66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-23) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco (5) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicación: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-23) Medio de control: Reparación Directa Demandante: María Ofelia Giraldo Rojas y otros Demandado: Nación – Rama Judicial;

Nación - Fiscalía General de la Nación e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Los señores María Ofelia Giraldo Rojas, José Elber Arias Arias, Luis Carlos Arias Giraldo, Joaquín Arias Giraldo, Manuel Andrés Arias Giraldo, José Elver Arias Giraldo, María Jesús Arias Giraldo, María Lucero Arias Giraldo y Marleny Arias Giraldo, en nombre propio, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial;

Nación - Fiscalía General de la Nación e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con el fin de que se les declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes en virtud de las fallas del servicio que derivó en la muerte del señor Jhon William Arias Giraldo, a manos de Wilmar Giraldo Sánchez, quien se encontraba privado de la libertad con prisión domiciliaria; cuyas Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 2 pretensiones fueron negadas al no lograrse configurar los elementos de la responsabilidad estatal; decisión con la cual no se encuentra conforme la parte actora porque considera que el privado de la libertad, no solo era beneficiario de manera injustificada de la medida sustitutita de prisión domiciliaria concedida por un Juez de la República, sino porque además se omitieron los deberes de vigilancia y control en el cumplimiento de la condena privativa de la libertad por parte del INPEC, por lo que solicita que la sentencia sea revocada. 1.

PRETENSIONES1 La parte demandante formuló las que se resumen a continuación: 1.1. Que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a la Nación – Rama Judicial y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC por los daños y perjuicios causados a los actores por la muerte del señor Jhon William Arias Giraldo. 1.2.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las demandadas al pago por los siguientes conceptos: 1.2.1. Daño material 1.2.1.1 Lucro Cesante: Que se pague en favor de los señores María Ofelia Giraldo Rojas y José Elber Arias Arias, padres del joven Jhon William Arias Giraldo, teniendo en cuenta los factores que han sido acogidos por la jurisprudencia nacional respecto de la base salarial, y demás emolumentos como prestaciones sociales, la expectativa de vida de la víctima y en las modalidades lucro cesante consolidado y futuro. 1.2.2 Perjuicios morales Por el dolor moral percibido por sus parientes próximos en razón a los lazos de afecto, amor, convivencia y solidaridad, y se pagaran a los actores, o a quien o quienes los representen en sus derechos para la fecha de la sentencia, el cual se pagará de la siguiente manera: 1 Archivo 1 expediente digital SAMAI – Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 3 1.2.2.1 MARÍA OFELIA GIRALDO ROJAS ……………………….. 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.2.2.2. JOSE ELBER ARIAS ARIAS ……………………….. 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.3 LUIS CARLOS ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.4 JOAQUIN ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.5 MANUEL ANDRÉS ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.6 JOSÉ ELVER ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.7 MARÍA JESÚS ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.8 MARIA LUCERO ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.9 MARLENY ARIAS GIRALDO ……………………….. 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.3 Que las sumas reconocidas deberán indexarse desde la ocurrencia de los hechos a la fecha de la sentencia de conformidad con el IPC. 1.4 Las condenas liquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta su pago total.

Se tendrá en cuenta que todo pago parcial se imputará primeramente a intereses. 1.5 Se condene en costas a las entidades demandadas. 2.

HECHOS Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 4 Se resumen de la siguiente manera2: 2.1. Mediante sentencia anticipada emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 28 de enero de 2003, el señor Wilmar Giraldo Sánchez fue condenado por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a 23 años y 4 meses. 2.2 Luego, mediante sentencia anticipada del 29 de septiembre de 2004, del Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal se impuso al señor Wilmar Giraldo Sánchez, pena de catorce (14) años, seis (6) meses de prisión por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. 2.3 Por auto interlocutorio No. 1.056 del 8 de agosto de 2013, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, concedió al señor Giraldo Sánchez el subrogado de libertad condicional, por haber cumplido con las 3/5 partes de la condena, con un periodo de prueba de 10 años, 4 meses y 5 días. 2.4 El día 23 de enero del año 2016, cuando se encontraba gozando del beneficio de libertad condicional, el señor Wilmar Giraldo Sánchez fue aprehendido por la Policía Municipal de Santa Rosa de Cabal por los lados de la Galería, al frente del Bar La Playita de ese municipio, por portar un arma de fuego sin permiso de autoridad competente. 2.5 El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías en turno por disponibilidad de traslado temporal de Balboa – Risaralda, en audiencia preliminar llevada a cabo el 24 de enero de 2016, decretó la medida provisional de detención preventiva en establecimiento carcelario; luego, mediante acta de preacuerdo suscrita con la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal el 24 de abril de 2016, el señor Wilmar Giraldo Sánchez aceptó la responsabilidad por los cargos que se le imputaban para que le fuera concedido el beneficio de prisión domiciliaria. 2.6 Para la elaboración del preacuerdo citado en el hecho anterior, la Fiscalía General de la Nación no tuvo en consideración los antecedentes penales del señor Giraldo Sánchez que advertían su peligrosidad y la violación del periodo de prueba 2 Archivo 1expediente digital SAMAI.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 5 establecido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali para la concesión del beneficio de la libertad condicional. Del mismo modo, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 16 de mayo de 2016 dictó sentencia avalando el acuerdo suscrito por la Fiscalía y ordenó la detención domiciliaria en su lugar de residencia ubicada en la Carrera 12 No. 31-15, Barrio Manantial de Santa Rosa de Cabal. 2.7 El Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal no efectuó pronunciamiento alguno en relación con los antecedentes penales del señor Wilmar Giraldo Sánchez, del beneficio de libertad condicional del que ya gozaba o que éste había deshonrado o incumplido los compromisos adquiridos con el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali durante el periodo de prueba impuesto como requisito para la concesión del subrogado penal. 2.8 De conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1709 de 2014, el control sobre la medida sustitutiva de prisión domiciliaria es ejercido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). 2.9 El día 26 de agosto del año 2017, en la Calle 15 sector de la galería del municipio de Santa Rosa de Cabal, el joven Jhon William Arias Giraldo es herido de muerte por el señor Wilmar Giraldo Sánchez quien le propinó un disparo con arma de fuego en la cabeza. 2.10 En los días anteriores y posteriores al asesinato del señor Arias Giraldo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- no efectuó visitas al domicilio del señor Wilmar Giraldo Sánchez, como se aprecia de la cartilla biográfica de éste, del 6 de septiembre de 2017; así como tampoco monitoreó, vigiló o visitó al señor Giraldo Sánchez entre el 3 de julio de 2017 y el 26 de agosto de 2017; e igualmente, tampoco gozaba de autorización por parte del Juez de Ejecución de Penas o del INPEC para ausentarse de su lugar de vivienda. 2.11 Sólo hasta el 15 de diciembre de 2017, el INPEC a través del director EPMSC Santa Rosa de Cabal y mediante oficio 617-EPMSCSR-DIRE-JUR-3402, informa al Juzgado Primero de Ejecución de Penas que el señor Wilmar Giraldo Sánchez está incumpliendo con las obligaciones adquiridas al otorgársele el beneficio de prisión domiciliaria, haciendo referencia a unas anotaciones del mes de diciembre del año Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 6 2017, sin que se hiciera alusión al homicidio ocurrido y otras irregularidades presentadas durante la detención domiciliaria. 2.12 La falla cometida por la Fiscal 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal y por el Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal se concreta al proponer y acceder, respectivamente, al beneficio de la prisión domiciliaria del señor Wilmar Giraldo Sánchez sin advertir que gozaba del beneficio de libertad condicional o que éste había incumplido los compromisos adquiridos con el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali durante el periodo de prueba impuesto como requisito para la concesión de ese subrogado penal. 2.13 La falla del INPEC se presenta al omitir el control, vigilancia y monitoreo de una persona privada de la libertad que gozaba del beneficio de la casa por cárcel.

Genera responsabilidad administrativa y patrimonial, en la medida en que no se garantizó que el procesado pagará efectivamente su condena y de esta forma que no representara un peligro para la sociedad. II. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Fiscalía General de la Nación3 acudió al proceso a través de apoderada judicial, pronunciándose sobre los hechos y pretensiones de la demanda, haciendo énfasis en que el daño alegado no es cierto y actual, porque no se encuentra establecido que quien produjo la muerte al señor Jhon William Arias, haya sido el señor Wilmar Giraldo, y es a raíz de este hecho que los actores de la presente demanda administrativa sustentan sus perjuicios, razón por la cual aún no puede predicarse el cumplimiento de los preceptos normativos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política, necesarios para sustentar el acaecimiento del mismo.

Manifestó que respecto a la imputación, y que el daño no está probado, ni es cierto ni actual, de existir, no podría ser a la Entidad y, por lo tanto, no sería responsabilidad de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan, dado que quien decretó los subrogados fue el Juez de Control Garantías y quien garantiza su cumplimiento es el INPEC. 3 Archivo 001 pág. 74 y ss expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 7 Alegó que, de probarse lo afirmado por la parte demandante, pudo llegar a existir una irregularidad en el funcionario de la Fiscalía encargado de celebrar el preacuerdo, esta no es tal, para que conlleve los daños alegados en caso de que lleguen a probarse, dado que la prisión domiciliaria consiste en la privación de la libertad en lugar de residencia o en el lugar donde vive el condenado, por tanto al no estar dentro de sus funciones, ni su decreto, ni su garantía, independientemente de deficiencia que llegare a probársele al Fiscal que celebró el acuerdo, definitivamente no es determinante para la ocurrencia de los daños demandados; además, el caso se encuentra en investigación, no hay fallo condenatorio y de probarse alguna falla en el fiscal no habría un nexo causal directo con el improbado daño, pues lo que el fiscal del caso ACORDÓ para la posterior validación del Juez (errado o no) fue la prisión domiciliaria y no la libertad del señor Wilmar Giraldo.

De probarse que el señor Wilmar Giraldo fue quien cometió el homicidio del señor Jhon William Arias, incurrió para ello en el delito de FUGA DE PRESOS, lo que está por fuera de la órbita de la Fiscalía General de la Nación, que lo que hizo fue celebrar un preacuerdo de prisión domiciliaria, que puede ser avalado o no por el Juez de Control de Garantías quien es finalmente el que toma la decisión. La Fiscalía no fue la que lo dejó en libertad o la que permitió que violara el subrogado de detención domiciliaria.

Formuló las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia del nexo causal, iii) hecho de un tercero, iv) inexistencia de falla del servicio, v) ausencia de daño antijurídico y vi) buena fe. La entidad demandada Nación - Rama Judicial4, se opone a la prosperidad de las pretensiones y señala que el señor Giraldo Sánchez, fue detenido por el delito de porte ilegal de armas, razón por la cual se inició investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, ente acusador con el cual firmó preacuerdo en donde aceptaba la responsabilidad endilgada a cambio de obtener el beneficio de prisión domiciliaria; lo cual se vislumbra válido por no existir pacto de doble beneficio, y que fue avalado por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, por considerar que el mismo se encontraba ajustado a los requisitos establecidos por la ley (Ley 1709 de 2014 artículo 23). 4 Archivo 001 pág. 99 y ss expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 8 Asimismo, la ley otorga la facultad exclusiva al ente acusador de firmar preacuerdo con los imputados, una vez verificado por parte del Juez de Conocimiento la no lesión de derechos fundamentales, que el mismo se encuentre asistido por su abogado defensor, y que la decisión del imputado se torne de manera libre, consiente y espontánea; tal y como lo estipula el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal; de manera que la función del Juez de Conocimiento, es una función verificadora, toda vez que este tipo de acuerdo entre partes (imputado y. FGN) se realiza siempre por fuera del proceso formal y sin la intervención del Juez.

