, el Consejo de Estado en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 6600133-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»18.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»19 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-200700041- 01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 19 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»20 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los que haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales, además que en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, al ente estatal como tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales del trabajador en misión. 3.3.
Tercerización laboral A diferencia de la intermediación en la que, como se indicó se permite el envío de trabajadores en misión de forma temporal para ejecutar labores o actividades que no están directamente relacionadas con el objeto de la empresa usuaria, la tercerización tiene un alcance diferente por cuanto en ella sí se ejecutan actividades propias de la órbita negocial del empleador beneficiario, pero permitido únicamente por motivo de la descentralización o desconcentración del proceso productivo.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral21, en sentencia reciente definió la tercerización y las circunstancias en las que la misma estaría permitida: «Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legitimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.
Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.
La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.
Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.» 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, sentencia número SL467-2019, radicación 71281, acta 04 del 6 de febrero de 2019.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Ambas figuras -la intermediación y la tercerización- se encuentran autorizadas por el ordenamiento jurídico vigente, pero se encuentran en estricto delimitadas, de modo que con ello no se menoscaben o desconozcan derechos laborales, prestacionales y de seguridad social a los empleados.
En cada caso deberá el Juez de instancia evaluar el alcance dado a la figura asociativa de la cual se dice se hizo uso, de modo que se establezca si su ejercicio cumplió la finalidad para la cual estaba previsto -trabajadores temporales en misión para actividades no relacionadas al objeto o descentralización de la actividad productiva-, o si se quiso revestir de un velo de legalidad una intermediación laboral vedada que transgreda las garantías fundamentales de los trabajadores. 3.4.
La intermediación en el caso concreto Advierte el Tribunal que la contratación laboral entre el demandante y la Cooperativa Multiservicios de La Virginia no se ajusta a los postulados de la intermediación, sino que, contrario a ello, permite evidenciar una tercerización laboral vedada por el ordenamiento jurídico por dos razones fundamentales: i) el objeto de la contratación no corresponde a actividades excepcionales de la entidad territorial, sino que el servicio de auxiliar de servicios generales se encuentra asociado al giro ordinario de sus funciones y competencias para la adecuada prestación del servicio educativo; y, ii) no se trató de labores transitorias u ocasionales por cuanto, como se verá más adelante, de la señora María Nohemy se asevera por la testigo María Purificación Mosquera que el vínculo laboral se extendió desde el año 1998, al tiempo que al revisar la historia laboral expedida por el fondo de pensiones se constata que el vínculo con el departamento de Risaralda se extendió, cuando menos, hasta el mes de mayo de 2021.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional22 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se 22 Sentencia C-614 de 2009. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
En el presente asunto la relación misional de la labor de aseo con el servicio educativo se asocia por cuenta de los criterios de habitualidad y de la igualdad, dada la evidente necesidad de permanencia del servicio y como quiera que es un hecho verificable a partir del manual de funciones de la entidad, decreto 1540 del 13 de octubre de 200523, que en la planta de personal de la secretaría de educación departamental existe el cargo de auxiliar de servicios generales.
Conforme al anterior discernimiento, colige esta Magistratura que la forma de vinculación de la señora María Nohemy concretamente en los años 2000 y 2001 excedió la facultad de intermediación laboral y por ello, en el evento de estar debidamente acreditados todos los elementos constitutivos de una relación laboral habrá de entenderse para todos los efectos legales que el verdadero empleador en ese periodo no fue la Cooperativa Multiservicios de La Virginia, sino el departamento de Risaralda. 3.5.
Configuración de los elementos de la relación laboral en el caso concreto En efecto, al revisar la copia de la historia laboral aportada se evidencia que no se hicieron aportes en pensión entre julio de 2000 y abril de 2003, ambos ciclos inclusive (cdno. 1ra inst. doc. 001 fl. 29): 23 «Por medio del cual se adopta el manual de funciones específicas y requisitos para los empleos que componen la planta de cargos administrativa de la Secretaría de Educación y Cultura y se dictan otras disposiciones.».
Disponible para consulta en https://www.risaralda.gov.co/loader.php?lServicio=Tools2&lTipo=descargas&lFuncion=descargar&idFile=2185 9 Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Por lo que se hace imperativo entrar a establecer si en dicho periodo existió un vínculo laboral con el departamento de Risaralda y con ello si la mencionada entidad debe asumir el valor de dichos aportes.
De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el departamento de Risaralda, obran en el expediente los siguientes contratos de trabajo suscritos entre la demandante y la Cooperativa Multiservicios de La Virginia (cdno. 1ra inst. doc. 001 fls. 18 a 21 y doc. 012 fl. 22): No. Contrato Objeto Obligaciones del contratista Fecha Inicio Fecha Finalización Valor Sin número La COOPERATIVA contrata los servicios personales DE LA TRABAJADORA y este (a) se obliga a: 1.
Poner al servicio de la COOPERATIVA toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de sus funciones propias del oficio Auxiliar de Servicios Generales en el Centro Docente Gabriela Gabriela (sic), de conformidad con las ordenes que le imparta la SEGUNDA: FUNCIONES: Las funciones a cumplir tendrá fuera de las asignadas en la ley, en los Estatutos y Reglamentos de la empresa las siguientes. 1.
