SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 12 de febrero de 2026 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Demandante: Iván Darío Rivera Cardona Demandado: Municipio de Dosquebradas Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Tema: Estabilidad laboral relativa o intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad / Condición de pre pensionado / Niega / Confirma / Vinculación de los servidores públicos – Provisionalidad / Estabilidad intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa / Calidad de pre pensionado - Protección legal de los empleados en provisionalidad próximos a pensionarse / Retiro del cargo por nombramiento en período de prueba / Fuerza vinculante de la lista de elegibles / Cargos de nulidad del acto EL ASUNTO POR DECIDIR Sin advertir irregularidad o causal de nulidad en lo actuado, procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira el treinta (30) de mayo de 2023, que negó las súplicas de la demanda.

1. LA SÍNTESIS FÁCTICA El señor Iván Darío Rivera Cardona, mediante apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Dosquebradas, en procura de las siguientes: 2. PRETENSIONES En la demanda se consignan las siguientes1: 1 Archivo N° 003 pág. 3 expediente digital Samai en primera instancia. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) 3.

HECHOS Pueden abreviarse así2: 3.1. El señor Iván Darío Rivera Cardona nació el 25 de abril de 1959, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tiene 61 años. 3.2. El 1° de agosto de 1995 el demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida, cotizando hasta el ciclo 202003, un total de 1555 semanas. 3.3.

El 02 de febrero de 2012, el señor Rivera Cardona fue nombrado en el municipio de Dosquebradas en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario código 219, grado 03, a través del Decreto 079 de 2012, posesionado mediante acta 089 de la misma fecha. Cargo que fue convocado a concurso de méritos por la entidad territorial 3.4.

A través de oficio radicado N° 20206000063732 del 20 de enero de 2020, el demandante solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil se le reconociera la calidad de pre pensionado para el empleo identificado OPEC con el número 74791 de la Convocatoria 639-803 (Centro Oriente o Territorial – 2018). Esta petición fue tramitada por la CNSC mediante oficio calendado 28 de enero de 2020, planteando que “si alguna de las vacantes ofertadas en la Convocatoria Territorial Centro Oriente se 2 Págs. 1-3 ibidem.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) encuentra ocupada con provisionales en condición de prepensionados, y dado el caso que los aspirantes a estos empleos logren figurar en la Lista de Elegibles que se conforme para proveerlos, el nominador de la entidad deberá proceder con los respectivos nombramientos, observando las acciones afirmativas a que haya lugar en favor de las situaciones especiales descritas.

(…)”. Al respecto también se pronunció el Director de Administración de Carrera Administrativa. 3.5. El 07 de febrero de 2020, el demandante presentó manifestación de su condición de prepensionado ante el municipio de Dosquebradas. 3.6. El 17 de abril de 2020, en reunión celebrada con el secretario de Asuntos Administrativos del municipio de Dosquebradas, se le ofreció al demandante celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales, el cual fue aceptado.

Sin embargo, el 11 de mayo de 2020 el señor Iván Darío Rivera Cardona se retractó de la aceptación al ver vulnerados todos sus derechos. 3.7. El 28 de abril de 2020, el municipio de Dosquebradas le comunicó al señor Rivera Cardona el Decreto 334 de 27 de abril de 2020, por medio del cual se declara terminado su nombramiento en provisionalidad, a partir del momento en el que la señora Elsy Bedoya Cano, beneficiaria del concurso de méritos, tomara posesión del empleo público.

Contra este acto no procedían recursos. 3.8. El señor Iván Darío Rivera Cardona continuó trabajando hasta el 20 de mayo de 2020, mientras hacía la entrega del cargo; tiempo que no fue reconocido por el municipio de Dosquebradas. 3.9. Los ingresos del demandante para proveer el sustento suyo y el de su familia provenían únicamente del salario que devengaba como profesional universitario en el municipio de Dosquebradas.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante considera como violadas las siguientes normas: ➢ Constitución Política: artículos 13, 25, 48 y 209. ➢ Ley 790 de 2002: artículos 12 y 13 ➢ Ley 797 de 2003: artículo 9 ➢ Ley 1437 de 2011: artículo 3 Aduce la parte demandante que la protección laboral reforzada contenida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 es de origen supralegal, por ser una aplicación concreta de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 13 (igualdad real y protección a personas en debilidad manifiesta), así como las garantías de los Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) artículos 25 y 48.

La Ley 790 de 2002 establece que la protección especial por condición de prepensionado aplica a quienes les falten tres años para cumplir edad o tiempo de servicio para acceder a la pensión. Por ello, cuando se implementa el régimen de carrera en una entidad pública, es necesario que los nominadores verifiquen previamente si entre los empleados en provisionalidad existen sujetos de especial protección, para evitar que las convocatorias entren en conflicto con derechos constitucionales.

Refiere la parte demandante que los cargos ocupados por servidores en provisionalidad que sean prepensionados solo pueden ser ofertados por la CNSC cuando el servidor cause efectivamente su derecho pensional. En este caso, afirma el actor, el municipio de Dosquebradas no realizó la verificación previa, dejando en manos del empleado la obligación de anunciar su calidad de prepensionado.

Además, no hubo adecuada planeación antes de la convocatoria, afectando directamente al accionante. Posteriormente, el municipio intentó subsanar el error mediante un acta con oferta de un contrato de prestación de servicios. Hace referencia a que el Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 2017, radicado 66001-23-33-000-2016-00877-01, indicó que cuando un cargo ocupado por un prepensionado se oferta en concurso, entran en tensión los derechos del aspirante que supera el concurso y los del prepensionado, debiendo emplearse criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

No puede confundirse el retén social con la condición de prepensionado, que tiene un fundamento constitucional independiente y no limitado a procesos de renovación de la administración pública.

5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA. El municipio de Dosquebradas3, allegó contestación de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento de que carecen de fundamento jurídico, fáctico y probatorio. Indica que mediante el Decreto 79 del 02 de febrero de 2012, el señor Iván Darío Rivera Cardona fue nombrado en provisionalidad como profesional universitario código 219 grado 03 y tomó posesión mediante acta 89 del 02 de febrero de 2012.

Además, fue nombrado en provisionalidad en el mismo empleo público mediante el 3 Archivo No. 8. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Decreto 18 del 19 de enero de 2015 y se posesionó el 19 de enero de 2015 por acta 147 de 19 de enero de 2015. Informa que en el año 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó un concurso de méritos para proveer 48 empleos pertenecientes a la planta de personal de la entidad, entre los que se encontraba el cargo ocupado en provisionalidad por el señor Rivera Cardona.

Una vez cumplidas todas las etapas del concurso de méritos, se procedió a nombrar en estricto orden de mérito a los ganadores del concurso, designando a la señora Elsy Bedoya Cano mediante Decreto 334 del 27 de abril de 2020 en el empleo que venía desempeñando en provisionalidad el demandante. En orden de lo anterior, afirma que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado respecto de la terminación del nombramiento en provisionalidad; la decisión favorece el mérito para acceder al empleo público.

Además, considera que, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el señor Rivera Cardona no gozaba de estabilidad laboral reforzada. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de vinculación en provisionalidad y cobro de lo no debido.