En relación con el beneficio de prisión domiciliaria que se otorgó al señor Wilmar Giraldo, señala que la vigilancia del cumplimiento de la sanción penal correspondió al Juzgado de Ejecución de Penas y por ende al Establecimiento Penitenciario y Carcelario, las visitas periódicas y el correspondiente control de la misma, según lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1709 de 2014.

Sumando a ello, la Ley 65 de 1993 -artículo 29A -adicionada por el Decreto 2636 de 2004, señala al INPEC como el encargado de las visitas periódicas de los internos que se encuentran en domiciliaria, así como el reporte de ello a los Despachos correspondientes y de igual forma el artículo 14 hace referencia al contenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Resalta que, que el beneficio otorgado al señor Giraldo Sánchez, fue concedido el 16 de mayo de 2016, y los hechos por los que se demanda fueron acaecidos en el año 2017, situación no previsible para el juez que avaló el preacuerdo, quien en todo momento actuó conforme a la ley, y era a quien correspondía únicamente verificar las garantías fundamentales, de lo cual fluye que la administración judicial no incurrió en responsabilidad administrativa, por cuanto cumplió con los deberes legales que le correspondían; y, si bien, el demandante asegura que se otorgó un beneficio a una persona a la cual no debió otorgarse, el mismo se dio en cumplimiento de la ley; además de que la conducta reprochable fue cometida un año después de proferirse dicho preacuerdo.

Formuló las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y, ii) hecho excluyente de un tercero. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 9 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-5 se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas, esgrimiendo como razones de defensa, las siguientes: Manifestó frente a la prisión domiciliaria, que de la cartilla biográfica del señor Wilmar Giraldo Sánchez se observan visitas realizadas en su domicilio desde el 18 de noviembre del 2016 hasta el 7 de agosto de 2018; esto es, el INPEC, cumpliendo a cabalidad con lo ordenado en la Ley 1709 de 2014 y el artículo 29A de la Ley 65 de 1993, sin que existiera alguna omisión por parte de la Entidad al cumplir con lo ordenado por la ley penitenciaria, pues las visitas se realizaron; no obstante resalta que el cuerpo de custodia y vigilancia no está obligado a realizar una custodia permanente de aquellas personas que gozan del beneficio de prisión domiciliaria, beneficio otorgado por una autoridad judicial la cual no es facultativo del Instituto Nacional Penitenciario.

Explica que, el beneficio de que disfrutaba el señor Wilmar Giraldo Sánchez no fue concedido por el INPEC, sino por el Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal en el proceso radicado N° 6668231040012016005200, mediante sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, ya que este reunía los requisitos preestablecidos en la ley, siendo la entidad una ejecutora de la pena en las condiciones en que el juez que profiere sentencia condenatoria, o el juez encargado de la ejecución de la sentencia condenatoria lo ordena, como se evidenció en este caso.

Agrega que en ningún aparte de la ley penitenciaria, ni en ninguna otra disposición legal se ordena u obliga al INPEC una custodia permanente que implique día y noche estar con un condenado al cual se le ha otorgado el beneficio de prisión domiciliaria, tanto así que una vez otorgado el beneficio quien está supeditado a unos compromisos es el condenado, quien debe acatarlos a cabalidad so pena de ser revocado el beneficio concedido y cuando se aprobó el beneficio de prisión domiciliaria, NO se le ordenó al INPEC, que tenía que tener un miembro uniformado cuidando día y noche a los beneficiados con esa medida (prisión domiciliaria) y ello es lógico porque pretender que un miembro de la guardia penitenciaria y carcelaria cuidara en forma permanente Wilmar Giraldo Sánchez, hubiera sido tanto como obligar al INPEC a lo imposible ya que humanamente no es posible que 12.000 miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria 5 Archivo 001 pág. 115 y ss expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 10 y Carcelaria Nacional, cuiden a 121.000 condenados y sindicados en intramuros uno a uno, e igualmente también cuiden día y noche a los 44.000 condenados y sindicados que se encuentran en prisión domiciliaria, máxime cuando a no estos últimos la ley no exige un cuidado permanente en su residencia. Ahora, es imposible que al momento en el que el señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ tomó la determinación de cometer su acción criminal, el INPEC lo hubiera podido impedir, ya que es imposible detectar en la mente del criminal esas intenciones para que así el INPEC pudiera neutralizarlas, pues cuando comete un ILICITO lo hace en segundos si esa es la intención6.

Que de acuerdo con lo anterior, el hecho se torna en irresistible teniendo en cuenta que si bien el señor Wilmar Giraldo Sánchez (victimario), se encontraba en prisión domiciliaria, y era imposible tener un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia cuidándolo día y noche para evitar que saliera de su residencia, por tanto, en el presente caso, concurren dos circunstancias que exoneran de responsabilidad al Estado, como lo son la imprevisibilidad y la exterioridad.

Como excepciones formuló las siguientes: «Falta de legitimación en la causa por pasiva por falta de competencia legal del INPEC para otorgar el beneficio de prisión domiciliaria»; «Inexistencia de responsabilidad estatal»; «Inexistencia de la omisión del INPEC en el cumplimiento de vigilancia (inexistencia de falla del servicio)». III.

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, en sentencia del 9 de junio de 20237, negó las súplicas de la demanda argumentando que aunque la parte demandante aduce que la responsabilidad que se depreca de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, obedece al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la presunta falla se concretaría efectivamente en la providencia que aprueba la prisión domiciliaria del señor Wilmar Giraldo Sánchez, y es desde estas dos esferas desde donde debería abordarse el estudio del asunto. 6 Sobre este tema ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado en las sentencias del 08 de abril de 1998, EXР. 1187 у del 03 de febrero de 2000.EXP. 14787. 7 Archivo 045 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 11 Así, señaló como primera medida que la sentencia dictada en primera instancia en la cual se declaró culpable al señor Wilmar Giraldo Sánchez como responsable del homicidio del señor Jhon William Arias Giraldo, no está en firme, pues frente a ella se interpuso el recurso de apelación y el mismo no ha sido resuelto lo que impide afirmar con certeza que efectivamente el señor Giraldo Sánchez sea el responsable del delito por el cual es procesado y si en gracia de discusión la sentencia de segunda instancia que debe emitir la sala penal del H. Tribunal Superior de Pereira fuera confirmatoria, lo que debe interesar al presente asunto es establecer previamente, si en este asunto existe el nexo causal entre el homicidio y las decisiones adoptadas en sede jurisdiccional.

Y, antes de establecer si las decisiones emitidas en el desarrollo penal son contrarias a derecho y pudieran llegar a constituirse un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o en su defecto en un error jurisdiccional, se debe establecer si estas actuaciones dieron lugar a que se concretara el homicidio del señor Jhon William, del cual se señala como responsable al señor Giraldo Sánchez y en ese sentido el Juzgado no encontró relación alguna entre las decisiones adoptadas por el juez o las solicitudes formuladas por la fiscalía, pues la muerte proviene de una decisión personal de un individuo, que si bien es innegable que tenía antecedentes penales por diversas conductas punibles, no se puede concluir que el otorgarle un beneficio de detención domiciliaria, sea la génesis del posterior homicidio, considerar lo contrario, abriría una brecha que permitiría relacionar cualquier actuación irregular de una persona que este disfrutando de la suspensión condicional de la pena, detención domiciliaria o cualquier otro tipo de beneficio que le permita cumplir así sea temporalmente, una condena fuera de muros, con la responsabilidad de la Rama Judicial.

Resalta que para que se emita condena con fundamento en un error judicial o en el irregular funcionamiento de la administración de justicia, es requisito indispensable que el hecho antijurídico tenga origen directo en la acción u omisión de la Rama Judicial; y, si estuviera acreditado que, en efecto, las decisiones que permitieron al señor Giraldo Sánchez disfrutar de la detención domiciliaria, fueron adoptadas en contravía de lo contemplado en la normatividad procesal penal, esta situación en nada afectaría el resultado del proceso que cursa ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues no está demostrado que la muerte del señor Jhon William, guarde alguna relación con los procesos penales que se siguieron en contra de quien se dice le arrebató la vida, pues como ya se dijo, se trató de una actuación Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 12 autónoma del señor Giraldo, donde, según lo afirmado por un testigo en el cual se fundamenta la sentencia de primera instancia, se trató de un homicidio por encargo, en donde la muerte no obedece a la voluntad que quien accionara el arma, sino a la de un tercero que buscaba que ese delito se realizara.

Aunado a lo anterior, si la parte actora quería demostrar que la judicatura incurrió en error al emitir el auto mediante el cual se concedió el beneficio que le permitía al señor Sánchez cumplir la pena en su domicilio, la prosperidad de esta iniciativa estaría ligada a que se acredite que efectivamente, las condenas anteriores estaban vigentes al momento en que se celebró el preacuerdo que le permitió al procesado acceder a esta merced, para lo cual, el apoderado no podía limitarse a realizar el análisis normativo, sino que debía aportar la constancia emitida por autoridad competente, en la cual se indicara que efectivamente, tenía condenas vigentes para la fecha de la suscripción del preacuerdo.

De igual manera, sustentar un posible error jurisdiccional al señalar al señor Sánchez como una persona potencialmente peligrosa, es abordar el campo de la especulación, ya que el otorgamiento o no de la detención domiciliaria o de otra figura similar, no está relacionada con una valoración subjetiva de un tercero sino a un análisis que realice el juez de ejecución de penas, tanto de los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Penal como el buen comportamiento que el recluso pueda acreditar durante el tiempo en que permanezca detenido al interior de un establecimiento carcelario; y en ese mismo orden de ideas, las solicitudes o los preacuerdos que se hubieran concretado entre el señor Wilmar y la Fiscalía General de la Nación, tampoco son la causa de la muerte que aquí se reclama, aunado a que la autoridad que concede beneficios como la prisión domiciliaria no es la Fiscalía, pues este ente se encarga de la investigación y en el caso concreto de llegar a un preacuerdo con el procesado, requiere para ser efectivo, de la aprobación expresa de un juez de la república, por lo tanto, si el preacuerdo no se ajustaba a derecho, su entrada en vigencia resultaba ajena a la actuación de la Fiscalía General de la Nación. Recuerda que, para que se configure la responsabilidad patrimonial y administrativa en virtud del error jurisdiccional o de manera más general por la falla en el servicio de un agente del Estado, esta debe ser la causa directa del daño antijurídico cuyo resarcimiento se reclama Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 13 Frente a la responsabilidad que se endilga a Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no encontró responsabilidad alguna, ya que aunque se probó que el señor Wilmar Giraldo Sánchez incumplió con su compromiso de permanecer en el sitio designado como residencia, la norma que regula las visitas domiciliarias que debía realizar el personal que conforma al Instituto, no establece una periodicidad específica para esta labor, y tal y como consta, se efectuaba aproximadamente cada mes, tiempo a juicio del juzgado que obedece a la imposibilidad de realizar un control más constante por parte del personal encargado de esta función, dada la ausencia de pie de fuerza en las filas del cuerpo de dragoneantes que están encargados de la verificación del cumplimiento de aquellos presos a quienes se les otorgó el beneficio mencionado.