Desempeñar las funciones que competen con su cargo. 2. Estar en comunicación permanente con La Directora de La Escuela donde presta sus servicios. 3. Responder por todos aquellos elementos que le sean confiados bajo su responsabilidad. 4. 15/02/2000 15/12/2000 $260.000 mensuales Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 COOPERATIVA a través de la Directora. 2.
A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros empleadores ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio durante el mismo tiempo durante la vigencia de este contrato. 3. A guardar absoluta reserva por los hechos, documentos, información y en general, sobre todos los asuntos y materia que llegue a su conocimiento por causa o con ocasión de su contrato de trabajo.
Las demás que le sean asignadas por el Representante Legal De la Escuela (Directora) [ ] JORNADA DE TRABAJO. LA TRABAJADORA se obliga a laborar Tiempo completo (8 horas diarias) distribuidas de acuerdo a como su jefe inmediato lo estime conveniente de Lunes a Viernes. 030 La COOPERATIVA contrata los servicios personales de LA TRABAJADORA y esta se obliga a: 1.
Poner al servicio de la COOPERATIVA toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de sus funciones propias del oficio Auxiliar de Servicios Generales en el Centro Docente Gabriela Mistral, de conformidad con las ordenes que le imparta la COOPERATIVA a través de la Directora de la Institución. 2.
A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros empleadores ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio durante el mismo tiempo, durante la vigencia de este contrato. 3. A guardar absoluta reserva por los hechos, documentos, información y en general, sobre todo los asuntos y materia que llegue a EI TRABAJADOR tendrá como obligaciones fuera de las asignades en la ley, en los Estatutos y Reglamentos de la empresa las siguientes. 1.
Desempeñar las funciones que competen con su cargo. 2. Estar en comunicación permanente con el interventor del proyecto donde presta sus servicios. 3. Responder por todos aquellos elementos que le sean confiados bajo su responsabilidad. 4. Las demás que le sean asignadas por el Representante Legal del Centro Educativo donde presta sus servicios. [ ] JORNADA DE TRABAJO.
EL TRABAJADOR se obliga a laborar tiempo completo de acuerdo a como lo estipule su jefe inmediato. 15/02/2001 30/09/2001 $286.000 mensuales Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 su conocimiento por causa o con ocasión de su contrato de trabajo. Orden de prestación de servicios 372 Prestar los servicios de: AUXILIAR DE SERVICIO GENERALES en el Centro Educativo ALFONSO LOPEZ PUMAREJO dirección Carrera 6 No. 14-14 del municipio de LA VIRGINIA Cuatro meses a partir de la legalización Contrato suscrito el 05/05/2003 Orden de prestación de servicios 1051 Prestar los servicios de: AUXILJAR DE SERVICIO GENERALES en el Centro Educativo ALFONSO LOPEZ PUMAREJO dirección Carrera 6 No. 14-14 del municipio de LA VIRGINIA Un mes y siete días a partir de la legalización Contrato suscrito el 13/11/2003 En este punto es menester hacer alusión al argumento formulado por la entidad territorial en su pronunciamiento frente al recurso de apelación, en el sentido que enfatiza la ausencia de firma de la representante legal de la cooperativa de trabajo asociado en el contrato del 15 de febrero de 2000, según se constata en el cuerpo del documento, así: Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 En tal virtud, la Sala estima que la oportunidad procesal para presentar un cargo relativo a la autenticidad de dicho documento precluyó dado que la demandada no desconoció dicha prueba en los términos del artículo 272 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 211 CPACA) y en ningún momento manifestó inconformidad con su contenido, ventilando solo hasta este estadio procesal la alegada irregularidad.
Si en gracia de discusión se aceptara efectuar el examen de autenticidad del documento en esta sede, encuentra esta Magistratura que la ausencia de una firma por sí sola no vicia su contenido como se pasa a explicar. El artículo 244 del Código General del Proceso, aplicable en esta jurisdicción por remisión normativa contenida en el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipula: «ARTÍCULO 244.
DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» La Corte Constitucional en sentencia T-268 de 2010 con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio explicó los caminos por los que se puede validar la autenticidad de un documento: «A la autenticidad de un documento se puede llegar por tres caminos diferentes: (i) El primero de ellos hace referencia a la certeza sobre la persona que lo ha elaborado.
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la palabra elaborar significa ‘transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado’ (…) se refiere a la creación del documento y específicamente a su creador. (ii) El segundo de ellos hace relación a la certeza que se tiene acerca de la persona que lo ha manuscrito, es decir, de quien lo ha escrito a mano o elaborado de su puño y letra.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 (iii) El último hace mención a la certeza que se tenga respecto de quien ha suscrito el documento, esto es, quien ha incorporado en él su firma, entendiéndose por ésta ‘la signatura autógrafa del documento, es decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público’.
Lo expuesto permite sostener que, aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen al reconocimiento de la certeza sobre la autoría de un documento e incluso a la presunción de su autenticidad, no es el único, pues existen otros que también dan lugar a la certeza de su autenticidad cuando se trata de documentos elaborados o manuscritos, como las marcas, las improntas, o cualquier señal física y/o electrónica» Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse frente a los documentos sin firma, señaló24: «En ese orden, el art. 251 del C.P.C. en armonía con el art. 243 del C.G.P. prevé que los documentos se dividen en públicos y privados; a su turno el art. 252 del C.P.C. en concordancia con el art. 244 del C.G.P. establece que es auténtico un documento «cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento».