6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, a través de sentencia calendada el treinta (30) de mayo de 2023, decidió negar las súplicas de la demanda así: Señaló el a quo que, en relación con el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse, la Corte Constitucional Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) mediante sentencia SU 003 de 2018 unificó las reglas jurisprudenciales en favor del servidor público con carácter de prepensionado.

Determinó que la persona debe encontrarse dentro de los tres años anteriores a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez: la edad y el tiempo de servicio. En la misma sentencia se estableció que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionada.

Descendiendo al caso de marras, precisó que las pruebas obrantes en el proceso acreditan que el señor Iván Darío Rivera Cardona nació el 25 de abril de 1959, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones y a 31 de marzo de 2020, contaba con 1.555 semanas cotizadas.

Que, mediante Decreto 79 de 2012 expedido por el municipio de Dosquebradas, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo profesional universitario código 219 grado 0310, tomando posesión del mismo el 02 de febrero de 2012; el 27 de abril de 2020, se expidió el Decreto 334 de 2020 por medio del cual se realiza un nombramiento en período de prueba y se termina el nombramiento en provisionalidad del señor Rivera Cardona, acto comunicado el 28 de abril de 2020.

Analizado lo anterior, consideró el Juez de primera instancia que de las pruebas obrantes en el expediente y las reglas jurisprudenciales, es claro que para el momento en que se expidió el Decreto 334 de 2020, el demandante tenía 61 años de edad, cumpliéndose con ello el primer requisito para considerársele con estabilidad laboral reforzada por encontrarse próximo a pensionarse.

Con todo, en relación con el segundo requisito; es decir, que aún no hubiese cumplido el número mínimo de semanas de cotización requeridas en el régimen de prima media con prestación definida, a 31 de marzo de 2020, el señor Rivera Cardona acreditaba un total de 1555 semanas, superando las requeridas para pensionarse. Por consiguiente, el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación era el de edad.

Así las cosas, concluyó que, de conformidad con las reglas establecidas en la sentencia SU 003 de 2018, el señor Iván Darío Rivera Cardona no gozaba de estabilidad laboral reforzada para el momento en que se expidió el Decreto 334 de 2020. En orden de lo anterior, el A quo consideró que, dado que el acto administrativo se ajustó a lo señalado en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 y como el señor Iván Darío Rivera Cardona no estaba amparado por el fuero de estabilidad laboral Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) reforzada; el acto acusado se ajusta a las disposiciones legales, de suerte que no está viciado de nulidad. 7.

El RECURSO DE APELACIÓN. 7.1. La parte demandante, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida4, mediante el cual, solicita la revocatoria de la sentencia por considerar que la Corte Constitucional modificó la posición que tenía sobre la condición de prepensionado y señaló, mediante la sentencia de unificación SU-003 de 2018, que tal condición es adquirida en la medida en que al trabajador le falte únicamente el requisito de las semanas cotizadas, pues el objetivo de esta figura es proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez.

Descartó el requisito de la edad habida cuenta que la pensión no se frustra por falta del mismo, pues la edad puede cumplirse de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. No obstante, afirma el recurrente, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 continúa vigente, por lo que considera necesario traer a colación el principio de inescindibilidad de la norma, consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.

La inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. Señala que, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. Aunado a lo expuesto, precisa la parte actora que debe tenerse en cuenta, además, sentencias como la SU 897 de 2012: “Por esta razón en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les 4 Archivo N° 022 del expediente digital.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez.”. Sobre el caso que convoca, se expone que, para el momento en que se declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante (el 28 de abril de 2020), el artículo 33 de la ley 100 modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003- exigía 62 años de edad en el caso de los hombres y 1.300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En consecuencia, para tener la calidad de prepensionado el accionante debería contar con 59 años a 28 de abril del 2020 y cotizaciones por 1.144 semanas o tiempo de servicios equivalente 22 años. Luego que, se debe tener también en cuenta que la garantía de estabilidad reforzada en la condición de prepensionado fue regulada en el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 (Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022; teniendo en cuenta que dicha condición varía según el régimen pensional al que pertenece el empleado, para el presente caso al tratarse de un afiliado al régimen de prima media con prestación definida, su condición se adquiere cuando habiendo sido vinculado antes de diciembre de 2018, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (25 de mayo de 2019) le faltaren 3 años o menos para cumplir la edad (57 años las mujeres y 62 años los hombres) y/o el tiempo de servicio o semanas cotizadas (1300 semanas en cualquier tiempo).

Precisó, además, que se encuentra probado que mediante Decreto 79 de 2012 expedido por el municipio de Dosquebradas, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo profesional universitario código 219 grado 0310, tomando posesión del mismo el 02 de febrero de 2012. A través de Decreto 18 de 2015 dictado por el ente municipal, el señor Rivera Cardona fue nombrado en provisionalidad en el mismo empleo público, tomando posesión el 19 de enero de 2015; todo esto ocurrió antes de diciembre de 2018.

Así, al momento de la entrada en vigencia del plan nacional de desarrollo (25 de mayo de 2019) el demandante tenía 60 años, por lo que le faltaban menos de 3 años para cumplir los 62 años y 1.511 semanas aproximadamente, por lo que al solo faltarle la edad contaba con la garantía de estabilidad reforzada en condición de prepensionado.

Finalmente reitera que, las pruebas obrantes en el proceso acreditan que el señor Iván Darío Rivera Cardona nació el 25 de abril de 1959, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones y a 28 de abril de 2020, contaba 61 años y con 1.555 semanas cotizadas.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Por lo anterior depreca se revoque el fallo de primera instancia y que en su lugar se sirva conceder las pretensiones invocadas.

8. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el veinticuatro (24) de octubre de 20235, no obstante, el término de ejecutoria de la providencia indicada transcurrió en silencio, según constancia secretarial6.

9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL PRIMERA INSTANCIA Actuación Archivo Plataforma Virtual Samai Fechas o asuntos Demanda 03DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 4 20/11/2020 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 3° Administrativo de Pereira 01ACTAREPARTO(.PNG) NroActua 4 20/11/2020 Se admite la demanda 06ADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 4 07/12/2020 Notificación personal por buzón electrónico 07NOTIFICACIONDEMANDA(.PDF) NroActua 4 12/03/2021 Contestación de la demanda 08CONTESTACIONYEXCEPCIONESPREVIASMUNIC IPIODEDOSQUEBRADAS(.PDF) NroActua 4 04/05/2021 Auto fija litigio, decreta pruebas, dispone correr traslado para alegar y anuncia sentencia anticipada 13_AUTOORDENADICTARSENTENCIAANTICIPADA (.pdf) NroActua 9 12/07/2022 Sentencia 20_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 17 30/05/2023 Notificación Sentencia en estrados 21_Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 18 31/05/2023 Recurso demandante 22_RECURSODEAPELACIÓNSENTENCIAPARTEDT E(.pdf) NroActua 19 15/06/2023 Auto concede recurso 24_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELAC ION(.pdf) NroActua 21 11/09/2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActu a 1 06/10/2023 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 2_002INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 2 20/10/2023 Auto Admite Recurso 3_03AUTOADMITERECURSO(.pdf) Nr oActua 3 24/10/2023 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 8 17/11/2023 CONSIDERACIONES DE LA SALA 10.

Competencia 5 Archivo N° 003 del expediente digital 6 Archivo N° 005 ibidem. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 11.