De igual manera, pretender establecer la responsabilidad del INPEC argumentando el perfil de peligrosidad del señor Wilmar Giraldo Sánchez y por tanto, que requería de un control más riguroso, es un argumento que no encuentra asidero legal, toda vez que, en el proceso no se demostró que existiera una norma que estableciera estándares según los cuales, determinadas condenas impliquen un mayor número de visitas de verificación o algún tipo de control adicional que le permitieran al personal de prisiones determinar si los penados estaban purgando la pena impuesta en los términos establecidos en la providencia que les concedió el beneficio de detención domiciliaria, por ello, no puede asegurarse que un mayor número de visitas podía hacer la diferencia, impidiendo la muerte del señor Jhon William, pues ello sería partir de un supuesto que está ligado al azar, e implicaría que la visita de control efectuada en el domicilio del condenado, coincidiera con el momento en que el presunto autor del homicidio estuviera abandonando ese sitio o que al ya haberse retirado de ese lugar, al percatarse de su ausencia la captura del mismo fuera inmediata y así se impidiera la comisión en este caso de un homicidio.

De igual manera, tampoco se demostró que la Policía Nacional, el Inpec, la Fiscalía o la Rama Judicial, hubieran tenido información previa que le permitiera determinar que el señor Wilmar Sánchez había violado anteriormente la medida de detención domiciliaria, pues esta se constató en fecha posterior al homicidio, es decir, no se tenía conocimiento del incumplimiento de las condiciones que se le impusieron para efecto de conceder el beneficio del subrogado penal mencionado, pues la policía nacional informó de esta situación el 13 de diciembre de 2017 y el personal que hace parte del instituto penitenciario informó de la ausencia del señor Giraldo dos Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 14 días después que lo hiciera la policía, mientras que el homicidio ocurrió el 26 de agosto de ese mismo año, por lo tanto, no se puede tener como cierto que las demandadas conocían que el señor Wilmar hubiera incurrido en una violación de los términos de su detención domiciliaria en días anteriores a la muerte del señor Arias Giraldo.

Todo lo anterior, conllevó a que se determinara que en el presente asunto existió ausencia de nexo causal entre el daño antijurídico causado a los demandantes y la prestación del servicio a cargo de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, en tanto la decisión de arrebatarle la vida al señor Arias Giraldo, obedeció a la esfera personal del homicida, sin que pudiera preverse que quien estaba cumpliendo la pena en prisión domiciliaria, fuera a incumplir las obligaciones pactadas e incursionar en actividades delictivas adicionales, lo que trae consigo una acción imprevisible e irresistible para las entidades demandadas, en tanto ninguna podía conocer las posibles intenciones de incurrir en conductas delictivas a las que ya se le habían imputado, más aún, cuando hasta la fecha, se desconoce el resultado del recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de primera instancia por el homicidio que sustenta la presente demanda.

En consecuencia, resolvió: «IX. FALLA 1. NEGAR las pretensiones de la demanda. 2. Sin lugar a condena en costas. 3. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P.). 4. EJECUTORIADA archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI y la plataforma SAMAI.» IV.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación (Doc. 47), en el que manifiesta que: El Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada y pacífica que el Estado es responsable por las fallas en la prestación del servicio de vigilancia y cuidado, Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 15 cuando las personas privadas de la libertad y que se encuentran bajo su custodia, generan un daño a un tercero, ello ha quedado reseñado en la sentencia emitida por la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2002, expediente 13760, con ponencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez; de igual forma en proveído del 27 de enero de 2016, expediente 37103, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón hizo referencia a dichas funciones (custodia, vigilancia y cuidado) cuando el privado de la libertad se encuentra por fuera de un centro carcelario en cuanto a la vigilancia permanente del sindicado.

Destaca que el INPEC omitió su deber y obligación de controlar, vigilar y monitorear al señor Wilmar Giraldo Sánchez, quien pese a estar privado de la libertad y de encontrarse bajo su custodia, dejó su lugar de reclusión y asesinó al joven Jhon William Arias Giraldo (artículo 2 del Decreto 4151 de 2011); no efectuó las visitas al domicilio del señor Wilmar Giraldo Sánchez en los días anteriores al asesinato del señor Arias Giraldo, como se aprecia en la Cartilla Biográfica de éste del 6 de septiembre de 2017, así como por no emplear las demás medidas que establece la ley para procurar una ejecución efectiva de esa medida privativa de la libertad.

En el historial de visitas del señor Giraldo Sánchez no registra que funcionarios del INPEC lo monitorearan, vigilaran o visitaran entre el 3 de julio de 2017 y el 26 de agosto de 2017. Además, en el expediente se cuenta con información que advertía que el señor Giraldo Sánchez no estaba cumplimiento con la medida de prisión domiciliaria como lo detalla el Departamento de Policía de Risaralda mediante oficio No. S-2017- 065481 del 13 de diciembre de 2017, dirigido al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y solo hasta el 15 de diciembre de 2017 el INPEC, a través del director EPMSC Santa Rosa de Cabal y mediante oficio 617- EPMSCSR-DIRE-JUR-3402, informa al Juzgado Primero de Ejecución de Penas que el recluso está incumpliendo con las obligaciones adquiridas al otorgársele el beneficio de prisión domiciliaria, haciendo referencia a unas anotaciones del mes de diciembre del año 2017, lo que evidencia una desarticulación o falta de comunicación entre las distintas entidades que deben procurar por la vigilancia y seguridad ciudadana.

Resalta que, el señor Wilmar Giraldo Sánchez no gozaba de autorización o permiso por parte del Juez de Ejecución de Penas o del INPEC para ausentarse de su lugar de vivienda y para justificar su falta de diligencia, la entidad señala que en atención Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 16 a la gran cantidad de personas que se encuentran gozando del beneficio de la casa por cárcel, le resulta imposible vigilarlos a todos y ese argumento fue avalado por el a-quo pero que debe rechazarse de manera tajante, en tanto que, evidencia las graves y protuberantes falencias que padece nuestro sistema judicial y carcelario para garantizar el cumplimiento efectivo de las penas privativas de la libertad de carácter extra mural, carencias que en ningún escenario deben ser soportadas, toleradas o trasladadas al ciudadano, quien en virtud al principio de confianza legitima, presume que el Estado opera de manera eficiente y diligente, pues de no serlo así, se patrocinarían los mecanismos de auto defensa o de justicia por propia mano ante la imposibilidad de las autoridades en garantizar la seguridad y convivencia pacífica.

Hizo referencia a la naturaleza y finalidad de la medida de prisión domiciliaria que no es otra que la de restringir algunos derechos, especialmente, la libre locomoción de quien ha contravenido el ordenamiento jurídico penal y que no depende de la voluntariedad o liberalidad de las personas para su acatamiento, sino de la presencia, vigilancia y control permanente del Estado para que se garantice más allá de los fines ontológicos de la pena como el de reinserción, de manera que la función que presta el Estado de controlar, vigilar y custodiar a las personas que se encuentran cumpliendo una pena privativa de la libertad, se hace extensiva a quienes gozan del beneficio de prisión domiciliaria y que no se circunscriben solamente a las visitas domiciliarias esporádicas, sino también a llamadas telefónicas, testimonios de vecinos y allegados, labores de inteligencia; acciones que se echan de menos y que no fueron realizadas por la entidad estatal.

En lo que tiene que ver con el error judicial, sostuvo que se encuentra configurado en tanto al señor Wilmar Giraldo Sánchez, se le concedió un subrogado que para el asunto objeto de juicio, se encuentra prohibido expresamente por el procedimiento penal (artículo 348 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en razón a que, el procesado gozaba de manera previa de un beneficio punitivo, esto es, la libertad condicional concedida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, y el yerro que se enrostra a la decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal en audiencia de estudio de preacuerdo llevada a cabo el 16 de mayo de 2016, se concreta al avalar el preacuerdo suscrito entre el señor Giraldo Sánchez y la Fiscalía, transgrediendo de esta manera lo establecido en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 17 época. Lo anterior lo explica, en el sentido que para el 26 de enero de 2016, fecha en la que fue capturado el señor Giraldo Sánchez por portar un arma de fuego sin el permiso de la autoridad, las condenas impuestas por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se encontraban vigentes, al tenor de lo dispuesto por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali mediante auto interlocutorio No. 1.056 del 8 de agosto de 2013, en el que se le concedió el beneficio de la libertad condicional con un periodo de prueba correspondiente al término que faltaba para el cumplimiento de la pena, esto es, 10 años, 4 meses y 5 días, por lo que la condena anterior cuenta con una vigencia por lo menos hasta el mes de diciembre del año 2023 y en este escenario no era procedente ni solicitar, ni acceder a la detención domiciliaria en los términos de la norma en cita.

Aunado a lo anterior, la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria concedida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, tampoco resultaba procedente, si se tiene en cuenta que el señor Giraldo Sánchez al ser sorprendido cometiendo un delito, como lo es portar un arma de fuego, sin el debido salvo conducto, incumplió los compromisos adquiridos en auto interlocutorio No. 1.056 del 8 de agosto de 2013, especialmente el de observar buena conducta, por lo que era competencia del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali determinar si suspendía el beneficio de la libertad condicional.

Así las cosas, el error judicial alegado permitió que una persona, potencialmente peligrosa, con antecedentes que daban cuenta de ello y que no era merecedora del beneficio punitivo concedido por la administración de justicia, perpetrara un asesinato contra un ciudadano, actuación que se pudo haber evitado de haberse ordenado su detención en un centro carcelario, como era material y jurídicamente procedente, y no la «reclusión» en su lugar de habitación, sin la debida vigilancia o cuidado que requería dado su perfil.

V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 18 Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 inciso 1° ibidem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

2. OBJETO DE DECISIÓN Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si es procedente la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los daños y perjuicios causados a los demandantes por la alegada falla en el servicio que desencadenó en la muerte del señor Jhon William Arias Giraldo el día 26 de agosto de 2017 a manos de Wilmar Giraldo Sánchez, quien se encontraba privado de la libertad con beneficio de prisión domiciliaria, y al parecer el subrogado fue concedido por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal sin cumplir los requisitos de Ley; y por la omisión en las labores de vigilancia, control y custodia del INPEC frente a la detención domiciliaria puesta bajo su cuidado respecto del señor Wilmar Giraldo Sánchez.

3. ACERVO PROBATORIO Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: - Registro civil de defunción del señor Jhon William Arias Giraldo, con fecha de fallecimiento 6 de septiembre de 20178, no obstante, los hechos o la agresión en su humanidad ocurrió el día 26 de agosto de 2017. 8 Pág. 35 archivo 002 expediente digital SAMAI.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 19 - Acta de Preacuerdo del 27 de abril de 2016, emitida por la Fiscalía 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, dentro del proceso penal radicado bajo el número 66682600048201600042 adelantado en contra del señor Wilmar Giraldo Sánchez por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios partes o municiones; la cual se dejó en los siguientes términos9: «(…) Términos de la aceptación de culpabilidad por preacuerdo con la Fiscalía: Los Preacuerdos, tal como lo dispone el Art 348 del CP Penal, tienen como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar solución de los conflictos sociales que genere el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, que implique la terminación del proceso. - El señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ acepta los cargos imputados por la Fiscalía. A cambio de su aceptación la Fiscalía le degrada la participación en estos hechos de autor a cómplice del delito de porte ilegal de arma de fuego, que encuentran su adecuación típica descrita artículo 365 del C Penal.