(…) Lo anterior significa que … pueden existir diferentes medios que lleven al Juez a tener certeza sobre la persona que elaboró, creó o autorizó un documento…» Y, en similar sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de marzo de 202525 explicó que la ausencia de firma manuscrita puede ser reemplazada por «cualquier señal electrónica» al indicar: «Así entonces, advierte la Sala que un documento no deja de ser auténtico y, con ello, válido para efectos probatorios, por el hecho de no encontrarse suscrito, en la medida en que su autenticidad también puede derivarse de ‘cualquier señal electrónica’» Así las cosas, no avizora la Sala que existan elementos de juicio para considerar que el documento es falso, ya que la ausencia de una de las firmas no afecta su autenticidad sino la capacidad suasoria (demostrativa del vínculo obligacional) del documento bajo escrutinio.
Conforme a lo anterior, más allá de la improcedencia del examen relativo a la tacha, la Sala no puede desconocer que la autenticidad y la capacidad suasoria de una prueba documental son aspectos claramente diferenciados. Así, en cuanto a la capacidad demostrativa del mencionado documento, se evidencia que le asiste parcialmente la razón a la entidad demandada en el sentido que, dada la ausencia de firma de la representante legal de la cooperativa contratante, el mismo solo 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-6557 del 11 de mayo de 2016, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 25 ONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 680012333000-2019-00823-01 (70182) Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 prueba la manifestación de voluntad del firmante, mas no la de la contraparte que no lo firmó ya que no prueba por sí mismo que el contratante consintió en obligarse, por lo que, en el evento de acreditarse el vínculo laboral, habrá de excluirse el restablecimiento del derecho referido al periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 15 de diciembre de 2000.
También fue aportada respuesta emitida por el Rector de la Institución Educativa Liceo Gabriela Mistral adiada 28 de febrero de 2022, frente a petición elevada por la demandante el día 09 de ese mes y año, en la que se plasma (cdno. 1ra inst. doc. 001 fls. 22 a 23): «1° de Tipo de vinculación que tuve en el LICEO GABRIELA MISTRAL ubicado en el municipio de La Virginia Risaralda desde el primero de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003.
Respuesta: La INSTITUCIÓN EDUCATIVA LICEO GABRIELA no es un ente nominador, por lo tanto, la vinculación de su personal queda a cargo de los entes territoriales, llámese departamento de Risaralda o municipio de La Virginia; en otras palabras, los salarios, prestaciones sociales y seguridad social durante el periodo señalado corrían a cargo del empleador, el cual la asignó a prestar sus servicios en esta institución; para la fecha en mención se utilizó la figura de ORDENES DE PRESTIÓN DE SERVICIOS (OPS). que rompía el vínculo laboral directo con el ente territorial. 2° Entidad en la cual realizaron mis aportes a pensión desde el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003, tiempo en cual estuve vinculada en el LICEO GABRIELA MISTRAL.
Respuesta: La institución educativa LOICEO (sic) GABRIELA MISTRAL, por no ser ente nominador, ni empleador no corre con la obligación de pagar salarios, ni prestaciones sociales, ni seguridad social; esta obligación le corresponde al ente territorial o a la empresa que estos hayan contratado para la administración de este personal por OPS.
En conclusión, EL LICEO GABRIELA MISTRAL no era el ente responsable de pagar sus aportes. 3° Forma de pago del salario y demás prestaciones sociales desde el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003 tiempo en el cual estuve vinculada en el LICEO GABRIELA MISTRAL. Respuesta: Se reitera que la institución EDUCATIVA LICEO GABRIELA MISTRAL no es ente nominador, ni empleador y por ende no incurre en pagos de nómina, ni prestaciones sociales, por lo tanto no existe forma de pago alguna, cuestionamiento que debe trasladarse al ente territorial con el cual se haya presentado el vínculo laboral, sea directamente o por vinculación con una empresa subcontratante.
Solicitudes adicionales: expedir fotocopias de los siguientes documentos. 4° Fotocopia del contrato o contratos suscritos con el departamento de Risaralda durante el tiempo que preste mis servicios al LICEO GABRIELA MISTRAL desde el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003. Respuesta: Revisadas los archivos no existe la copia del contrato o contratos solicitada, y si la referencia es que el nominador es el departamento de Risaralda, dicha copia debe reposar en el archivo departamental. 5º Desprendibles de pago de salarios y prestaciones sociales desde el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003, tiempo en el cual estuve vinculada en el LICEO GABRIELA MISTRAL.