Objeto de controversia. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si el acto administrativo demandando se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, considerando el principio de inescindibilidad de las normas planteado por el apelante, y consecuencialmente se determinará en caso de un fallo favorable, si el señor Iván Darío Rivera Cardona tiene derecho a ser reintegrado al cargo que venía desempeñando en provisionalidad o a uno de igual o mejor denominación atendiendo su calidad de prepensionado, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el lapso que estuvo desvinculado del municipio de Dosquebradas o hasta que sea incluido en la nómina de pensionados.

O, si le asiste razón al Juez de primera instancia, en que el señor Rivera Cardona no estaba amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada; por tanto, el acto acusado se ajusta a las disposiciones legales. 12. Análisis jurídico probatorio. Para dar solución a la Litis, se seguirá el siguiente hilo argumental: (i) Marco normativo y jurisprudencial que gobierna la vinculación de los servidores públicos – provisionalidad, (ii) estabilidad intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, (iii) la protección legal de los empleados en provisionalidad próximos a pensionarse (iv) Vinculatoriedad de la lista de elegibles – Firmeza y (vi) causales de nulidad y solución del caso en concreto.

Este Tribunal se ha pronunciado en casos similares al que convoca7, por lo que en la presente providencia se acogerán los argumentos ya expuestos que resulten pertinentes para resolver el problema jurídico planteado. 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Sala Cuarta de Decisión. MP: Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Rad. No. 66001-33- 33-002-2020-00304-01 (L-1518-2023), Demandante: Gloria Inés Valencia Echeverry, Demandado: Municipio de Dosquebradas. Sala Cuarta de Decisión. MP: Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. Rad. No. 66001-33-33-001-2021-00025- 01 (L-0922-2024). Demandante: Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, Demandado: Municipio de Pereira.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) 12.1. De los servidores públicos y su vinculación en provisionalidad El Decreto 2400 del 17 de diciembre de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones” señaló en su artículo 5º: “Artículo 5o.

Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.

Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. <Inciso final modificado por el artículo 1 de la Ley 36 de 1982.

El nuevo texto es el siguiente:> Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder de doce (12) meses.” (Negrilla fuera de texto) Posteriormente, se profirió el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el cual en el artículo 107, estableció que el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

La Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”. Ahora bien, en relación con la función pública, el constituyente primario estableció que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente 8. 8 Constitución Política de Colombia; artículo 122.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) De este modo, la Constitución consagra como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En igual sentido establece que los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se deberá realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y en relación con el retiro, consagra que el mismo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución o la Ley 9.

En concordancia con lo anterior, a través de la expedición de la Ley 27 de 1992, se consagró el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 contempló: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales”. Luego se profirió la Ley 443 de 1998 10, que en su artículo 8° dispuso que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, seguidamente, en el artículo 5 del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.

Para el año 2004, el Congreso de Colombia expide la Ley 909, conforme a la cual se limitó lo concerniente a los nombramientos provisionales, y se modificó la forma de desvinculación, indicando en su artículo primero, lo siguiente: “La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. 9 Constitución Política de Colombia, artículo 125 10 Por medio de la cual la Nación se asocia a la celebración de los cuatrocientos cincuenta años de la fundación de la ciudad de Pamplona y se autorizan unos gastos de inversión para obras de capital importancia en este municipio.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Por último, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”.

Disposición que fue modificada mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.

De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de nombrar temporalmente a funcionario mediante nombramiento provisional, en aquellos eventos en que se presentan vacaciones definitivas o temporales, hasta que se asigne en propiedad, cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal o hasta que culmine el procedimiento de selección por concurso de méritos.

Al respecto, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11, ha considerado: “…De acuerdo con lo establecido por el artículo 125 de la Carta Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.

Se tiene, entonces, que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Asimismo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben hacerse con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación No. 52001-23-33-000-2013-00074-01(1023-14).

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) temporal. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado12…” (Negrillas fuera del texto original). 12.2.

La estabilidad intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. A los empleados públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.

De allí que, al desvincular a uno de dichos empleados y/o funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una vulneración a los postulados del debido proceso.

Lo anterior, por cuanto tales empleados y/o funcionarios no accedieron al empleo en virtud del mérito, sino que la vinculación con la administración se dio como una medida transitoria que propender evitar la interrupción de las labores adscritas a determinado empleo público. Las siguientes son las características de los nombramientos en provisionalidad: ⇨ SON RESIDUALES: En principio debe acudirse al encargo, que se surte con empleados de carrera nombrados en propiedad y si ello no es posible ya se acude al nombramiento provisional ⇨ Son temporales, mientras se surte el proceso de provisión mediante concurso. ⇨ Es una vinculación precaria, que desemboca en una estabilidad relativa o intermedia, precisamente porque no se surte mediante un concurso que lleva implícito el mérito. ⇨ No otorga derecho de carrera A partir del año 1998, la Corte Constitucional en su sentencia SU-250-98 estableció el deber u obligatoriedad de motivar los actos administrativos de desvinculación o de retiro, de los empleados nombrados en provisionalidad y dicha línea desde ese momento ha sido constante. 12 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) “El problema que se plantea en esta tutela, en relación con el debido proceso, es si la falta de motivación para el retiro constituye violación de aquel derecho. La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción.” La Corte Constitucional mediante Sentencia T-326 de 2014, señaló al respecto: “los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. 3.3.

Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

(…) 6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.

En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) vulnerabilidad económica13.

En la sentencia T-186 de 201314 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. 6.2.

En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido en que la interpretación mecánica y aislada de las normas de carrera administrativa no es acertada, porque puede llegar a afectar derechos constitucionales que a su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado. Esta interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad.

Esto con el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección. Al respecto, la sala Primera de Revisión consideró en la sentencia T-017 de 201215, para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas útiles para resolver la tensión expuesta: (…) A este respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige 13 Ver sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

En esta ocasión correspondió a la Sala Novena de Revisión resolver dos problemas jurídicos diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción de dichos servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii) establecer si se vulneran los derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de méritos.

Concluyó que “el Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos de la actora, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las normas de carrera. Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo”.

En consecuencia, confirmó la decisión de segunda instancia, que protegió los derechos fundamentales de la accionante. 14 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 15 MP María Victoria Calle Correa. En esta ocasión correspondió a la Sala de Revisión resolver si la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vulneraron los derechos fundamentales de una persona a la estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo vital, al haberla desvinculado del servicio en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad, a pesar de que (i) al momento de su desvinculación existían noventa y seis (96) cargos de la misma naturaleza del que ocupaba en provisionalidad, no provistos en propiedad, como resultado del concurso de méritos, (ii) esta en trámite el reconocimiento de su pensión de jubilación, (ii) su salario constituye la única fuente de ingresos, y (iii) la actora tiene a su cargo a su madre anciana y a su hijo.

Concluyó que “en virtud de principios como los de razonabilidad y proporcionalidad de los que no puede prescindirse en un Estado de Derecho, y en atención al carácter de fundamental del derecho al trabajo, no debió la entidad decidir cuáles empleados retirar del servicio, sin haber analizado la situación particular de cada uno, procurando proteger a personas en condiciones que teniendo en trámite su pensión, podían aspirar a que mientras se proveyeran todos los cargos, se reconociera la misma, para asegurarse una vida en condiciones mínimas de dignidad”, resolviendo tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, el debido proceso, y el mínimo vital de la señora Ana Julia Garzón Guerrero.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) el ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de carrera en sus respectivas instituciones– deben prestar cuidadosa atención a las características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus derechos individuales así lo amerita legítimamente.’ (…) 6.3.