Por lo anterior, haciendo las sumas correspondientes la pena de prisión a imponer al señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ conforme a los términos del preacuerdo, seria cincuenta cuatro meses (54) de prisión. Esto constituye entonces la única rebaja que obtendrán los acusados. Así lo dispone Art 351 Inciso 20 (De coautor se degradó a calidad de cómplices, lo cual es legalmente posible de acuerdo a la línea jurisprudencial actual.

Sentencia 41570 del 20 Nov 2013 MP FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO y 42617 del 12 Nov 2014 y 45736 del 24 febrero de 2016 MP EYDER PATIÑO CABRERA. Teniendo en cuenta que la pena prevista para el autor y el cómplice es diferente, conforme lo establece el Art 30 del C Penal, para la ejecución de la pena, por parte del señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ sería su domicilio, por reunirse los requisitos previstos Art 38 B- Adicionado L. 1453/2011.

Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación través de esta delegada, el acusado WILMER GIRALDO SANCHEZ, debidamente asesorado por su defensor, acepta de manera libre y voluntaria los términos del presente preacuerdo, el cual será presentado ante el Juez Penal del Circuito de conocimiento de Santa Rosa de Cabal R/da para que proceda a su validación. - Se advierte al señor Juez que el presente PREACUERDO se ha realizado, cumpliendo con las finalidades previstas Art 348 del C P Penal.-» - El Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, el día 16 de mayo de 2016, examinó el preacuerdo anterior y le impartió aprobación, para lo cual argumentó que10: «(…) 9 Pág 9 archivo 002 expediente digital SAMAI Otras instancias. 10 Pág 14 archivo 002 y archivo 016 del expediente digital SAMAI Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 20 Debidamente asesorado por su defensora, el señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ, acepta la imputación a título de autor, de la conducta punible contemplada en el código penal (ley 599 de 2000), de los delitos de portar un arma de fuego y munición, sin permiso para la misma (artículo 365), a cambio la Fiscalía le reconoce como único beneficio que se degrade la participación en este hecho, de autor a cómplice y se le otorgue la prisión domiciliaria, toda vez que la pena prevista por la ley para el cómplice en este caso es inferior a 8 años como lo establece el artículo 38 B numeral 1 del Código Penal y no se trata de delito consagrado en el inciso 2° del articulo 68 A lbidem, y en esa condición quedaría como pena a imponer en 54 meses de prisión. Tal y como lo disponen los artículos 350, 351 y 352 de la ley 906 de 2004, no solo se debe concretar la negociación a los hechos imputados, sino también sus consecuencias, extendiéndose a la ejecución de la pena, prisión domiciliaria o suspensión condicional.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que el imputado es persona que carece de antecedentes penales, ha colaborado con la administración de justicia, aceptando cargos mediante preacuerdo, es procedente otorgarle la detención domiciliaria por así permitirlo nuestra legislación penal vigente y haberse pre- acordado con la Fiscalía; debiendo cumplir con las obligaciones establecidas para ello, tal y como lo establece el artículo 38B del Código Penal adicionado por la ley 1709 del 20 de enero de 2014 en su artículo 23.

La defensa coadyuva la solicitud de la Fiscalía. El despacho interroga al procesado y manifiesta estar de acuerdo con lo pactado con la señora fiscal y la defensa y en esas condiciones acepta los cargos. Por lo anterior y teniendo en cuenta que el imputado es persona que aunque tiene sentencias condenatorias, no registra antecedentes durante los 5 años anteriores a esta decisión, ha colaborado con la administración de justicia, aceptando cargos mediante preacuerdo, es procedente otorgarle la detención domiciliaria por así permitirlo nuestra legislación penal vigente y haberse pre-acordado con la fiscalía; debiendo cumplir con las obligaciones establecidas para ello, tal y como lo establece el artículo 38B del código penal adicionado por la ley 1709 del 20 de enero de 2014 en su artículo 23.

El despacho al examinar el preacuerdo observó que no se vulneraron derechos ni garantías procesales, se dio aplicación al artículo 348 y siguientes del código de procedimiento penal y le impartió aprobación. (…)». En virtud a lo anterior, se le impusieron al privado de la libertad las siguientes obligaciones11: « En cuanto a la prisión domiciliaria pre-acordada por las partes, es cierto que el aquí procesado reúne los requisitos para ello toda vez que no tiene antecedentes, tiene arraigo familiar y social, es una persona trabajadora y cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 38 B del código penal adicionado por la ley 1709 del 20 de enero de 2014 en su artículo 23, literal 1º, toda vez que la pena prevista por la ley en este caso es inferior a 8 años y se encuentra esta conducta excluída del artículo 68 A inciso 2º del código penal modificado por la ley 1709 del 20 de enero de 2014, en su artículo 32, además de ello no tiene sentencias condenatorias en los últimos cincо (5) años. 11 Pág 19 archivo 002 expediente digital SAMAI Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 21 Por lo que se otorga la prisión domiciliaria en su lugar de residencia ubicada en la carrera 12 No. 31ª-15, barrio Manantial de Santa Rosa de Cabal, tel. 3217946262. Como obligaciones serán: 1.- No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial. 2.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido. 3.- Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar vigilancia del cumplimiento de la reclusión, y cumplir las condiciones de seguridad impuestas en la sentencia y las que impusiere el Juez de Ejecución de Penas Medidas de Seguridad.

(…)» - Cartilla biográfica del interno Wilmar Giraldo Sánchez, emitida por el INPEC12 donde se registran las visitas domiciliarias realizadas por personal del INPEC13 desde el 18 de noviembre de 2016, y siguieron las de 21 de diciembre de ese mismo año, 07 de febrero de 2017, 10 de marzo, 17 de abril, 23 de mayo, 08 de julio y por último, la realizada el 07 de agosto de 2017 por el señor Luis Carlos Londoño Cardona.

En todas ellas, el detenido fue encontrado en su domicilio. - Expediente penal del proceso radicado No. 66682600048201800245 adelantado en contra del señor Wilmar Giraldo Sánchez, entre otros, por el homicidio del señor Jhon William Arias Giraldo ocurrido el 26 de agosto de 201714. - Sentencia condenatoria de primera instancia No. 148 proferida por el Juzgado Penal de Santa Rosa de Cabal del 18 de septiembre de 2019, por delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes y municiones en contra del señor Wilmar Giraldo Sánchez por la muerte del señor Jhon William Arias Giraldo el día 6 de septiembre de 201715; la cual fue apelada16 y se encuentra pendiente de decisión con ingreso a despacho desde el 9 de octubre de 201917. - Oficio No. 8110-OFPLA-81101- GRUES-2021EE0028111 de febrero 18 de 2021, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación del INPEC, a través del cual informa que «Para la fecha 26 de agosto de 2017 se encontraban 30.865 personas en prisión domiciliaria, mientras 116.860 se encontraban con medida 12 Archivo 019 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 13 Archivo 01 Pág. 139 a 149 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 14 Archivo 031 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 15 Archivo 019 pág. 13 y ss expediente digital SAMAI -Otras instancias. 16 Archivo 019 pág. 39 y ss y Pág. 265 archivo 031 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 17 Pág. 285 Ibd.

Y archivo 44. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 22 intramural. De igual manera, una vez verificado el reporte de planta de personal suministrado por el aplicativo Humano Web, el cual administra las novedades de personal del Instituto se identificó que el INPEC contaba con un total de 11.982 servidores de cuerpo de custodia a nivel nacional para esa fecha.»18. - Oficio No. 617-EPMSCSR-JUR-3326 del 5 de diciembre de 2017, a través del cual se informa al Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Rosa de Cabal, la novedad presentada con el interno Wilmar Giraldo Sánchez en cuanto a que en visita realizada en esa fecha este no se encontraba en su lugar de domicilio19. - Oficio No. 617-EPMSCSR-JUR-3402 del 15 de diciembre de 2017, por medio del cual el Director del EPMSC de Santa Rosa de Cabal informa al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, la transgresión por evasión del señor Wilmar Giraldo Sánchez quien se encuentra con prisión domiciliaria20. - Oficio No. 617-EPMSCSR-JUR-3403 del 15 de diciembre de 2017, por medio del cual el Director del EPMSC de Santa Rosa de Cabal informa al intendente del cuadrante No. 10 del departamento de Policía de Santa Rosa de Cabal el incumplimiento de la medida privativa de la libertad y su disposición a órdenes del Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira21. 4.

Del régimen de responsabilidad Una vez planteado el objeto de estudio, la Sala se dispone a analizarlo con fundamento en las pruebas aportadas al proceso; para tal efecto se estudiará el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto. Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad»22. 18 Archivo 021 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 19 Pág. 150 archivo 001 expediente digital SAMAI- Otras instancias. 20 Pág. 151 archivo 001 expediente digital SAMAI- Otras instancias 21 Pág. 152 Ibid. 22 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 23 Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable»23.

Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización»24 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

Como se sabe, la determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

Es así como a la luz del mencionado principio, el juez habrá de aplicar el régimen de responsabilidad estatal que corresponda, aun cuando no hubiere sido invocado por la parte demandante o aunque hubiere solicitado la aplicación de un régimen distinto del que pertenece a la causa petendi planteada. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 24 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507). Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 24 En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». Para solicitar en vía jurisdiccional la declaratoria de responsabilidad del Estado, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma» Por su parte, la Corte Constitucional en relación con las disposiciones contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política, manifiesta que en «… un significativo avance respecto del estado de cosas anterior a su entrada en vigor, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».25 En relación con la cláusula general de responsabilidad del Estado en la modalidad extracontractual, el órgano de cierre26 en lo contencioso administrativo, ha establecido: «De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

Al respecto, esta Corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, éste hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho». (…) 25 Sentencia C-0038 de 1º de febrero de 2006.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C. P. Stella Conto Díaz Del Castillo. 30 de enero de 2012, Radicación No: 17001-23-31-000-1999-00092-01(22748). Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 25 4.1 Responsabilidad del Estado por daños causados por personas privadas de la libertad, que se encuentran en prisión domiciliaria Al respecto, debe decirse que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo27 al analizar el caso de una persona que, gozando del beneficio de prisión domiciliaria, fue ultimada en su lugar de residencia, consideró que no era procedente analizar la controversia bajo el régimen de responsabilidad objetiva, en tanto para el momento de los hechos la víctima no se encontraba recluida al interior de un establecimiento penitenciario y carcelario, y que por tanto, el INPEC no estaba obligado a vigilar de manera permanente ni constante al condenado, bajo el entendido que la vigilancia, en dicho caso, se limitaba a visitas periódicas.

Lo anterior en los siguientes términos: «… Conforme a lo anterior, surgen las llamadas relaciones especiales de sujeción, que de acuerdo con el precedente constitucional implican: (i) la subordinación de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial (controles disciplinarios y administrativos especiales y posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, incluso fundamentales); iii) que la limitación de dichos derechos se encuentre autorizada por la Constitución y la ley;

(iv) que la limitación de los derechos fundamentales se lleve a cabo con la finalidad de garantizar los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización); (v) que como consecuencia de la subordinación surgen ciertos derechos especiales (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos, salud) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser especialmente garantizados por el Estado; y finalmente (vi) que simultáneamente surge para el Estado el deber de garantizar de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).

“Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros).

(iii) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.

(iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos. “En este sentido, del perfeccionamiento de la “relación de especial sujeción” entre los reclusos y el Estado, surgen verdaderos deberes jurídicos positivos 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00036- 01(42120).

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 26 del Estado. Tales deberes se encuentran estrechamente ligados a la garantía de la funcionalidad del sistema penal, que viene dada por la posibilidad real de la resocialización de los reclusos, a partir del aislamiento en condiciones cualificadas de seguridad y de existencia vital de la población carcelaria.

Deberes positivos de cuyo cumplimiento depende la legitimidad del sistema penal y, ante cuya inadvertencia, este último resulta convertido en una mera sombra de los valores y principios propios del Estado social de derecho”. Ahora bien, por cuento (sic) las relaciones de especial sujeción “hacen referencia al nacimiento de un vínculo en el que, de un lado, el recluso se sujeta a las determinaciones que se adopten en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo”28, debe preverse que la tesis jurisprudencial de imputación del daño antijurídico bajo los criterios de carácter objetivo por la relación de especial sujeción exigen que la “persona se encuentre internada en un centro carcelario [o penitenciario]”, y es en razón a dicha relación de especial sujeción que el artículo 31 de la Ley 65 de 1993, exige al INPEC “la vigilancia interna de los centros de reclusión”, así como el artículo 44, literal c) ibídem establece dentro de las obligaciones de los guardianes del INPEC “c) Custodiar y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, en las remisiones, diligencias judiciales, hospitales y centros de salud, conservando en todo caso la vigilancia visual”.

Dicho lo anterior, debe preverse que en lo que respecta al sustituto de prisión domiciliaria, tanto la relación de especial sujeción como las obligaciones de vigilancia del INPEC se ven morigeradas, al punto que el Estatuto Penitenciario y Carcelario no exige la prestación del servicio permanente o constante de vigilancia y, por el contrario, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 previa un sistema de visitas periódicas a la residencia del sentenciado, con el único fin de verificar el cumplimiento de la pena.

(…) Sin embargo, para la Sala es claro que, en todo caso, los daños sufridos por reclusos o detenidos pueden ser imputados con fundamento en el régimen de falla probada en la prestación del servicio, pues en muchos casos logra probarse el incumplimiento de los deberes de protección que se encuentran radicados en cabeza del Estado. En ese sentido, la prueba recaudada debe permitir demostrar que la entidad demandada omitió poner en funcionamiento los mecanismos necesarios para evitar la ocurrencia de los daños a la persona privada de la libertad, concretándose en una negligencia en el cumplimiento de sus deberes legales.»29 (Resaltos y negrilla de la Sala) De acuerdo con lo anterior, dirá esta Sala de Decisión que si bien es cierto en el presente asunto la persona que se encontraba privada de la libertad, bajo la modalidad de prisión domiciliaria, no es la víctima sino la victimaria, pues fue quien presuntamente le ocasionó la muerte al señor Jhon William Arias Giraldo, con arma de fuego, se considera plausible, en efecto, analizar el caso bajo el régimen de falla probada del servicio, correspondiendo a la parte actora acreditar, principalmente, las imputaciones alegadas en la demanda y que se reiteran en el recurso de apelación. 28 Corte Constitucional, sentencia de Tutela 035 de 28 de enero de 2013. 29 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia 5 de julio de 2016.

Radicación: 54001-23-31- 000- 2004-00036-01(42120). Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 27 Para lo anterior, es del caso señalar que, en sentencia del 15 de mayo de 2020, la entonces Sala Segunda de Decisión de este mismo Tribunal, con ponencia de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda30, estudió el caso donde una persona que se encontraba disfrutando del permiso de 72 horas atentó contra la vida de un menor de edad, y se generó demanda en sede jurisdiccional contencioso administrativa concluyéndose, al final, la negativa de las súplicas de la demanda en segunda instancia; decisión que fue sometida a escrutinio constitucional, y a través de sentencias del 14 de diciembre de 202031 confirmada por la del 9 de abril de 202132, el H. Consejo de Estado negó el amparo deprecado, con el fundamento que no se presentó algunas de las causales de procedencia de tutela contra providencial judicial, y en específico se concluyó que no hubo ningún yerro que conllevara a concluir que el análisis vertido por la Sala del Tribunal estaba equivocado.

Al final de la clara exposición de la sentencia emitida por este Tribunal, la premisa que soporta la negativa a la condena en sede del juez de daños es la ausencia de falla en el actuar de las autoridades públicas involucradas, aunado a que se enfatizó en que en este tipo de asunto no era dable abrir la procedencia de la aplicación de los regímenes objetivos de daño especial o riesgo excepcional, de tal manera que no es trascendente para cambiar ese criterio que el recluso sea víctima o victimario de un ilícito porque en ambas hipótesis opera la relación de especial sujeción con el Estado que se predica de las personas privadas de la libertad por orden judicial.

5. ANÁLISIS JURÍDICO 5.1 El daño Respecto a la existencia del daño antijurídico, como principal elemento estructurador de la responsabilidad del Estado, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el mismo se encuentra acreditado y se concreta en el fallecimiento del señor Jhon William Arias Giraldo conforme el registro civil de defunción que se allegó con la demanda, lo cual no es objeto de discusión, 30 Radicación: 66001-33-33-752-2015-00248-01 (D-0204-2018).

Acción: Reparación Directa. Demandantes: Blanca Lorenza Valencia Marín y Otros. Demandados: Nación - Rama Judicial e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. 31 SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Acción: Tutela. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04815-00 (AC). Actor: BLANCA LORENZA Y JOSÉ MARINO VALENCIA MARÍN Y MARÍA SILVIA MARÍN VÁSQUEZ.

Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 32 SECCION TERCERA. Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., Radicación: 11001- 03-15-000-2020-04815-01. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 28 y que da cuenta que el deceso ocurrió el día 06 de septiembre de 2017, aunque los hechos objeto de demanda se dieron el 26 de agosto de 2017.

Según se observa de la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 18 de septiembre de 2019 (la cual se encuentra en sede de apelación), Jhon William Arias Giraldo fue víctima del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego a manos del señor Wilmar Giraldo Sánchez, quien para la fecha de los hechos se encontraba con prisión domiciliaria en su lugar de residencia y bajo cuidado del INPEC. 5.2 Del error judicial cometido por la Nación - Rama Judicial Acreditado el daño, se pasará a revisar las pruebas recaudadas al interior del presente trámite, así como la normatividad que regula el tema de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, de cara a los hechos en los que ocurrió la muerte del señor Jhon William Arias Giraldo, a fin de determinar la «presunta» actuación imputable a las entidades demandadas y la cual la parte actora atribuye a la falta de vigilancia y custodia necesaria, respecto de la persona que gozaba de tal beneficio -prisión domiciliaria-, respecto del INPEC y respecto de la Rama Judicial el otorgar el subrogado sin el cumplimiento de los requisitos de Ley.

La Ley 65 de 1993 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario» prohíbe toda forma de discriminación sea por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar o por causa de la opinión política o filosófica de los reclusos, según lo dispuesto en su artículo 3º33. Sin embargo, dicha disposición reconoce la posibilidad de realizar algunas distinciones, por motivos de seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política penitenciaria y carcelaria34.

En esta medida, el Estado debe proveer los medios necesarios para que el cumplimiento de la pena de prisión se ajuste a los fines previstos en la norma, en particular, al de resocialización o reinserción social. Contrario sensu, situaciones 33 «Artículo 3o. Igualdad. Se prohíbe toda forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Lo anterior no obsta para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política penitenciaria y carcelaria». 34 Corte Constitucional. Sentencia T -1326 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Pardo. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 29 tales como la obsolescencia en la infraestructura, la carencia de programas educativos o de proyectos productivos, y la sobrepoblación carcelaria dificultan la cabal consecución del fin resocializador de la sanción privativa de la libertad35.

En tal virtud, se debe recordar que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, consiste, grosso modo, en la privación de la libertad en el lugar de residencia del condenado y, por ende, se considera un beneficio que concede el Juez a quienes reúnen los requisitos consagrados en la ley para dicho fin36, y en tal virtud, el destinatario de tal beneficio debe suscribir un acta de compromiso, como en efecto ocurrió, según las pruebas arrimadas al proceso37, a través del cual el condenado se obligó al cumplimiento de las obligaciones allí plasmadas.

Y en este sentido, es claro que el señor Wilmar Giraldo al ser beneficiario de la prisión domiciliaria, debió acogerse al cumplimiento de varias obligaciones, entre otras, y en lo que respecta al presente caso, permanecer en su lugar de residencia. Para resolver, debemos recordar que la Ley 1709 de 201438, norma vigente al momento de los hechos, respecto a la prisión domiciliaria, establece que: «ARTÍCULO 22.

Modifícase el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y quedará así:

ARTÍCULO 38. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine. El sustituto podrá ser solicitado por el condenado independientemente de que se encuentre con orden de captura o privado de su libertad, salvo cuando la persona haya evadido voluntariamente la acción de la justicia.

PARÁGRAFO. La detención preventiva puede ser sustituida por la detención en el lugar de residencia en los mismos casos en los que procede la prisión 35 Subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena y vigilancia electrónica en el Sistema Penal Colombiano. https://www.minjusticia.gov.co/Sala- deprensa/PublicacionesMinJusticia/Cartilla%20Subrogados%20Penales.pdf 36 «Artículo 23.

Adiciónase un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad». 37 Pág. 21 archivo 02 expediente digital SAMAI-otras instancias. 38 «Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones».

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 30 domiciliaria. En estos casos se aplicará el mismo régimen previsto para este mecanismo sustitutivo de la prisión.

ARTÍCULO 23. Adiciónase un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:

ARTÍCULO 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.» Respecto del control y vigilancia de la medida de prisión domiciliaria, el legislador previó como encargados del control de este mecanismo sustitutivo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), así: «ARTÍCULO 24.

Adiciónase un artículo 38C a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:

ARTÍCULO 38C. Control de la medida de prisión domiciliaria. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). El Inpec deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena.

Con el fin de contar con medios adicionales de control, el Inpec suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estas entidades.

PARÁGRAFO. La persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado a las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 31 casos requerirá de autorización del Inpec para llevar a cabo el desplazamiento.» Ahora bien, respecto a la ejecución de la prisión domiciliaria, el artículo 25 ibidem, establece que: «ARTÍCULO 38D.

Ejecución de la medida de prisión domiciliaria. La ejecución de esta medida sustitutiva de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que este pertenezca al grupo familiar de la víctima. El juez podrá ordenar, si así lo considera necesario, que la prisión domiciliaria se acompañe de un mecanismo de vigilancia electrónica.

El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, pero en este caso se controlará el cumplimiento de la medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica.» Por su parte, el artículo 29A de la Ley 65 de 1993 en relación con la ejecución de la prisión domiciliaria, disposición que se encontraba, igualmente, vigente para la época de los hechos, también dispone que: «Artículo 29A.

Ejecución de la prisión domiciliaria. Adicionado por el artículo 8º del Decreto 2636 de 2004. Ejecutoriada la sentencia que impone la pena de prisión y dispuesta su sustitución por prisión domiciliaria por el juez competente, este enviará copia de la misma al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, quien señalará, dentro de su jurisdicción, el establecimiento de reclusión que se encargará de la vigilancia del penado y adoptará entre otras las siguientes medidas: 1.