Respuesta: El LICEO GABRIELA MISTRAL al no ser ente nominador, ni empleador no se encarga de pagar salarios ni prestaciones sociales, dichas copias las debe solicitar al ente territorial o empresa subcontrataste con el cual suscribió contrato y era el o la (sic) que le pagaba sus salarios. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 6° Fotocopia de los pagos de aportes a pensión desde el 01 de julio del año 2000 hasta el 30 de abril del año 2003, tiempo en el cual estuvo vinculada al LICEO GABRIELA MISTRAL Respuesta: El LICEO GABRIELA MISTRAL al no ser ente nominador, ni empleador no se encarga de pagar salarios prestaciones sociales, ni hacer los pagos de cotización de aportes a pensión, dichas copias las debe solicitar al ente territorial o empresa subcontrataste con el cual suscribió contrato y era el la (sic) que le pagaba sus salarios, prestaciones sociales incluyendo los aportes a pensión. En cuanto a la pretensión de vincular al LICEO GABRIELA MISTRAL como parte nominadora y con las responsabilidades de pagar salarios, prestaciones sociales y aportes a pensión no existe, porque las competencias solo la tienen los entes territoriales en cabeza del gobernador si es el departamento y el alcalde si es el municipio, y serán ellos, a la empresa subcontratante los que deban corregir la omisión si se llegó a presentar; en caso, que fuera la empresa subcontratrante quien cometió la omisión y esta ya no exista, deberá repetir contra el ente territorial al ser negligente en la supervisión y control de este contrato.
Quiero manifestarle y aclararle, señora Nohemy, que la INSTITUCIÓN EDUCATIVA LICEO GABRIELA MISTRAL no es una entidad territorial, que esta está supeditada al departamento de Risaralda cuyo representante legal es el señor gobernador y el rector solo figura como su delegado; además, aclararle que las funciones misionales para la cual fue contratada por la entidad territorial, llámese departamento o municipio o la empresa subcontratante, debían estar supervisadas por el rector a cargo pero la vinculación laboral dependía del ente territorial o la empresa, cooperativa. fundación que hayan seleccionado para operar este tipo de contratos.» Además, obran en el plenario misivas emitidas por la entonces Directora de la Institución Educativa Liceo Gabriela Mistral, dirigidas a la Cooperativa Multiservicios de La Virginia fechadas 15 de diciembre de 2000 y 27 de septiembre de 2001 (cdno 1ra inst. doc. 001 fls. 39 a 40) en las cuales se destaca el cumplimiento de las funciones por parte de la señora Vélez Vásquez y se solicita se le considere de nuevo para la siguiente vigencia contractual.
Asimismo, se allegó copia de certificación expedida por quien fuera la Directora de la Institución Educativa Liceo Gabriela Mistral el 18 de octubre de 2001 en la que se hace constar que la señora María Nohemy se desempeña en el cargo de oficios varios de dicho colegio y se encuentra a paz y salvo (cdno. 1ra inst. doc. 001 fl. 41). Reposa dentro de las pruebas documentales memorando por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura Departamental informaba al rector de la Institución Educativa Alfonso López Pumarejo que la señora María Nohemy se encuentra autorizada para laborar en dicho plantel a partir del 13 de noviembre de 2003 (cdno. 1ra inst. doc. 012 fl. 25) Adicionalmente fueron allegadas por la entidad territorial copia de órdenes de pago a favor de la demandante para los meses de julio a diciembre de 2003 (cdno. 1ra inst. doc. 012 fls. 26 a 34) Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 En igual sentido, obran en los antecedentes administrativos memorandos mediante los cuales se informaba a la rectora del Instituto Gabriela Mistral, que la señora María Nohemy Vélez Vásquez estaba autorizada para laborar en dicha entidad en fechas 15 de abril a 31 de mayo de 2002 y del 01 de noviembre al 13 de diciembre de 2002 (cdno. 1ra inst. doc. 013 fls. 40 a 41) Como los anteriores documentos no fueron tachados de falsos se presume su autenticidad en los términos del artículo 244 del Código General del Proceso.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues del contrato allegado (el de febrero de 2001) se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
Ahora bien, con relación al tercer elemento (subordinación), se constata que a instancia de la parte actora se recibieron los testimonios del señor Nebio Pérez Muñoz y la señora María Purificación Mosquera de González, quienes indicaron lo que a continuación se resume. Del testimonio del señor Nebio Pérez Muñoz se destacan los siguientes aspectos: Manifestó haber sido rector del Centro Educativo Alfonso López Pumarejo de La Virginia y que la señora María Nohemy Vélez Vásquez trabajó con él entre marzo de 2003 y mayo de 2004 en calidad de auxiliar de servicios generales (audiencia de pruebas min. 00:23:50 y ss.).
Memora que la demandante fue enviada por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda (audiencia de pruebas min. 00:26:38 y ss.). Afirma que la demandante laboraba de 7 a.m. a 6 p.m. de lunes a viernes (audiencia de pruebas min. 00:27:06 y ss.). Señala que él le impartía órdenes a la accionante (audiencia de pruebas min. 00:29:26 y ss.).
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Indica que la Institución Educativa le suministraba los insumos para el desempeño de su labor (audiencia de pruebas min. 00:31:40 y ss.). Explicó que para que la señora María Nohemy se pudiera ausentar de su sitio de trabajo debía solicitar permiso por escrito ante él como rector (audiencia de pruebas min. 00:32:43 y ss.).
Informa que ostentó la calidad de rector de esa Institución de 2003 a 2005 (audiencia de pruebas min. 00:34:07 y ss.). Del testimonio de la señora María Purificación Mosquera de González (rectora de la Institución Educativa Gabriela Mistral) se destacan los siguientes aspectos. Indica que la señora Vélez Vásquez laboró con ella en la Institución Educativa Gabriela Mistral desde el año 1998 hasta el año 2001 (audiencia de pruebas min. 00:51:16 y ss.).