La interpretación razonable de las normas sobre carrera administrativa, de conformidad con las posiciones expuestas, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de méritos. 6.4.

A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente16, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (Negrillas de la Sala) Por su parte, la misma Corporación en sentencia de unificación SU-446-11, indicó: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 16 Esta alternativa no le es ajena al legislador, ya que en el parágrafo 2° del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, señaló: “Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: || 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. || 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. || 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) […] “[…] Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

“En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando” (negrillas originales) Por último, el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de impugnación de tutela del 22 de febrero de 2018, en el proceso con radicación número 25000-23-37-000-2017-00906-01(AC), en relación con dicho aspecto, refirió: “4.

Estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa, que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe la desvinculación se encuentre motivado, esto como garantía derivadas del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad17.

Ha explicado la Corte que si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial18. Al respecto, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, hizo la siguiente precisión: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos (…)” Por su parte la sentencia T-326 de 201419, explicó lo siguiente: 17 T-800 de 199, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 18 SU-446 de 2011,M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 19 M.P. María Victoria Calle Correa.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) “En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación”.

Así las cosas, es posible concluir que retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será proveído por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar la adopción de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y motivar el acto de desvinculación.” (Negrillas fuera del texto original) De este modo se evidencia el criterio de la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la prevalencia de las personas que ganan un concurso de méritos para acceder a cargos de carrera en la administración pública, lo que lleva a inferir una estabilidad relativa de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad.

No obstante, se resalta igualmente la obligación de las entidades públicas encargadas de adelantar los procesos concursales y de los nominadores, de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse; y iii) las personas en situación de discapacidad.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en el artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres, los niños, las personas de la tercera edad y las personas con discapacidad. 12.3.

La protección legal de los empleados en provisionalidad próximos a pensionarse. Sobre el particular, en primera medida debe indicar el Tribunal que el Juez consideró que el señor Iván Darío Rivera Cardona no gozaba de estabilidad laboral reforzada para el momento en que se expidió el acto acusado en razón a que, a 31 de marzo de 2020 acreditaba un total de 1555 semanas, superando las requeridas para pensionarse.

Luego, el único requisito faltante para ser beneficiario de la prestación era la edad, que para el momento en que se expidió el Decreto 334 Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) de 2020, el actor tenía 61 años. Y en ese sentido, acorde con lo establecido por la Corte Constitucional mediante sentencia SU 003 de 2018, que unificó las reglas jurisprudenciales en favor del servidor público con carácter de prepensionado, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.

Por su parte, el demandante expone en su alzada que, para el momento en que se declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante (el 28 de abril de 2020), el artículo 33 de la ley 100 modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003- exigía 62 años de edad en el caso de los hombres y 1.300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En consecuencia, para tener la calidad de prepensionado el accionante debería contar con 59 años a 28 de abril del 2020 y cotizaciones por 1.144 semanas o tiempo de servicios equivalente 22 años. Además, afirma el apelante que se encuentra probado que mediante Decreto 79 de 2012 expedido por el municipio de Dosquebradas, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo profesional universitario código 219 grado 0310, tomando posesión del mismo el 02 de febrero de 2012.

A través de Decreto 18 de 2015 dictado por el ente municipal, el señor Rivera Cardona fue nombrado en provisionalidad en el mismo empleo público, tomando posesión el 19 de enero de 2015; todo esto ocurrió antes de diciembre de 2018. Así, al momento de la entrada en vigencia del plan nacional de desarrollo (25 de mayo de 2019) el demandante tenía 60 años, por lo que le faltaban menos de 3 años para cumplir los 62 años y 1.511 semanas aproximadamente, por lo que al solo faltarle la edad contaba con la garantía de estabilidad reforzada en condición de prepensionado.

Pues bien, en la apelación se insiste que una figura es la del retén social y otra la calidad de pre-pensionado y la Corte Constitucional en Sentencia T-055 de 202020 explicó que el denominado “retén social”, es una salvaguarda especial establecida para quienes tienen la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la Ley para pensionarse en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación: “4.1.

La garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el trabajador, en ciertas circunstancias, el poder continuar desempeñando sus funciones siempre que la causa que motivó la suscripción del contrato con el empleador se mantenga vigente y no existan razones que deriven en la inviabilidad de su continuación. Esta figura, definida en la forma que antecede, ha sido aplicada en favor del empleado para proteger otros derechos fundamentales de los que es titular. 4.2.

Así, acudiendo a tal garantía (i) se ha propugnado por la defensa del derecho de asociación y por tanto el legislador ha reconocido el fuero 20 Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Expedientes T-7.68.958 y T- 7.077.228 (acumulado), Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) sindical del que gozan ciertos trabajadores sindicalizados 21, especialmente en contextos en los cuales con el despido se busca minar la posibilidad de que, tanto el sindicato como sus miembros, ejerzan sus derechos 22;

(ii) se ha buscado salvaguardar el principio de la igualdad material, en el sentido de impedir, vía legal 23 y jurisprudencial 24, que por la exclusiva razón de la discapacidad de una persona, esta sea discriminada y desvinculada de un empleo; (iii) se ha protegido, especialmente, a la mujer embarazada y a la madre cabeza de familia como resultado del mandato contenido en el artículo 43 Superior 25; y (iv) se ha establecido, prima facie, la imposibilidad de finalizar el contrato de quien está ad portas de cumplir los requisitos exigidos por ley para pensionarse 26. 4.3.

La protección para los grupos antedichos nace a partir de fundamentos constitucionales distintos y, al tiempo, su efectividad depende de que se acrediten requisitos disímiles. Por lo que interesa a este asunto, la Sala profundizará en lo que tiene que ver con el último grupo cuyo amparo tuvo su origen a partir de un desarrollo legal.

En efecto, la Ley 790 de 2002 –artículo 12–, previó, con ocasión del Programa de Renovación de la Administración Pública a partir del cual algunas entidades de la Rama Ejecutiva serían restructuradas o liquidadas 27, un mecanismo de salvaguardia especial, denominado retén social. Esa protección consistía, fundamentalmente, en que las personas 21 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 406: “Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; // b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; // c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.

Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.

(…)”. 22 Cfr., Sentencia SU-1067 del 2000, entre otras. 23 Ley 361 de 1997, artículo 26: “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 24 Constitución Política de Colombia, Artículo 47.

Cfr., Sentencia SU-049 de 2017, entre otras. 25 Constitución Política, artículo 43: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 26 Cfr., Sentencias C-044 de 2004, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010, entre otras.

Verifíquese la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –Artículo quinto–: “Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez. // Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”. 27 Con ese Programa se buscaba “(…) renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998”.

(Artículo 1°). Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) que tenían la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la ley –edad y semanas cotizadas– para pensionarse en el lapso de los tres años siguientes a la promulgación de la norma 28 debían ser mantenidas, durante el mayor tiempo posible, en sus cargos.