Visitas aleatorias de control a la residencia del penado. 2. Uso de medios de comunicación como llamadas telefónicas. 3. Testimonio de vecinos y allegados. 4. Labores de inteligencia. (…) En caso de salida de la residencia o morada, sin autorización judicial, desarrollo de actividades delictivas o incumplimiento de las obligaciones inherentes a esta pena, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, dará inmediato aviso al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para efectos de su revocatoria».

Finalmente, en cuanto a la revocatoria de la detención y prisión domiciliaria, el artículo 31 de la citada Ley 1409 de 2014, establece: «Artículo 31. Adiciónase un artículo a la Ley 65 de 1993 el cual quedará así: Artículo 29F. Revocatoria de la detención y prisión domiciliaria. El incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria mediante decisión motivada del juez competente.

El funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) encargado del control de la medida o el funcionario de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, detendrá inmediatamente a la persona Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 32 que está violando sus obligaciones y la pondrá en el término de treinta y seis horas (36) a disposición del juez que profirió la respectiva medida para que tome la decisión correspondiente.

La revocatoria de la medida se dispondrá con independencia de la correspondiente investigación por el delito de fuga de presos, si fuere procedente. Parágrafo. El Inpec podrá celebrar convenios con la Policía Nacional para el seguimiento del cumplimiento de la prisión domiciliaria cuando la guardia no sea suficiente para garantizar el desarrollo de la misma.

La participación de la Policía Nacional dependerá de la capacidad operativa y logística de las unidades que presten el apoyo al Inpec». (Subrayas de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra esta Colegiatura que con relación al otorgamiento de la medida sustitutiva de prisión domiciliaria son taxativos los requisitos para su concesión, entre ellos, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 200039; que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, y que se garantice mediante caución obligaciones como no cambiar de residencia sin autorización judicial, que se reparen los daños causados con el delito, comparecer cuando sea requerido por autoridad judicial, y se permita el ingreso a la residencia de los servidores públicos encargados de la vigilancia y cumplimiento de la pena.

Ahora bien, el delito que dio origen a la celebración del preacuerdo con la Fiscalía 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal fue el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor que impone una pena de prisión de 9 a 12 años conforme el artículo 365 del Código Penal 39 ARTÍCULO 68A.

EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. <Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 33 (modificado por la Ley 1453 de 2011); sin embargo, por preacuerdo logrado con la Fiscalía que consistió en que «el señor WILMAR GIRALDO SANCHEZ acepta los cargos imputados por la Fiscalía. A cambio de su aceptación la Fiscalía le degrada la participación en estos hechos de autor a cómplice del delito de porte ilegal de arma de fuego, que encuentran su adecuación típica descrita artículo 365 del C Penal.», la pena impuesta sufrió una única rebaja a 54 meses de prisión en los términos del artículo 351 inciso 2º40, decisión que sustentó en sentencias 41570 del 20 Nov 2013 MP FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO y 42617 del 12 Nov 2014 y 45736 del 24 febrero de 2016 MP EYDER PATIÑO CABRERA, según se observa del acta de preacuerdo suscrita con el acusado (Pág. 12 archivo 002) y en esa medida en los términos del artículo 30 del Código Penal, le fue propuesta prisión domiciliaria conforme a lo previsto en el artículo 38B adicionado por la Ley 1453 de 2011.

Una vez celebrado el preacuerdo entre el acusado y la Fiscalía, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 16 de mayo de 2016, se constituyó en audiencia para su estudio e impartió aprobación al acuerdo logrado lo que hizo teniendo en cuenta la legislación penal vigente -artículo 348 Código de Procedimiento Penal- y que el imputado es persona que aunque tiene sentencias condenatorias, no registra antecedentes durante los 5 años anteriores a la decisión, ha colaborado con la administración de justicia, aceptando cargos mediante preacuerdos con la fiscalía; debiendo cumplir con las obligaciones establecidas para ello, tal y como lo establece el artículo 38B del Código Penal adicionado por la Ley 1709 del 20 de enero de 2014 en su artículo 23, aunado a que examinado el preacuerdo observó que no se vulneraron derechos ni 40 «ARTÍCULO 351.

MODALIDADES. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.

Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.» (Negrillas de la Sala) Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 34 garantías procesales del autor de la conducta punible y procedió a verificar los requisitos del subrogado observando que cumplía los requisitos así: Teniendo en cuenta lo anterior, y que ha sido objeto de escrutinio por la parte actora la aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor Wilmar Giraldo, porque considera que ello constituye un error judicial, pues no debió concederse el beneficio porque se encuentra expresamente prohibido en el procedimiento penal, debe decir esta Sala de Decisión que conforme se ha definido por la Ley y la jurisprudencia, el error judicial es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley (Ley 270 art. 66); para lo cual se requiere que: 1.) El afectado interponga los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial; y, 2.) La providencia contentiva de error deberá estar en firme.

La jurisprudencia del Consejo de Estado41 ha desarrollado la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial tomando como fundamento el precepto normativo traído a colación y los postulados del artículo 90 de la Constitución Política, reconociendo la viabilidad de la figura jurídica siempre que se reúnan las siguientes exigencias: 41 Sentencia del 11 de mayo de 2011, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 08001- 23-31-000- 1999-02324-01(22322).

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 35 - Que el error se encuentre contenido en una providencia judicial en firme. - Que se incurra en un error fáctico o normativo. - Que se cause un daño cierto y antijurídico y, - Que el error incida en la decisión judicial en firme. El Alto Tribunal ha precisado igualmente que el error que puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado en la materia, no se reduce a la «vía de hecho», ni se identifica con las «causales de procedibilidad» determinadas por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un defecto fáctico, un error inducido, una decisión sin motivación, un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución, porque el error judicial que da lugar a la reparación es toda disconformidad de la decisión del juez con el marco normativo que regula el tema de la decisión, incluida la valoración probatoria que corresponda realizar.

Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado42 ha precisado el alcance cada una de las exigencias previstas normativamente frente al error judicial: «(…) En relación con el primer presupuesto, la Sección Tercera de Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los “recursos de ley” pues si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial;

“en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado”43. Y de otra parte, que los “recursos de ley” deben entenderse como “los medios ordinarios de impugnación de las providencias, es decir, aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios, los que adicionalmente requieren para su trámite la presentación de una demanda”44.

En segundo término, la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial. Finalmente, es necesario que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria, o que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo5, ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2012.

Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02010-01(22581). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594, C.P. Mauricio Fajardo. En el mismo sentido, véase sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 44 Ibíd. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 36 extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial6.

Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)». - Del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia En lo atinente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se extrae de lo manifestado por la doctrina colombiana lo siguiente: «Ese concepto de defectuoso funcionamiento es equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica el profesor PAUL DUEZ puede tener tres manifestaciones: i).- El servicio ha funcionado mal; ii).- El servicio no ha funcionado; iii).- El servicio ha funcionado en forma tardía El mismo tratadista en cita referenciada destaca: «la comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la administración de Justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos estándares de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos.

Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia de la administración de Justicia son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficaz y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables”»45 Para el caso específico del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 prevé: «ARTÍCULO 69.

Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.» La Ley Estatutaria estableció esta modalidad de responsabilidad como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos como consecuencia de la función judicial, que no constituyen error jurisdiccional o privación de la libertad, por no provenir de una decisión judicial.

La parte demandante en su alzada arguye que la Rama Judicial otorgó al señor Wilmar Giraldo la medida sustitutiva de prisión domiciliaria de forma irregular ya que éste no tenía derecho y estaba expresamente prohibido porque el procesado gozaba previamente de un beneficio punitivo -libertad condicional- concedida 45 GIL BOTERO, Enrique.

Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª Edición. Ed. Témis, 2011, pág. 482 Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 37 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali en proveído del 08 de agosto de 2013, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, transgrediendo entonces lo establecido en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal -sustitución de la detención preventiva-, vigente para la época, en el sentido que para el 26 de enero de 2016, fecha en la que fue capturado el señor Giraldo Sánchez por portar un arma de fuego sin el permiso de la autoridad, las condenas impuestas por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se encontraban vigentes, al tenor de lo dispuesto por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali mediante auto interlocutorio No. 1.056 del 8 de agosto de 2013, en el que se le concedió el beneficio de la libertad condicional con un periodo de prueba correspondiente al término que faltaba para el cumplimiento de la pena, esto es, 10 años, 4 meses y 5 días, por lo que la condena anterior cuenta con una vigencia por lo menos hasta el mes de diciembre del año 2023 y en este escenario no era procedente ni solicitar, ni acceder a la detención domiciliaria en los términos de la norma en cita.

Observa la Sala que la circunstancia anterior, no fue desconocida por el Juzgado del Circuito de Santa Rosa de Cabal quien en la motivación de la aprobación del pre acuerdo logrado con la Fiscalía tuvo en cuenta las sentencias condenatorias en contra del señor Wilmar Giraldo, tuvo en cuenta la colaboración con la administración de justicia aceptando los cargos mediante preacuerdo y lo dispuesto en el artículo 38B del Código Penal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que consagra los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, pues el quantum de la pena se ajustaba al previsto en dicha norma, el delito no se encontraba enlistado en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, entre otros requisitos, por lo que le fue concedido el beneficio cuestionado, aunado a que no encontró vulneración a derecho y garantías fundamentales del acusado, de manera que, considera esta Magistratura que, por parte del Juez Penal, se observaron los requisitos necesarios para acceder al beneficio, por lo cual se considera que el proveído por medio del cual se aprobó el preacuerdo se encontró ajustado a derecho.

Y, en lo que tiene que ver con el cuestionamiento que se hace respecto a que el subrogado contraría lo dispuesto en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que, aunque la norma disponga que no procederá Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 38 la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: « Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos», lo cierto es que se trata de instituciones distintas si se tiene en cuenta que la sustitución de la detención preventiva tiene que ver con la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en el trámite de un proceso no terminado o en curso, con el fin de evitar la obstrucción del debido ejercicio de la justicia, impedir que el imputado se constituya en un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y garantizar al tiempo la comparecencia a juicio y eventualmente el cumplimiento de la sentencia; mientras que la prisión domiciliaria (art. 38 del C.P.), que es la que le fue concedida al privado de la libertad y que nos ocupa, se relaciona con la sentencia que el juez de conocimiento adopta como culminación del juicio oral, en la cual decide, atendiendo el monto mínimo de la pena prevista para la conducta realizada y el cumplimiento de los demás presupuestos establecidos en la ley, que el condenado cumpla el tiempo de privación de la libertad en el lugar de residencia o morada, o en el sitio que él decida46; situaciones que, a juicio de la Sala, son disímiles dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso penal; sin embargo, se reitera, lo otorgado al señor Wilmar Giraldo no fue la detención preventiva, como parece entenderlo la parte actora, sino la prisión domiciliaria como medida privativa de la libertad, subrogado otorgado en virtud al preacuerdo celebrado con la Fiscalía por el delito de contemplado en el artículo 365 del Código Penal47, de manera que al cumplirse los 46 CSJ AP4276-2014, Rad. 38262 y auto del 31 de octubre de 2018 radicado 52811 AP4716-2018. 47 «ARTÍCULO 365.

FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. <Ver Notas de Vigencia y Notas del Editor sobre modificación introducida por la Ley 1297 de 2022> <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados. 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4.

Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 39 requisitos del artículo 38B del Código Penal, al operador judicial no le quedó camino distinto que otorgar el beneficio en los términos planteados por el ente investigador.