Afirma que la señora Vélez Vásquez era la aseadora de la Institución Educativa (audiencia de pruebas min. 00:52:12 y ss.). La deponente señala que era quien dirigía las labores que debía ejecutar María Nohemy (audiencia de pruebas min. 00:52:41 y ss.). Informa que la ahora demandante cumplía con una jornada laboral de siete de la mañana a doce del mediodía, regresaba a las dos de la tarde y laboraba hasta las seis de la tarde, de lunes a viernes (audiencia de pruebas min. 00:53:04 y ss.).
Aduce que la señora Vélez Vásquez fue enviada por el municipio de La Virginia (audiencia de pruebas min. 00:55:37 y ss., así como 01:01:44 y ss.) Refiere que los insumos necesarios para el desempeño de su labor se los suministraba la escuela (audiencia de pruebas min. 00:57:31 y ss.). Narra que durante el tiempo que la señora María Nohemy fue auxiliar de servicios generales ella era la única que cumplía esas funciones y recuerda que por un corto tiempo la estuvo apoyando una señora Lida (audiencia de pruebas min. 00:58:00 y ss.).
Posteriormente aclaró que a ella le pagaba el departamento de Risaralda (audiencia de pruebas min. 01:00:49 y ss.). Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Relata que si la señora María Nohemy requería ausentarse de su lugar de trabajo debía presentar un permiso escrito a la rectora (audiencia de pruebas min. 01:03:45 y ss.).
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral y el cual constituye el asunto coyuntural de la apelación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201826, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
Con ocasión de las funciones que desempeñaba la actora el Consejo de Estado27 ha reafirmado su postura en cuanto a las auxiliares de servicios generales y secretarias al manifestar: «56. Ahora bien, en cuanto al requisito correspondiente a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador”, esta se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de auxiliar de servicios generales, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.
(…) 58. Entonces, constato el objeto, su alcance y las obligaciones contractuales, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de auxiliar (ASEADORA), por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana critica de la pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del acervo probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continua dependencia» 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 27 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 26 de agosto de 2021. Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00154-01(3841-17) Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Para el caso de los servicios generales, como se vio, es del caso indicar que para este tipo de labores se infiere la carencia de libertad y autonomía con base en línea jurisprudencial del Consejo de Estado28 que señala: «Si bien los testimonios recepcionados no son determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral, son indiciarios en cuanto la prestación de servicios desarrollada por la actora se ejecutó de forma subordinada, en todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.
De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un “auxiliar de servicios generales”, por lo cual se confirmará el sentido del fallo de instancia. » (Negrillas fuera de texto) Siguiendo esa misma línea, se observa el siguiente razonamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado29: En ese sentido, las señoras Agudelo Gallego y Agudelo Agudelo, expusieron de manera consistente, coherente y espontánea, que la demandante, Martha Lucía Duque Ángel, prestó sus servicios a la Institución Rafael Uribe Uribe del municipio de Pereira, que tenía que cumplir las órdenes de la rectora, que implicaban determinar el lugar de prestación de servicios, tanto en cuanto a la sede, como al área dentro de la misma lo que denota un poder de subordinación al que le cabe el adjetivo de «continuada».
Además, que debía solicitarle a esta los permisos que requiriera para ausentarse de sus labores. Adicionalmente, por tratarse de labores de servicios generales se puede inferir la carencia de libertad y autonomía técnica y directiva, a los que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo En el mismo sentido, en sentencia del 25 de julio de 2024 la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado30 reafirmado su postura en cuanto a las auxiliares de servicios generales y secretarias al manifestar: 28 Sentencia del 06 de agosto de 2020.
Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) - Radicado: 66001-23-33-000-2017-00170-01 (1323-2020) - Demandante: MARTHA LUCÍA DUQUE ÁNGEL - Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 66001- 23-33-000-2017-00296-01 (2564-2020) Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 «Valoradas las pruebas mencionadas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala logra evidenciar que el manejo del trabajo de limpieza y aseo, y el secretarial, respectivamente, llevan inmersos la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden ejercer la línea de autoridad en la institución educativa. [ ] Tampoco puede pensarse que la actora era autónoma e independiente en el desarrollo de las labores secretariales, porque aquello riñe con la naturaleza misma de los servicios, en ese contexto, las tareas relacionadas con la actividad a su cargo debían circunscribirse a las indicaciones particulares y puntuales de su jefe inmediato, pues de otra forma no podía elaborar los documentos solicitados, atender las llamadas telefónicas y suministrar información al público interno y externo del centro de formación.» Es preciso aclarar que lo anterior no se estructura como una presunción ni una regla de unificación en favor de quienes fueron contratados en calidad de auxiliares de servicios generales.
Así lo ha dado a entender la Sección Segunda Subsección A del Consejo31 de Estado al manifestar: «Ahora, observa la Sala que el a quo fundamenta la configuración del elemento de la subordinación en una supuesta «regla general» derivada de las sentencias del 18 de noviembre de 2003, «IJ-0039», y del 21 de junio de 2018, radicado 1608-2014, proferidas por esta Sección Segunda.