El propósito era atender la necesidad que existía de hacer eficiente el ejercicio de la administración pública, a través de su reducción y fortalecimiento 29, sin que por ello se llegara al extremo de sacrificar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de quienes, encontrándose en condición de vulnerabilidad, estuviesen prestando sus funciones en las entidades cuya estructura sufriría modificaciones 30. 4.4.

No obstante, a pesar de que la protección legal nació para los trabajadores que se encontraban en la situación descrita en el párrafo precedente, esta Corporación ha estimado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados puede aplicarse en otro tipo de contextos u escenarios, como serían aquellos en que se haya desvinculado a un servidor público por razones distintas a la prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 31, o cuando lo propio haya sucedido con un trabajador vinculado a una entidad de orden privado 32. 4.5.

Por esta razón, conforme a la regla prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, esta Corporación concluyó, en sus tempranos pronunciamientos, que para determinar si un trabajador tenía la calidad de prepensionado, había que verificar si en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, lograría adquirir la edad y el mínimo requerido de semanas para acceder al derecho si estaba afiliado al RPM, u, obtendría el capital necesario para hacerse al beneficio pensional si se encontraba en el RAIS 33.

En caso de que ello se configurara y, por supuesto, luego de valorar las condiciones en que se produce esa desvinculación, el juez constitucional debía ordenar el respectivo reintegro que, en cualquier caso, no podía extenderse más allá de la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez debidamente reconocida 34. 4.6. Sin embargo, el alcance de esta regla fue delimitado –para quienes se encuentran afiliados al RPM– por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-003 de 2018.

En esa providencia, este Tribunal se propuso resolver dos problemas jurídicos. En 28 No obstante, la norma plantea el conteo de los tres años a partir de la fecha de su promulgación, esta Corte ha entendido que aquel debe principiar en el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo público. Lo anterior quiere decir que, si una persona es desvinculada del servicio, debe verificarse si a partir de ese momento es viable concluir que le hacen falta 3 años o menos para acceder a la pensión. Esta interpretación ha sido asumida por la Corte, entre otras, en la Sentencia SU-897 de 2012. 29 Proyecto de Ley Número 100 de 2002 Senado.

Gaceta No. 430 de 2002. En la exposición de motivos de la mentada Ley, se manifestó que la necesaria reducción de la administración pública obedecía a que era “(…) urgente devolver al Estado a una senda de estabilidad macroeconómica y de inversión productiva, de manera que el sector público, más que una pesada y amenazante carga para el país, recobre su papel fundamental de contribuir al desarrollo nacional, dentro de claros principios de austeridad y productividad de los recursos públicos”. 30 Cfr., Sentencia T-269 de 2017. 31 Cfr., Sentencias T-186 de 2013 y T-326 de 2014, entre otras. 32Cfr., Sentencia T-357 2016.

En aquella oportunidad esta Corte manifestó que “(…) la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. 33 Aun cuando esta regla ha sido enunciada por esta Corporación, como ocurrió en la reciente Sentencia SU-003 de 2018, lo cierto es que la Corte no ha ordenado nunca el reintegro de un trabajador afiliado al RAIS.

Esto porque nunca se ha logrado demostrar que la persona se encuentre a tres años o menos de pensionarse dado que las reglas de ese Régimen son disímiles. 34 21 Cfr., Sentencia T-357 de 2016. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) uno de ellos, buscaba definir si: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable”.

Al abordar de manera directa la cuestión planteada, la Sala Plena consideró que, en tales eventos, la persona no podrá ser beneficiaria del fuero mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii) el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez (párrafo 59).

Esta interpretación se fundó en que “la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (párrafo 62).

Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Contexto de la persona35 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas.

No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.” (Negrilla y subrayados fuera del texto original) Ahora, en lo que se refiere a la estabilidad reforzada de los empleados provisionales que ostentan la calidad de prepensionados, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 31 de marzo de 202236, dilucidó lo siguiente: “Ha colmado la atención en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de esta propia Corporación judicial, el tema de la provisión de los cargos de quien le asiste el derecho por estar en lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso público de méritos en el que participó. Lo anterior, en cumplimiento del mandato superior del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, para el 35 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación 36CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 85001-23-33-000-2017-00068-01 Nº interno: (1455-2018) Demandante: JOSÉ LUIS BARRIOS ARRIETA Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Terminación de provisionalidad de cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal, empleo que si fue convocado a concurso público de méritos; la estabilidad laboral reforzada de funcionario próximo a pensionarse es relativa al prevalecer el derecho de quien superó el concurso y se agotó el margen de maniobra de las medidas efectivas de protección Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades y órganos del Estado, se previó el régimen de la carrera administrativa.

De igual modo ha sido prolífico el aporte jurisprudencial en torno al tema de la desvinculación de un funcionario designado en provisionalidad, porque el empleo que ocupaba debe ser provisto por quien ganó el concurso, en vista de que la primera forma de vinculación laboral, comporta una estabilidad relativa que ha de ceder frente al mejor derecho que se predica de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal y accede por carrera 37.

Igual predicamento se puede hacer respecto de la copiosa y reiterada jurisprudencia, en la que se ha analizado el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, en este caso alegada por el demandante. Sobre el particular, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones, con base en el aporte jurisprudencial.

En la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad al consignar: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (negritas nuestras) […] De acuerdo con los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un relieve importante en tratándose de sujetos de especial protección, entre ellos, el de las personas próximas a pensionarse porque les falta menos de tres años para tal derecho, en la medida en que según lo advirtió el fallo constitucional, este grupo poblacional debe ser de los últimos en ser desvinculados de la entidad lo cual en modo alguno les otorgaba tampoco el status de permanencia indefinida, motivo por el cual la entidad debía adoptar mecanismos de protección como una medida de acción afirmativa. […] Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial que ahora se comparte, la Sala estima que el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.

En todo caso, lo anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional ” 37 En sentencia T-326 de 2014 la Corte Constitucional dijo: “La decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-326 del 03 de junio de 2014, se refirió a la estabilidad laboral reforzada de los empleados provisionales que ostentan la calidad de prepensionados, así: “Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa” 38. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa39, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP) 40. […] Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. […] Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.

La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso 38 Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 39 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 40 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.

El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica41. En la sentencia T-186 de 2013 42 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.

Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. […] De tal modo, se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.

Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado 43. 41 Ver sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

En esta ocasión correspondió a la Sala Novena de Revisión resolver dos problemas jurídicos diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción de dichos servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii) establecer si se vulneran los derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de méritos.

Concluyó que “el Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos de la actora, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las normas de carrera. Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo”.

En consecuencia, confirmó la decisión de segunda instancia, que protegió los derechos fundamentales de la accionante. 42 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 43 Estas fueron las consideraciones plasmadas en la sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), reiteradas en las sentencias T-017 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).

En el primer fallo, se estudió el caso de un ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba fue provisto en propiedad mediante concurso público de méritos, a pesar de que con acompañamiento de la propia entidad, el funcionario había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal.

La Corte constató que se conformó una lista de elegibles de cuarenta y tres (43) personas para la provisión de sesenta y cuatro (64) cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable, en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de continuidad entre los ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el goce efectivo de sus Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;

(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente33, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.” De acuerdo a los apartes jurisprudenciales precedentes, resulta posible colegir, frente a la estabilidad de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, que en el caso de sujetos de especial protección constitucional, como lo son quienes ostentan la calidad de prepensionados, cuando surja la obligación de nombrar en sus cargos a los elegibles de un concurso de méritos, la entidad nominadora deberá garantizarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados del servicio público, y en el evento en que existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. 12.4.