Es claro para esta magistratura que las actuaciones desplegadas por parte de los entes accionados se sujetaron a las normas jurídicas que regulan la materia, sin avizorar ninguna irregularidad en cuanto a los presupuestos que debían concurrir para otorgar la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural y en este punto también resulta importante precisar que para que se emita condena con fundamento en un error judicial o en el irregular funcionamiento de la administración de justicia, es requisito indispensable que el hecho antijurídico tenga origen directo en la acción u omisión de la Rama Judicial, lo cual no ocurre en el sub judice ya que la muerte del señor Jhon William por modo alguno devino de la actuación del órgano judicial, sino por el actuar de una persona que omitió sus deberes y obligaciones frente al subrogado acordado y aprobado por el Juez Penal, y desde luego la Rama Judicial no se encuentra en posición de garante frente a los ilícitos cometidos por quien se encuentra cumpliendo prisión domiciliaria.

Además en tema de preacuerdos, el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal dispone que «Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales» y en el presente asunto, los términos del acuerdo logrado con el señor Wilmar Giraldo no afectaban el principio de legalidad ya que no se crearon tipos penales ni se varió la situación fáctica imputada, se declaró la responsabilidad penal por el delito cometido, y tampoco se otorgaron varios beneficios; situaciones que deben advertirse por parte del Juez según lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia48: «7.3.3.

Alcance de los preacuerdos. Los preacuerdos son la manifestación de culpabilidad que libremente hace el imputado para terminar anticipadamente el proceso y (i) obtener a cambio un beneficio —rebaja punitiva—, o (ii) para que la Fiscalía suspenda, interrumpa o renuncie a la acción penal en aplicación del principio de oportunidad. 6.

Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad. 7. 8. <Numeral adicionado por el artículo 8 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).» 48 Sentencia del 22 de mayo de 2024, magistrado ponente: HUGO QUINTERO BERNATE.

AP3046-2024 Radicado 59441 Aprobado Acta Nro. 120. Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 40 En este último caso el juez de control de garantías realiza un control de legalidad exigiendo al Fiscal que justifique las causales de política criminal que persigue con su aplicación (arts. 250 C. Política y 321, 323 inciso 2, 327 y 330 del CPP).

Esa es una diferencia con los preacuerdos donde el Fiscal no debe justificar esas razones de política criminal pues el juez de conocimiento se limita a verificar que: (i) la manifestación de culpabilidad sea libre, consciente y voluntaria, (ii) se respeten las garantías y derechos fundamentales, (iii) se acate el núcleo fáctico de la imputación, (iv) no se otorgue doble beneficio, (v) el delito sea negociable, y (vi) se reintegre el incremento patrimonial (artículos 348 ss.

CPP). Ahora, en los preacuerdos se pueden quitar agravantes o cambiar el grado de participación y tasar la pena pues la ley otorga a la Fiscalía cierto margen de negociación con el fin de cumplir su función de persecución del delito, siempre que se ajuste a unas reglas verificables por el juez de conocimiento49 que tiene el deber de revisar las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la suscripción por las partes.» (Negrilla fuera de texto) De manera que, a juicio de esta Corporación, la decisión del Juez Penal se encontró ajustada a derecho a la luz de los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia50, y que resultó compatible con el subrogado de prisión domiciliaria que le fue debidamente otorgado al acusado, por lo tanto, los argumentos vertidos en la alzada frente al error cometido por la Rama Judicial, no tiene vocación de prosperidad para desvirtuar la ausencia de responsabilidad declarada en primera instancia. 5.3.

Del deber de control, vigilancia y custodia que recae sobre el INPEC, respecto de las personas que gozan del beneficio de prisión domiciliaria Se aplicará la Sala a realizar el estudio de responsabilidad endilgada al INPEC, en tanto la parte actora manifiesta que la Entidad faltó a sus deberes de vigilancia y custodia respecto de las personas que gozan del beneficio de prisión domiciliaria, para lo cual habrá de decirse inicialmente que al INPEC le corresponde «hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales», conforme al artículo 3º numeral 2ª del Decreto 2160 de 1992.

En cuanto a las obligaciones a cargo del Estado a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en el sub examine, pueden ser comprendidas en dos vertientes, enfocándose la primera de ellas i) en los deberes que tiene el INPEC 49 CSJ SP2073-2020, radicado 52.227 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: EYDER PATIÑO CABRERA, sentencia del 24 de febrero de 2016, SP2168-2016, RADICACIÓN NO. 45736.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 41 para con los reclusos, en el marco de la relación de especial sujeción51 que se configura, y por otra parte, ii) respecto de la obligación de proteger a la sociedad frente a quienes han incurrido en la comisión de conductas delictivas; como lo sostuvo el Consejo de Estado así52: «Sin duda, el Estado al controlar el cumplimiento de la pena, desempeña a su vez el ejercicio de la función de seguridad desde dos puntos de vista: i) respecto de la persona privada de la libertad, por cuanto le asiste la sujeción especial del recluso con respecto al Estado, ya que estas personas son las que deben soportar tanto la limitación en el ejercicio de sus derechos y libertades como, igualmente, la reducción o eliminación de las posibilidades de ejercer su propia defensa frente a las agresiones de agentes estatales o de terceros al interior del establecimiento carcelario, por lo que el Estado debe garantizar por completo la seguridad de los internos y asumir todos los riesgos que lleguen a presentarse53.

Así mismo, la pena tiene su finalidad resocializadora, mediante la aplicación de diversos mecanismos para tener como objetivo que el reo se reincorpore al seno de la sociedad; ii) por otra parte, está en cabeza del Estado la obligación de seguridad, la que se irradia hacia la sociedad como garantía de eficacia de la pena como elemento de protección de los derechos de los administrados y de sacrificio socialmente útil54» En cuanto a las obligaciones que recaen en el INPEC, específicamente respecto del control de la medida de prisión domiciliaria, el artículo 24 la Ley 1709 de 2014, establece lo siguiente: 51 En la jurisprudencia constitucional ha sido abundante la referencia al concepto de relaciones de especial sujeción. Una de las sentencias que sintetizan en mayor medida esta doctrina es la T-687 de 2003 en donde la Corte señaló las consecuencias de dicha noción: “Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, están: (i) la posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación).

(ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo8 en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.

(iv) El deber positivo8 en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias8 que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización8 de los reclusos.”. Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003 M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de octubre de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicado: 68001-23-15-000-1999- 00606-01 (20861). 53 En similar apreciación ver sentencias del 20 de febrero de 2008, expediente: 16996; 26 de mayo de 2010, expediente 18000; 9 de junio de 2010, expediente 19849 y 24 de marzo de 2011 expediente: 22269. En cuanto a todas las obligaciones que tiene el Estado respecto de la vida e integridad de los reclusos así como la observancia de los elementos de la especial sujeción ver sentencias T-422 de 1992, T-596 de 1992, T-065 de 1995, T-705 de 1996, T-590 de 1998, T-966 de 2000, y T 1190 de 2003 54 Carlos Santiago Nino considera que la “imposición a un individuo de una carga o sacrificio socialmente útil está justificada si es consentida por éste… Es razonable decir que una persona consiente lo que sabe que son consecuencias necesarias de su conducta voluntaria (quien firma voluntariamente un documento, o asciende a un ómnibus, sabiendo que ello genera necesariamente ciertas obligaciones de su parte consistente en contraer tales obligaciones).

Si alguien ejecuta libre y conscientemente un acto sabiendo que éste tiene como consecuencia normativa necesaria (las consecuencias fácticas son irrelevantes, como en el caso del contrato) la pérdida de la inmunidad contra la pena de que los ciudadanos normalmente gozan, él consiente en perder tal inmunidad, o sea en contraer responsabilidad penal.

Este consentimiento (que es el mismo que se exige en el ámbito contractual) es lo que nos permite justificar la imposición a alguien de una pena que satisface, además, la condición de ser un medio necesario y eficaz de proteger a la sociedad contra males mayores a los involucrados en la misma pena”. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho., ob., cit., pp.431 y 432.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 42 «Artículo 24. Adiciónase un artículo 38C a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38C. Control de la medida de prisión domiciliaria. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).

El Inpec deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena. Con el fin de contar con medios adicionales de control, el Inpec suministrará la información de las personas cobijadas con esta medida a la Policía Nacional, mediante el sistema de información que se acuerde entre estas entidades.

Parágrafo. La persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado a las respectivas diligencias judiciales, pero en todos los casos requerirá de autorización del Inpec para llevar a cabo el desplazamiento». (Resaltos y negrillas de la Sala) Por su parte, el artículo 29A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 8 del Decreto 2636 de 2004, vigente para la época de los hechos en relación con la ejecución de la prisión domiciliaria, dispone que: «Artículo 29A.

Finalmente, en cuanto a la revocatoria de la detención y prisión domiciliaria, el artículo 31 de la citada Ley 1409 de 2014, establece: «Artículo 31. Adiciónase un artículo a la Ley 65 de 1993 el cual quedará así: Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 43 Artículo 29F. Revocatoria de la detención y prisión domiciliaria.

El incumplimiento de las obligaciones impuestas dará lugar a la revocatoria mediante decisión motivada del juez competente. El funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) encargado del control de la medida o el funcionario de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, detendrá inmediatamente a la persona que está violando sus obligaciones y la pondrá en el término de treinta y seis horas (36) a disposición del juez que profirió la respectiva medida para que tome la decisión correspondiente.

La participación de la Policía Nacional dependerá de la capacidad operativa y logística de las unidades que presten el apoyo al Inpec». (subrayado de la Sala) Ahora bien, refuta la parte recurrente que, en el presente caso, el INPEC faltó a sus deberes de vigilancia y custodia respecto de las personas que gozan del beneficio de prisión domiciliaria, pues a pesar de que el señor Wilmar Giraldo Sánchez se encontraba para la época de los hechos -26 de agosto de 2017- bajo prisión domiciliaria, se evadió de su lugar de residencia y dio muerte a Jhon William Arias Giraldo, quien estaba bajo custodia, control y vigilancia del cumplimiento de la pena del INPEC.

El informe a que se hace referencia en la alzada corresponde a fecha posterior a la de ocurrencia de los hechos que dieron origen al presente proceso; esto es, 13 de diciembre de 2017 y el fallecimiento del señor Jhon William Arias ocurrió mucho tiempo antes de que se constatara el incumplimiento al subrogado penal, puesto que en reportes e informes anteriores y de acuerdo a las constancias de visitas realizadas por el INPEC el condenado siempre se encontraba en su lugar de residencia. A lo anterior se suma el hecho que es imposible concluir que de haberse realizado las visitas días antes del insuceso el homicidio pudo haberse evitado, ya que hacer tal afirmación carecería de sentido si se tiene en cuenta que lo aducido corresponde a una situación hipotética, a un supuesto carente de comprobación en este proceso y que contraría lo que está verdaderamente probado y es que el señor Wilmar Giraldo Sánchez violentó la ley penal y las obligaciones que le fueron impuestas para evadirse de su lugar de residencia y cometer el ilícito, hecho que por modo alguno puede imponerse al Establecimiento Carcelario y Penitenciario, máxime Rad.