Al respecto, debe señalarse, primero, que no existe actualmente una «regla general» o de unificación jurisprudencial sobre este asunto; y, segundo, que su análisis de los mencionados fallos no tuvo en cuenta el conjunto de los motivos que en ellos se esgrimieron para la resolución de los respectivos problemas jurídicos.» En esa medida, y conforme lo ha reiterado de manera consistente la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no puede hablarse de una presunción legal ni una regla jurisprudencial de unificación que permita afirmar, per se, que toda persona contratada como auxiliar de servicios generales o secretaria se encuentre automáticamente sometida a subordinación, sin embargo, ello no obsta para reconocer que, dada la naturaleza misma de estas labores (que suelen exigir sujeción a instrucciones, cumplimiento de horarios, ubicación definida del servicio y atención a órdenes de superiores jerárquicos), resulta jurídicamente razonable que, al analizar el acervo probatorio, se acuda a inferencias lógicas y objetivas sobre la ausencia de independencia y autonomía, tal como ha sido admitido expresamente en los precedentes citados.
Por lo tanto, el estudio del elemento de subordinación debe efectuarse de cara a cada asunto, bajo las reglas de la sana crítica, verificando si en los hechos acreditados en el proceso se evidencia una relación de dependencia continuada, manifestada en la dirección funcional del servicio, la imposición de pautas y la integración de la labor en la organización administrativa, circunstancias que permiten concluir, cuando así se 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2016-00738-01 (0705-2020) Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 compruebe, la existencia de una verdadera relación laboral, más allá de la denominación formal del contrato suscrito.
Ahora bien, la inferencia de subordinación no lleva implícita necesariamente la demostración de los extremos temporales en que acaeció el vínculo laboral, en la medida en que dichos elementos (inicio y finalización de la relación) constituyen aspectos fácticos distintos que deben ser acreditados por quien los alega. Así, aun cuando la subordinación se infiera por la naturaleza de las actividades desempeñadas, ello no exonera a la parte actora de la carga de probar el marco temporal dentro del cual se desarrolló la prestación personal del servicio.
En otras palabras, la inferencia opera respecto de la cualidad jurídica del vínculo (esto es, la existencia de un poder de dirección), mas no respecto de su duración o continuidad, extremos que requieren soporte probatorio autónomo idóneo que permita al juez delimitar con precisión la extensión temporal del vínculo. Conforme a lo anterior, para esta Sala, a diferencia de lo planteado por el a quo, sí se encuentra acreditado el elemento de subordinación por cuanto en el contrato obrante a folios 20 a 21 del documento 001 del cuaderno electrónico de primera instancia es posible verificar que el objeto contractual era la prestación del servicio de auxiliar de servicios generales y que dicha labor debía prestarse en instalaciones de la Institución Educativa Gabriela Mistral (como se verá su administración está en cabeza del departamento de Risaralda), por lo que con independencia de la tercerización vedada en que incurrió la entidad territorial, lo cierto es que el elemento de subordinación debe entenderse debidamente acreditado, por lo que se debe pasar a establecer si se encuentran debidamente probados los extremos temporales de la relación laboral.
Al analizar el contrato laboral suscrito entre la demandante y la Cooperativa Multiservicios de La Virginia (el de 2001 que sí demuestra el vínculo contractual y las obligaciones recíprocas a los firmantes) se destaca que los mismos por sí solos no tienen la virtualidad de acreditar que la labor contratada en efecto se ejecutó de manera completa y sin interrupciones en el plazo pactado, solo dan cuenta del vínculo contractual pues no fue aportada certificación de cumplimiento.
No obstante de dicho documento se destacan los siguientes aspectos: - El contrato se pactó para ser ejecutado en la vigencia del 15 de febrero al 30 de septiembre de 2001. - Para ejecutar labores de auxiliar de servicios generales. - En la Institución Educativa Gabriela Mistral de La Virginia. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 - Cumpliendo una jornada laboral completa, de lo que se infiere, era de 8 horas.
Las demás documentales (solicitudes de renovación contractual, paz y salvo, así como memorandos de autorización para laborar en el plantel) tampoco permiten materializar tal inferencia, comoquiera que su contenido no da cobertura a los extremos temporales antes mencionados. Adicionalmente, las órdenes de pago emitidas por la entidad territorial corresponden a un periodo que excede el marco temporal al que se contrae el presente litigio.
Así pues, merece especial atención la prueba testimonial con miras a fijar este aspecto. El señor Nebio Pérez Muñoz manifestó que la demandante se desempeñó como auxiliar de servicios generales en el Institución Educativa Alfonso López Pumarejo de La Virginia entre marzo de 2003 y mayo de 2004. Si bien el testimonio no puede excluirse de plano por cuanto de dicho periodo interesaría para el presente asunto lo referido al lapso comprendido entre marzo y abril de 2003, lo cierto es que dichas afirmaciones carecen de respaldo probatorio documental, ya que las órdenes de prestación de servicio 372 y 1051 fueron suscritas en fecha posterior a la que interesa al litigio y no existe ningún otro medio que permita establecer que durante esos dos meses se ejecutó por parte de la señora Vélez Vásquez un contrato laboral con intermediaria o de prestación de servicios.