Fuerza vinculante de la lista de elegibles – Firmeza En el marco del sistema de carrera administrativa, el concurso de méritos constituye el mecanismo principal para el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos públicos. Este sistema se fundamenta en el principio constitucional del mérito, que busca asegurar que el acceso a los cargos públicos se realice con base en las capacidades, conocimientos y competencias de los aspirantes, garantizando así la eficiencia, imparcialidad y transparencia en la administración pública.

Uno de los elementos de este proceso es la lista de elegibles, que conforma una vez los aspirantes superan todas las etapas del concurso. Esta lista representa el resultado del proceso de selección y se convierte en el instrumento mediante el cual se realizan los nombramientos en estricto orden de mérito. mesadas pensionales. En las sentencias recién citadas, T-729 de 2010, T-017 de 2012 y T- 289 de 2011, las salas de decisión concedieron la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus cargos.

En cada uno de estos eventos, se concluyó que si bien el acceso al empleo mediante concurso está ordenado por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los fundamentos del Estado social y democrático de Derecho, las normas de carrera debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección de los derechos fundamentales de los prepensionados, máxime cuando se evidenciaba que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de cargos, debido a su pluralidad, en donde la exclusión de los accionantes de sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) La firmeza de la lista de elegibles implica que, una vez publicada y no existiendo reclamaciones o habiéndose resuelto estas, el acto administrativo que la contiene adquiere fuerza vinculante y no puede ser modificado en sede administrativa. Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.6.2144, establece que “En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” Así mismo, en su artículo 2.2.5.3.2., numeral 4° parágrafo 1° dispone que “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.” De igual manera, la Ley 909 de 2004, artículo 31, y el Decreto 430 de 2016 convergen en que la lista de elegibles es el resultado de un proceso reglado, cuyas etapas y condiciones no pueden ser alteradas una vez culminado el concurso.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las listas de elegibles, una vez en firme, deben ser respetadas y no pueden ser modificadas por la administración. En la Sentencia T-112A de 2014, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, se afirmó que alterar las listas o las reglas del concurso vulnera principios como la buena fe, la igualdad y la moralidad administrativa.

Sobre el tema en cuestión, al analizar el uso de las listas de elegibles como parte del régimen para la provisión de los empleos de carrera administrativa, en especial sobre su fuerza vinculante, el alto Tribunal Constitucional señaló: “Esta Corporación en numerosas oportunidades ha sentado jurisprudencia en el sentido de que “las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una 44 “ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) vez han sido publicadas y se encuentran en firme”.

Igualmente se ha establecido de manera pacífica que las bases del concurso se convierten en reglas particulares que obligan tanto a los participantes como a la entidad convocante razón por la cual deben ser respetadas y resultan inmodificables. De lo contario, esto es, cambiar las reglas que han generado confianza legítima en quienes participan, conduciría a la ruptura del principio de la buena fe y atentaría contra la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad, todos ellos principios que ineludiblemente rigen la actividad administrativa.

En este sentido, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos: 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.” (…) En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular.” (Subrayado fuera de texto).” (Negrilla en subraya de la Sala) Igualmente, en la Sentencia T-340 de 2020, se reiteró que el principio del mérito debe regir todo el proceso de selección, y que las listas de elegibles deben respetarse incluso cuando se trata de cargos no ofertados inicialmente, siempre que exista disposición normativa que lo permita.

Asimismo, en sentencia T-405 del 17 de noviembre de 2022, el Máximo Tribunal Constitucional, consideró 45: “69. Conforme a la Ley 909 de 2004, el concurso de méritos está compuesto principalmente por cuatro etapas: (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicación de las pruebas; y (iv) la elaboración de la lista de elegibles.

Las listas de elegibles son definitivas, inmodificables y vinculantes para la administración. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el artículo 45 Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) 125 de la Constitución impone a la administración el deber constitucional y legal de nombrar al aspirante que se encuentre en el primer lugar de la lista de elegibles y a los que se encuentren en estricto orden descendente.

En este sentido la lista de elegibles es un acto administrativo de contenido particular que crea derechos subjetivos y expectativas legítimas para los aspirantes que la conforman, dependiendo del puesto que ocuparon y el número de cargos que fueron convocados y serán provistos. Así, los aspirantes que ocuparon los primeros puestos que corresponden con el número de cargos convocados tienen por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado[s] en el cargo correspondiente.

Por su parte, aquellos aspirantes que integran la lista, pero no alcanzan a ocupar una de las vacantes ofertadas solo tienen una mera expectativa de ser nombrados en caso de que los aspirantes que ocuparon un puesto superior en la lista no acepten sus nombramientos.” Un poco más reciente, en Sentencia C-387 de 2023 46, la Corte Constitucional reafirma su postura sobre que, las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales, para lo cual expone: “112.

En vigencia de la redacción original del citado numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, esta corporación se pronunció en relación con la naturaleza y alcance de la lista de elegibles, e igualmente sobre la potestad de configuración del Legislador en dichas materias. Así, en la sentencia SU- 913 de 2009, la Corte señaló que las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales.

Además, indicó que las listas, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, [son] creador[as] de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 superior. De igual manera, agregó que la consolidación del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer, y precisó que, una vez en firme, [e]l acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. 113.

Por otra parte, en la sentencia SU-446 de 2011, sobre la cual se volverá más adelante, esta corporación reiteró la naturaleza de acto administrativo particular de la lista de elegibles y su obligatoriedad para la administración. Adicionalmente, indicó que la lista es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que, a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta. 114.

Aunado a lo anterior, la Corte señaló que la conformación de la lista de elegibles materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en lo que corresponde a la consolidación de los procesos de selección, y precisó que su uso se impone solo para proveer las 46Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.

(…) 118. Entre los distintos temas que este tribunal abordó para justificar su decisión se destacan, en primer lugar, el carácter obligatorio de las convocatorias tanto para la administración como para los participantes y el público en general, de ahí que ella genera reglas que son obligatorias y cuyo desconocimiento lesiona el derecho al debido proceso, como los principios de buena fe, confianza legítima, publicidad, transparencia e imparcialidad.

Las normas de la convocatoria sirven de autocontrol y autovinculación, por lo que la administración debe respetarlas, de suerte que la selección de los aspirantes para acceder a los empleos ofertados no depende de la voluntad del nominador, sino de lo que previamente haya sido regulado. 119. En segundo lugar, el carácter obligatorio de las convocatorias conduce a que las pautas del concurso sean inmodificables e intangibles, por lo que no es posible variar ninguna fase del proceso y, menos aún, desconocer la inmodificabilidad de las listas de elegibles (una vez éstas se encuentren en firme), pues ello quebrantaría el derecho a la igualdad y los principios de buena fe y confianza legítima. 120.

En tercer lugar, las listas de elegibles tienen una vocación transitoria, la cual se explica por dos objetivos fundamentales. El primero, refiere a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. Por su parte, el segundo objetivo supone la existencia de una limitación para la entidad convocante, por virtud de la cual no podrá realizar concursos para proveer las plazas a las que [estos se] refiere[n], hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos. 121.