No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 44 cuando se acreditó que éste cumplió con las visitas domiciliarias al sitio a su lugar de residencia, las cuales se registran en la cartilla biográfica que obra en el proceso, y que datan del 26 de octubre de 2016, 18 de noviembre de 2016, 21 de diciembre de 2016, 07 de febrero de 2017, 10 de marzo de 2017, 17 de abril de 2017, 23 de mayo de 2017, 08 de julio de 2017 y 07 de agosto de 2017, 12 de septiembre de 2017, dejando siempre constancia que el interno «se encuentra en su lugar de domicilio»55; de manera que no pueden tomarse como hechos ciertos las afirmaciones que hace el recurrente frente a la omisión de la entidad en sus labores de vigilancia y control de la medida privativa de la libertad, pues se realizaban visitas mensuales a la residencia del condenado con presencia de este en dicho lugar y en cuanto a lo afirmado relacionado con que no se realizaron visitas, vigilancia o monitoreos entre los días el 03 de julio de 2017 y el 26 de agosto de 2017, pues ello no garantiza que de haberse realizado se hubiera evitado el hecho dañoso, y ello corresponde además a una situación hipotética, una conjetura carente de soporte probatorio en este proceso.

De manera que, frente a lo expuesto por el recurrente, es preciso señalar además que no existe norma, reglamento o directriz que establezca cómo y/o de qué manera debía el INPEC ejercer la vigilancia y custodia del privado de la libertad, tal y como se desprende de las normas citadas en precedencia, y en ese orden de ideas, no es posible concluir que las visitas debían realizarse con alguna periodicidad determinada además que, la norma que regula el control de la prisión domiciliaria56, refiere al control a la medida de prisión domiciliaria, no de que el INPEC deba prestar el servicio de vigilancia y custodia permanente a la persona que es condenada a purgar su pena en prisión domiciliaria, como parece entenderlo la parte actora; y para cuyo control el Inpec deberá realizar visitas periódicas, y las mismas fueron efectivamente realizadas de forma mensual, y en las cuales siempre se encontró en el lugar de reclusión al condenado, quien suscribió con puño y letra e impuso además su huella digital en las actas de visita que reposan en su cartilla biográfica.

En ese orden de ideas, no podía la entidad demandada, bajo ninguna circunstancia, prever que se evadiría de su domicilio la noche del 26 de agosto de 2017, con la finalidad de cometer el injusto penal. 55 Pág. 139 a 149 archivo 1 expediente digital SAMAI- Otras instancias. 56 «Artículo 24 de la Ley 1709 de 2014. Adiciónase un artículo 38C a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38C.

Control de la medida de prisión domiciliaria. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). El Inpec deberá realizar visitas periódicas a la residencia del condenado y le informará al Despacho Judicial respectivo sobre el cumplimiento de la pena…».

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 45 Y en relación con que no se emplearon las demás medidas que establece la Ley para procurar la ejecución efectiva de la medida privativa de la libertad, lo cierto es que el artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 38C del Código Penal, que regula el control de la medida de prisión domiciliaria dispone las visitas periódicas a la residencia del condenado como mecanismo idóneo para efectuar dicho control, el cual se itera, se cumplieron por parte del INPEC conforme el acervo probatorio visto en precedencia; y en todo caso, resulta imposible determinar la aseveración que hace la parte actora en su alzada que de haberse empleado otros mecanismos como llamadas telefónicas y adelantado labores de inteligencia, o que incluso la Policía Nacional hubiese ayudado con el control de la medida de prisión domiciliaria que trae el artículo 29A de la Ley 65 de 1993, «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», el hecho dañoso no hubiese ocurrido, ya que si la intención del victimario era lesionar al occiso, sí o sí hubiera aprovechado cualquier momento de las 24 horas que tiene el día, y cualquiera de los treinta y/o treinta y un días que tiene el mes, según corresponda, para lograr su cometido.

Pues, se reitera, no existe ninguna disposición normativa que ordene que el privado de la libertad, bajo la modalidad de prisión domiciliaria, deba estar vigilado las 24 horas por parte del INPEC, por lo tanto si no existe una obligación legal omitida no puede haber falla del servicio, dado que es el legislador el encargado de imponerlas.

Lo anterior, deja ver entonces que el INPEC cumplió con sus labores de vigilancia y control de la medida respecto del señor Wilmar Giraldo Sánchez, con la advertencia que en todas las visitas siempre estuvo presente en su lugar de residencia, y solo después del efectuado el homicidio, y no antes, esto es, el 05 de diciembre de 2017, incumplió con el beneficio pues cuando se realizó la visita de verificación por parte de personal del INPEC, no se encontró en su domicilio, lo que obligó a que se informara la novedad por incumplimiento al director del penal en Santa Rosa de Cabal57 (lo que ocurrió a través de oficio 617-EPMSCSR-JUR- 3326) e igualmente al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira58, como en efecto se observa de la documental arrimada al dossier.

Y aunque en la alzada se haga referencia a incumplimientos de la medida de prisión domiciliaria que quedaron registrados en el oficio No. S-2017-065481 del 13 de diciembre de 2017, dirigido al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC por parte del departamento de Policía de Risaralda, de aquel no 57 Pág. 150 archivo 1 expediente digital SAMAI- Otras instancias. 58 Pág. 151 archivo 1 expediente digital SAMAI- Otras instancias.

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 46 es posible determinar las fechas exactas de dichas conductas o que esos incumplimientos fueran anteriores a la comisión del delito que le segó la vida al señor Jhon William Arias Giraldo, como para desprender desde ahí la omisión que se pretende enrostrar.

Ahora bien, es del caso precisar que si bien este Tribunal en su oportunidad profirió sentencia condenatoria en un proceso con parecida situación fáctica, esto es, por daños causados por personas con prisión domiciliaria59, lo cierto es que en dicha oportunidad quedó acreditado que existió demora por parte del operador judicial en revocar la prisión domiciliaria a prisión intramural por incumplimientos del beneficio por parte del procesado, los cuales habían sido informados por el INPEC al Juez de Ejecución de Penas con anterioridad a la ocurrencia del hecho dañoso, situación en la cual se declaró la responsabilidad únicamente de la Rama Judicial, ante la inactividad –la mora- de la administración de justicia de cara a modificar el cumplimiento de la pena del condenado y se absolvió al centro carcelario al demostrarse el cumplimiento de sus deberes legales de vigilancia y custodia del privado de la libertad.

En armonía con todo lo expuesto, se concluye, como en efecto lo consideró el Juez de primera instancia, que en el presente caso las entidades demandadas no pueden ser declaradas administrativa y extracontractualmente responsables por el hecho dañoso cometido por el señor Wilmar Giraldo Sánchez, en contra de la humanidad del señor Jhon William Arias Giraldo que le provocó la muerte y sobre el cual se 59 Ver sentencia del 25 de julio de 2024, Sala Cuarta De Decisión, magistrado ponente: Leonardo Rodríguez Arango.

Radicado: 66001-33-33-002-2017-00190-01 (L-0802-2022), demandante: María Aleida García de García y otros Vs Nación -Rama Judicial- e INPEC. «(…) Este juez colegiado de antemano indica que si se registra alguna omisión por parte de cualquiera de los entes estatales llamado a responder, el nexo causal se configura en la forma como fuera edificado en la sentencia de primera instancia, pues si bien el mismo tiene como agente principal de su realización en el mundo fáctico a un tercero, él debía estar bajo limitación de su movilidad por parte de las autoridades del Estado como ya se ha visto, no solo porque bajo la modalidad de prisión domiciliaria el condenado debe permanecer en el lugar dispuesto para la redención de las penas, sino que, aunado a ello, en los casos en que se acredite que se había registrado violación de sus obligaciones lo procedente era la revocatoria del beneficio concedido, inclusive, los términos que materializaban el derecho de defensa del condenado respecto a la conducta imputadas de violación a su lugar de detención domiciliaria daban para que las decisiones se tomaran con antelación al día de los fatídicos hechos que afectaron al núcleo familiar demandante.

De hecho, y sin que se derive en otro análisis bajo un título de imputación diferente al que se viene tratando, es esperable que una persona condenada por el delito de hurto agravado y calificado (con uso de armas de fuego), que ha venido mostrando conductas claras de evasión frente a su detención domiciliaria, cometa un tipo de acciones que pone en peligro bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico.

Sin que lo anterior implique la asunción de un criterio “peligrosista” de quienes se encuentran purgando una pena de prisión, el hilo conductor de este argumento se enfila hacia el enfatizar que un cumplimiento de los deberes de las autoridades, en este caso la judicial, hubiese materializado un obstáculo para lo que conllevó a la muerte de un ciudadano alejado físicamente de un establecimiento penitenciario.

(…) En el tema que es materia de estudio refiriéndonos concretamente a la causal segunda antes citada, más que la actividad, fue la inactividad –la mora- de la administración de justicia en la resolución de la situación jurídica del condenado en cuanto a la revocatoria de la prerrogativa penal la que indefectiblemente conduce a que le sea imputable el daño causado, pues era de suyo, en los términos del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, resolver el asunto en un término de 10 días, lo cual en efecto excedió.».

Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 47 estructura el litigio puesto a consideración de esta Sala de Decisión, al no encontrarse probado el error o la conducta negligente u omisiva de las entidades estatales sobre los que se edifica la falla del servicio objeto de reparación. Y se itera, que si bien quien para la época de los hechos -26 de agosto de 2017- se encontraba privado de la libertad bajo prisión domiciliaria, según sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 16 de mayo de 2016, el INPEC no tenía la obligación de vigilarlo ni custodiarlo de manera permanente, máxime, cuando quedó probado que la entidad demandada realizó las visitas periódicas de que trata el artículo 24 de la Ley 1709 de 2014 al lugar de residencia y que en varias oportunidades lo halló en dicho lugar, además que la sentencia condenatoria no le ordenó al INPEC tener un servidor para cuidar día y noche al beneficiario de la medida, con lo cual se considera que en el presente caso, el INPEC cumplió con el control que le impone la norma para verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el condenado, respecto a la prisión domiciliaria.

En ese mismo orden de ideas, las solicitudes o los preacuerdos que se hubieran concretado entre el señor Wilmar y la Fiscalía General de la Nación y aprobados por el Juez Penal, no son la causa eficiente del año que aquí se reclama, sino el actuar de quien violentó los compromisos otorgados a través del subrogado penal. Conforme lo argumentado, y con respaldo en los elementos de prueba que obran en el plenario, concluye el Tribunal que no se configura una falla del servicio atribuible a la Nación Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación ni al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC –, en cuanto, como se señaló, estas entidades no ejecutaron ninguna acción u omisión jurídicamente reprochable que permita estructurar en su contra el juicio de imputación del daño antijurídico padecido por los demandantes, además como bien lo expuso el a quo en la sentencia apelada ante la ausencia de sentencia debidamente ejecutoriada respecto del delito de homicidio del señor Jhon William Arias Giraldo, no se puede afirmar con certeza que efectivamente el señor Giraldo Sánchez sea el responsable del delito por el cual es procesado.

Así las cosas, y comoquiera que no se lograron desvirtuar los argumentos de la decisión que se revisa en esta instancia, este Tribunal confirmará la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 48 Pereira el día 9 de junio de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.

COSTAS Sea lo primero indicar que la falta de condena en costas no fue un aspecto apelado. Además, se precisa que esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición y al no evidenciarse además conducta temeraria o de mala fe de las partes trabadas en esta relación litigiosa que amerite su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de junio de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2. Sin costas en esta instancia por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Rad. No.: 66001-33-33-004-2019-00162-01 (J-1265-2023) Reparación Directa 49 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»