Conforme a lo anterior, le asiste la razón al juez de instancia en desestimar la capacidad suasoria del referido testimonio. No ocurre lo mismo con el periodo atestiguado por la señora María Purificación Mosquera quien fue conteste al señalar que la señora María Nohemy laboró como auxiliar de servicios generales de la Institución Educativa Gabriela Mistral entre los años de 1998 y 2001, por lo que, al analizar dicho testimonio en conjunto con el contrato laboral suscrito con la Cooperativa Multiservicios de La Virginia es posible inferir que la relación laboral que se demanda se encuentra acreditada cuando menos en el periodo del 15 de febrero a 30 de septiembre de 2001 por ser ese plazo en donde convergen los elementos de prueba y frente al cual no habría asomo de duda de su existencia y ejecución, máxime si se tiene en cuenta que ni la prueba documental fue tachada de falsa o desconocida ni el testimonio fue tachado en su Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 credibilidad o imparcialidad, al tiempo que esta magistratura avizora que el relato fue elocuente, espontáneo y coherente.
El referido testimonio en conjunto con el contrato permite ratificar la existencia del elemento de subordinación comoquiera que la testigo en calidad de rectora de la Institución Educativa Gabriela Mistral de La Virginia manifestó de forma categórica que ella impartía órdenes a la demandante, que la señora María Nohemy cumplía un horario laboral y que para ausentarse de su puesto de trabajo debía formalizar permiso escrito ante la directora del plantel educativo.
Es entonces claro que de las funciones desempeñadas por la señora María Nohemy Vélez Vásquez, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones asignadas como auxiliar de servicios generales en el establecimiento educativo Gabriel Mistral de La Virginia. Adicionalmente no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios de la Institución Educativa, debiendo garantizar las condiciones de aseo en las áreas asignadas por la Rectora.
De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en actividades de auxiliar de servicios generales, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual o de tercerización permitida, sino de una en la que imperó la subordinación en línea directa con la entidad territorial, al desnaturalizarse la figura de intermediación con la que se pretendía ocultar el vínculo laboral.
Ahora bien, es fundamento del a quo en su sentencia para desestimar dicho testimonio (también es fundamento de la entidad territorial para oponerse a la apelación) que la deponente señaló que la señora Vélez Vásquez había sido enviada por el municipio de La Virginia y no por el departamento de Risaralda. Frente al particular es imperativo recordar que la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por medio de la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias y recursos, dispuso que los bienes, el personal y los establecimientos educativos serían entregados, en un lapso de cuatro años, a los departamentos y distritos que acreditaran el cumplimiento de ciertos requisitos: «Artículo 15º.- Asunción de competencias por los departamentos y distritos.
Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 esta Ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas.
En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades territoriales respectivas». Con esta normativa, ciertos empleados administrativos del Ministerio de Educación Nacional quedaron bajo la égida de departamentos y distritos “certificados”, a partir de la fecha estipulada en el acta de entrega correspondiente.
En el caso concreto, el Ministerio de Educación Nacional, dando cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, mediante Resolución N° 2480 del 12 de julio de 1995, certificó el Departamento de Risaralda para la Administración del servicio educativo. Dicha resolución dispone: [ ] Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Es cierto que por su calidad de rectora de la Institución Educativa Gabriela Mistral la testigo tiene conocimiento de aspectos administrativos del plantel, pero algunas de sus suposiciones pueden estar erradas.
Ello no resta credibilidad al testimonio, sino que, en eventos como en el presente en donde el elemento que se solicita al testigo no está en su dominio sino que ello atiende a aspectos contenidos en una resolución, su versión debe armonizarse con dicho marco, máxime si se presentan vestigios de intencionalidad de corrección, como en este caso, en donde la testigo precisó que quien le pagaba era el departamento de Risaralda.
No cabe duda para la Sala que por tratarse de un municipio no certificado (La Virginia)32 y por razón de habérsele otorgado certificación al departamento de Risaralda, la administración del plantel educativo y por ende el suministro de personal por cualquier tipo de contratación es exclusivo del departamento de Risaralda. 32 https://share.google/AgcrPsffnCX7KAJif “Es importante resaltar que a la Secretaría de Educación le corresponde garantizar el servicio Educativo en los 12 municipios no certificados del Departamento de Risaralda, ya que los municipios de Pereira y Dosquebradas recibieron su certificación, a partir del año 2002.” Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Lo anterior se corrobora al observar que las órdenes de prestación de servicios 372 y 1051 de 2003 (inmediatas posteriores al plazo analizado), así como las órdenes de pago emitidas para esa anualidad en favor de la demandante, tienen como entidad contratante al departamento de Risaralda.
Bajo esa égida, carece de fundamento la supuesta vinculación de la trabajadora con el municipio de La Virginia, pues desconoce el marco normativo aplicable a la distribución de competencias en materia educativa establecido por la Ley 60 de 1993. Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como las descritas al interior del Establecimiento Educativo Gabriela Mistral de La Virginia bajo la figura de contrato laboral con cooperativa de trabajo asociado, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral encubierta con el departamento de Risaralda, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través de la rectora de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva rectora, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia o en una relación bilateral con la cooperativa, sino que exigen la subordinación frente al departamento de Risaralda, lo cual es propio de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre la demandante y el departamento de Risaralda durante el tiempo de vigencia del contrato laboral suscrito con la Cooperativa Multiservicios de La Virginia, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa la intermediación, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral en donde el verdadero empleador es la entidad territorial demandada, de lo que emerge, para el asunto de marras, que la demandante tiene derecho a recibir el pago de los aportes pensionales que se le dejaron de pagar.