En cuarto lugar, el artículo 125 del texto superior exige convocar a concurso público cuando existan vacantes en cargos de carrera, con el propósito de cumplir con la regla de provisión por la vía del mérito. Sin embargo, dado el carácter transitorio de las listas y la regla de que la convocatoria debe precisar cuál es el número de cargos a proveer, es claro que su uso debe limitarse específicamente a los cargos convocados y no otros, pues de ello depende, entre otras, el mandato de igualdad de oportunidades frente a quienes no participaron del concurso y el principio de imparcialidad de la administración. Bajo esta consideración, en el fallo en cita, se manifestó que: Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.

El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar solo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados. // ¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) identidad de los ofrecidos.

En otros términos, el acto administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen.

Los cargos que se encuentren por fuera de ésta requerirán de un concurso nuevo para su provisión. // Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.

Énfasis conforme con el texto original. 122. En quinto lugar, la Corte precisó que esta conclusión no contradecía lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010, sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el Legislador previó, en ejercicio de su libertad de configuración, para establecer unas condiciones particulares en la aplicación de las listas de elegibles para el caso de la carrera especial de la Defensoría del Pueblo.

Por consiguiente, y en relación con el alcance de estas últimas y las distintas alternativas que pueden existir respecto de su uso, este tribunal resaltó que es potestad del Legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos.

En este orden de ideas, aclaró que, aunque la FGN también tiene un régimen especial de carrera, para su ejecución no se consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en el caso de la Defensoría, por lo que no existen supuestos de hecho iguales que exijan un mismo tratamiento jurídico.” (Subrayados y negrilla fuera del texto original) Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de junio de 2018 47, sobre el uso de la lista de elegibles consideró: “(…) es plausible afirmar que, aunque en principio la lista de elegibles debe usarse para la provisión de los cargos que fueron objeto del concurso, luego de proceder de conformidad habrá de utilizarse para proveer el mismo empleo, en caso de que quede vacante con posterioridad, u otros equivalentes o de inferior jerarquía, aun cuando no hubieren sido ofertados en el proceso de selección, bien porque son de nueva creación por ampliación de la planta de personal o bien porque su vacancia definitiva sobrevino al concurso.” (Negrilla de la Sala) Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues las entidades deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles; esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella y una vez constatado, en dicho escenario, dicho acto administrativo es vinculante para la administración. Lo anterior se refuerza con el razonamiento contenido en la sentencia C-197-25; 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D. C., 27 de junio de 2018.

Radicación número: 63001-23-31-000-2011-00321-01(0208-16) Actor: Ricardo Arturo Ramírez Londoño, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil - Municipio de Armenia. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) que, si bien se refiere al Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano, lo señalado respecto a la vinculatoriedad de los registros de elegibles es común o general, así: 108.

(…) La Corte Constitucional ha hecho especial énfasis en que, durante su vigencia, el uso de las listas de elegibles para la provisión de cargos es vinculante para la administración. (…) 110. Ahora, la evolución normativa -y con ella la jurisprudencial- han variado respecto al carácter vinculante de las listas de elegibles. El numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 48 varió parcialmente la regla de utilización de las listas que traía el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de que con la utilización de las listas, también se pueden proveer vacantes definitivas de cargos equivalentes a los que salieron a concurso, aunque no hayan sido convocados y que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso de la misma entidad.

Ello, en contraposición a la regla de que la lista de elegibles solo podía utilizarse para proveer las vacantes “para las cuales se efectuó el concurso.” 111. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el nominador está obligado a usar las listas paca cubrir las vacantes que correspondan al mismo empleo en términos de denominación, grado, código, funciones, propósitos y asignación básica.

Incluso, en los sistemas especiales de carrera, la Corte también ha reconocido que el Legislador puede estipular que las listas de elegibles se utilicen para proveer cargos diferentes a los ofertados en la convocatoria, “siempre que ambos tipos de empleos compartan la misma naturaleza, perfil y denominación”. 49 (Negrilla y subrayado fuera del texto original) […] 186.

Segundo, desconoció la jurisprudencia constitucional sobre el carácter vinculante de las listas de elegibles, así como los derechos adquiridos de quienes ocupan los primeros puestos en ellas. Tal como se expuso previamente (supra FJ 103 y ss), le corresponde a la administración definir las reglas que deben regir cada uno de los concursos convocados y así establecer los requisitos que deben cumplir los aspirantes que busquen ser nombrados en los cargos ofertados.

De esa forma, el proceso de selección determina si quienes aspiran al cargo acreditan las condiciones y calidades específicas, así como las competencias necesarias para desempeñar el cargo. Es así como al finalizar el proceso, las listas de elegibles están integradas por las personas que demostraron durante el concurso ser las más idóneas y mejor cualificadas para el ejercicio de cada uno de los cargos.

Dichas reglas, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, deben respetarse de principio a fin, sin que sea aceptable modificar o cambiar las bases o los efectos del concurso. 50 187. El principio del mérito se concreta en el momento en que los cargos se provisionan con las personas que integran la lista, en estricto orden meritocrático.

Es por lo que la Corte Constitucional ha sido tan enfática en sostener que el uso de las listas de elegibles es vinculante y obligatorio para la administración, tanto para los cargos ofertados como para los iguales o equivalentes. Pues de ahí es de donde se deriva la preservación del principio del mérito en la provisión de cargos públicos.

Además, el desarrollo adecuado del concurso de méritos -desde la etapa de convocatoria, hasta su finalización con el nombramiento en período de prueba de quienes ocupan 48 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.” 49 Cfr. Corte Constitucional, SU-446 de 2011. 50 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2018.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) los primeros lugares y el posterior registro en la carrera administrativa- permite materializar distintos derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad, específicamente respecto de las condiciones para el acceso a los cargos públicos. 12.5. Acervo probatorio.

Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 12.5.1. Documentales: - Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones al 01 de mayo de 2020, período de informe de enero de 1967 a mayo de 2020, del que se extrae la siguiente información (AE. 003 pág. 18-21): (…) - Copia del Decreto N° 079 del 02 de febrero de 2012 mediante el cual se nombra al señor Iván Darío Rivera Cardona en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado: 03 del municipio de Dosquebradas con la correspondiente acta de posesión No. 089 de la misma (Pág. 34-35 ibidem).

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) - Copia de solicitud de reconocimiento de calidad de prepensionado elevada por el señor Iván Darío Rivera Cardona ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el 26 de diciembre de 2019 (Pág. 36 ídem.). - Copia de la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil ante la solicitud presentada por el demandante (Pág. 38-43 íd.). - Copia de escrito presentado por el señor Iván Darío Rivera Cardona ante el secretario de Asuntos Administrativos del municipio de Dosquebradas a través del cual informa que cumple “con los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario de la Protección especial objeto de Reclamación”.

(Pág. 44 ídem). - Copia de Acta de reunión calendada 17 de abril de 2020 “Mesa de trabajo Concurso de Merito, en desarrollos de las medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas, vinculadas en provisionalidad” en la que se propuso al señor Rivera Cardona (Pág. 45-465 íd.): Con la siguiente conclusión: - Copia de escrito “DESISTIMIENTO ACUERDO ACTA REUNION CASOS ESPECIALES PRE-PENSIONADOS” dirigido al secretario de Asuntos Administrativos del municipio de Dosquebradas por parte del señor Iván Darío Rivera Cardona el día 08 de mayo de 2020 (pág. 48-51 íd.). - Copia del Decreto N° 334 del 27 de abril de 2020, mediante el cual se nombra en período de prueba a la señora Elsy Bedoya Cano en el empleo público de Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 de la Dirección Asuntos Socioeconómicos de la Secretaría de Planeación Municipal y se declara la terminación de un nombramiento en provisionalidad del señor Iván Darío Rivera Cardona (Pág. 53-59 íd.).