Teniendo en cuenta lo razonado y al encontrarse desvirtuada la intermediación y, por tanto, acreditado que es el departamento de Risaralda el verdadero empleador, se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y el departamento de Risaralda durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través del contrato laboral con la cooperativa de trabajo asociado, esto es, por el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 30 de septiembre de 2001, por lo que el departamento de Risaralda deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador conforme a lo precisado y para el periodo en que estuvo vigente la vinculación. Para tales efectos, la parte actora deberá concurrir en lo que le corresponda como empleada a efectuar cotizaciones al sistema durante ese periodo.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante en razón del contrato laboral con cooperativa de trabajo asociado que quedó desmantelado, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En lo que respecta a la base de cotización, precisa esta colegiatura que, el Consejo de Estado ha modificado su postura anterior donde señalaba que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»33, señalando en reciente pronunciamiento lo siguiente34: «[…] esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001- 23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001-23- 33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.
En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral» Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.
Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.
De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente», esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.
En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales» Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. […]» (negrilla de la Sala) Esta variación de la línea jurisprudencial que no debe ser desatendida por este colegiado, de cara a que las providencias de primera instancia que allí fueron sometidas a criterio de corrección fueron proferidas por este Tribunal, aunado a que Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 puede encontrarse su consolidación en otras decisiones, verbigracia sentencia de la misma subsección que dispuso la misma modificación en proceso radicado al 66001-23-33-000-2019-00080-0135.
Inclusive al efectuarse una trazabilidad adicional, se halla la providencia del 16 de noviembre de 202336, en la que la misma Alta Corporación Judicial, en cumplimiento de orden de juez constitucional, adelantó un análisis de los aspectos que se vienen tratando, y señaló, en lo que es relevante para este punto: «[…] iv. Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia ha matizado la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».
Tesis que ha sido acogida de manera unánime y reiteradamente, vr.gr, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 43. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado”.
Radicado 20001-23- 33-000-2014-00206-01 (1454-2016). Radicado 76001-23-33-000-2012-00425- 01(5294-2019) […]» De acuerdo con lo anterior, la base de cotización pensional se calculará sobre las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de salarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones del cargo de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas. 3.6.
Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual.
La Sección Segunda del Consejo de Estado36 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo 35 Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00080-01 Nº Interno: 450-2023 (expediente digital) Demandante: Ricardo Mariscal Álvarez Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad 36 MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicado: 25000-23-42-000-2016-0519101.
N° Interno: 6100-2019. Demandado: Instituto Distrital de Cultura y Turismo-IDT. Coadyuvante: Bogotá D.C.- Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. Tema: Contrato realidad: cumplimiento fallo acción tutela 11001-03-15-000-2023-04129-01 Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
Así, atendiendo también al pronunciamiento del Consejo de Estado mediante auto calendado 27 de septiembre de 202337, donde se señaló que los aportes pensionales revisten el carácter de imprescriptibles comoquiera que atañen a derechos fundamentales y comportan una prestación periódica, y que por tanto se encuentran exceptuados del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control, para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, se desestima la excepción formulada en ese sentido por la entidad territorial demandada. 4.
Conclusión Al haberse determinado la existencia de una relación laboral directa entre el departamento de Risaralda y la señora María Nohemy Vélez Vásquez para el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 30 de septiembre de 2001, se declarará la nulidad del acto demandado y, consecuente a ello, a título de restablecimiento se ordenará el pago de los aportes pensionales adeudados para este periodo. 5.
COSTAS No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 37 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Auto del 27 de septiembre de 2023. C.P. Gabriel Valbuena Hernández obrante en documento 001 folios 249 y ss del expediente digital Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias38 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, y en su lugar se dispone: «1.
DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones formuladas por la entidad demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 2. DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto negativo emitido por el departamento de Risaralda y configurado ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa radicada por la demandante el 09 de febrero de 2022, 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicado: 66001-33-33-004-2022-00295-01 (J-0747-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 mediante el cual se niega a la señora María Nohemy Vélez Vásquez la existencia de una relación laboral, con el consecuente el reconocimiento y pago de aportes pensionales adeudados entre el 15 de febrero y el 30 de septiembre de 2001, en los términos fijados en la presente providencia. 3.
A tono con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, el departamento de Risaralda deberá pagar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir las cotizaciones correspondientes a aportes pensionales en beneficio de la señora María Nohemy Vélez Vásquez para el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 30 de septiembre de 2001 pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador y tomando como ingreso base de cotización los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de auxiliar de servicios generales en la Secretaría de Educación Departamental.
Para tales efectos, la parte actora deberá concurrir en el pago de los aportes de ese periodo en la cuantía que le atañe como trabajadora. 4. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato laboral a través de cooperativa de trabajo asociado, se debe computar para efectos pensionales. 5. Se niegan las demás súplicas de la demanda, atendiendo las razones expuestas en esta providencia.» 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»