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) - Copia de sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Dosquebradas dentro de la acción de tutela presentada por el señor Rivera Cardona en contra del municipio de Dosquebradas la cual negó los derechos fundamentales invocados por el accionante (Pág. 64-74 íd.). - Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Civil del Circuito calendada 15 de septiembre de 2020 mediante la cual se confirma la decisión anterior (Pág. 78-91 íd.). 13.

Análisis probatorio y solución del caso concreto: En el caso de marras, contrario a lo sostenido por el extremo activo respecto a la necesidad de aplicar el principio de inescindibilidad de la norma, consistente en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto deben ser aplicadas en su integridad, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sostenido de manera categórica que una persona que está a tres años de cumplir la edad de pensión, pero que ya tenía las semanas mínimas cotizadas, no podía contar con estabilidad laboral reforzada por prepensión. Al respecto se recuerda, la Corte Constitucional51 sostuvo que: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.

De esta manera, se tiene que la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse, o pre-pensionados, es la garantía de no ser desvinculado del cargo o empleo, cuando se encuentran a tres (3) años o menos de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, con la salvedad ya señalada y que se vincula con la circunstancia de que el trabajador no cuente con el número mínimo de semanas de cotización para acceder a la citada prestación, siempre que se verifique la posible afectación de los derechos fundamentales de este último, como consecuencia de la desvinculación. En consecuencia, el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionables, cuando el único requisito faltante, para que una persona adquiera el reconocimiento de la pensión de vejez, sea la edad, no lo hace beneficiario de dicha 51 Sentencia SU-003 de 2018.

Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) prerrogativa, esto por cuanto ya cumplió con el número de semanas de servicio requeridas por la ley y no hay lugar a considerar que la persona tiene derecho a dicha garantía de estabilidad, en atención a que la exigencia de la edad puede ser cumplida con o sin vigencia del vínculo laboral, por lo que no se compromete el derecho a la pensión. Es así como, analizado el caso que convoca, es dable afirmar que el señor Iván Darío Rivera Cardona, al momento de la terminación de su nombramiento en propiedad (Decreto 334 de 2020), tenía 61 años de edad, toda vez que nació el 25 de abril de 1959; además, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones y a 31 de marzo de 2020 (última fecha de cotización reportada en la historia de Colpensiones), contaba con 1.555 semanas cotizadas.

Así las cosas, es claro para la Sala que (i) la terminación de una vinculación en provisionalidad a razón de que el cargo debe ser ocupado por una persona que ganó el concurso de méritos, no desconoce los derechos de dichos empleados, pues la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienes las personas que ganaron un concurso de méritos y tal situación no fue motivo de discusión por las partes.

Sin embargo, en caso de demostrarse que el empleado nombrado en provisionalidad tiene una estabilidad reforzada, este no podrá ser desvinculado y corresponderá a la entidad su reubicación; (ii) no obstante, dentro del presente asunto no se logró probar la calidad de prepensionado del demandante, de conformidad con la interpretación que hace la Corte Constitucional del marco legal que regula la situación del demandante, puesto que al momento de su desvinculación únicamente le faltaba la edad para adquirir la pensión de vejez y ese solo limitante no lo cataloga como prepensionado o merecedor de una estabilidad laboral reforzada, como ya se explicó, toda vez que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior con o sin contratación laboral.

Por otro lado pero relacionado, la apelación se concentra en afirmar que el artículo 12 de la ley 790 de 2002 continua vigente y que entonces debe interpretarse bajo el prisma del principio de inescindibilidad de la norma; pero dicho planteamiento no tiene vocación de prosperidad, por lo ya explicado; pero además, debe resaltarse que dicha norma desde su literalidad regula la estabilidad laboral reforzada en escenarios de renovación de la administración pública; por ello, el argumento según el cual debe ser aplicada en su integridad, de hecho desfavorece al apelante, pues NO se prueba que el concurso se presente dentro de dicho marco conceptual; ahora bien; es la propia Corte Constitucional, la que con su interceptación señaló que la estabilidad Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) reforzada de los prepensionados no puede limitarse al contexto de la renovación de la administración pública o “reten social”, sino que debe ser entendida de forma amplía; pero, al mismo tiempo, reguló vía jurisprudencial el entendimiento en hipótesis, de cuando está la administración en frente de un prepensionado y expresamente indicó que no se tiene dicha calidad en un escenario de desvinculación en razón a un concurso de méritos, cuando la persona tenga ya las semanas y le falte la edad, como le sucede al demandante; luego entonces, si no se puede aseverar desde la interpretación constitucional que es prepensionado, resulta evidente que no tiene estabilidad laboral reforzada.

Bajo estos argumentos, al carecer de fundamento los reparos efectuados por la parte recurrente en su recurso de alzada, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la no existencia de estabilidad reforzada por parte del demandante, toda vez que cuando solo falte como requisito la edad, esa sola circunstancia no lo hace beneficiario de dicha prerrogativa.

Este juez plural, no desconoce la existencia de una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia, el fallo SL-2600 de 2025, en la que esa alta Corporación judicial en su sala laboral, se aparta de la tesis unificada de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia SU-003 de 2018; sin embargo, dicho planteamiento NO es aplicable al caso concreto por varias razones; la primera, porque se estableció para trabajadores particulares y el asunto objeto de debate judicial en presente expediente, tienen relación directa con la función pública, con el empleo público; la segunda, es que allí se reitera que la estabilidad laboral no es un derecho absoluto, por lo que se admite una terminación justificada del vínculo laboral que no se presentó en el contexto objeto de pronunciamiento de la sala laboral; pero, que es lo que sucede en el asunto sub judice, ya que la finalización del vínculo para proveer por mérito un cargo que salió a concurso es una justa causa para la terminación del mismo y la tercera, porque la tesis de la CSJ tiene su fundamento no en que la estabilidad laboral del prepensionado tiene una relación directa o causal con la frustración o no de su expectativa pensional, que es lo que alega el demandante en este proceso, sino porque los trabajadores que están a punto de cumplir con la edad de pensión están expuestos a ser discriminados debido a su vejez, razón por la que se les es complicado conseguir un empleo con el cual garantizar su subsistencia y la de sus familiares, cargo que no fue formulado en el presente dosier.

Conclusión: Así las cosas, para esta Sala de decisión no se lograron demostrar configurados los vicios de nulidad que alega la parte demandante recurrente, precisando que no se advierte que el A quo hubiese dejado de analizar de forma integral la prueba que fue oportuna y legalmente adjuntada al proceso, siendo del Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) caso CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta (30) de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de este circuito judicial que negó las súplicas de la demanda. 14.

Costas en Segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.

Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.

En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado52, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo 52 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2020-00302-01 (A-1661-2023) Contencioso53 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta (30) de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, que negó las suplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala Ordinaria, en sesión presencial de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co» 53 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: Fomag.