TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de febrero de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2024-00473-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Departamento de Risaralda Demandados: Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social y sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A. Auto resuelve llamamiento en garantía Procede el Tribunal a decidir sobre el llamamiento en garantía formulado por la demandada sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A., a la Gestora de Proyectos para el Desarrollo, antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social.
I.
ANTECEDENTES El departamento de Risaralda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del CPACA, ha instaurado demanda frente al Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social hoy “GESPRODE” Gestora de Proyectos para el Desarrollo y contra la sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A., con miras a que se declare el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 1754 del 4 de octubre de 2021 y No. SECOP II CO1.PCCNTR.2899995, cuyo objeto se pactó para “Realizar estudios y diseños de los escenarios deportivos en el marco de los XXII juegos deportivos nacionales y VL para nacionales Eje Cafetero 2023”; y que, en consecuencia, se ordene efectuar el pago indemnizatorio de los perjuicios generados en virtud de tal incumplimiento, así como la liquidación judicial de éste.
Luego de admitida la demanda y notificada la providencia admisoria a los demandados, la sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A. presentó escrito de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales contestación1 y formuló llamamiento en garantía2 a la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social, al considerar que, de conformidad con el artículo 1096 del estatuto mercantil, en el remoto evento en el que deba pagar el valor que pretende la parte demandante, tiene un derecho legal y contractual consistente en ser indemnizado por el tomador del seguro, la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social, en virtud de la subrogación en los derechos del asegurado y beneficiario de la Póliza de Cumplimiento No. 51732.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Este Tribunal es competente funcionalmente para dictar la presente providencia en el asunto sub examine, en los términos del numeral 2º literal g) del artículo 1253 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 del 25 de enero de 20214.
2. OBJETO DE DECISIÓN. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si en el sub examine son procedentes las solicitudes de llamamiento en garantía que fueron propuestas por la parte demandada, para cuyo efecto deberá establecerse en primer término si esta modalidad de vinculación de terceros puede admitirse respecto de quien ya ha sido accionado dentro del litigio.
En segundo lugar, se examinará si resulta pertinente estudiar la existencia de un vínculo legal o contractual que dé fundamento a las peticiones referidas. Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado anteriormente se estudiarán los siguientes puntos: i) La figura del llamamiento en garantía, ii) La procedencia del Llamamiento en garantía respecto de quien ya ha sido accionado dentro del litigio, iii) La 1 Samai - índice 11 2 Samai - índice 12 3 «ARTÍCULO 125.
DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (… g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas…». 4 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales procedencia del llamamiento en garantía en virtud de la subrogación (artículo 1096 del estatuto mercantil) y iv) caso concreto. 3. ANÁLISIS JURÍDICO. 3.1. La figura del llamamiento en garantía. El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a la parte dentro de un proceso determinado (llamante) y a una persona ajena al mismo (llamado), que le permite al primero traer a éste como tercero, para que intervenga dentro de la causa, con el propósito de exigirle que concurra a la indemnización del perjuicio que eventualmente puede llegar a quedar a cargo del llamante, a causa de la sentencia. Se trata así de una relación de carácter sustancial que ata al tercero con la parte principal que solicita su vinculación, en virtud de la cual aquél debe responder por la obligación que surja en el marco de una eventual condena en contra del llamante.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5 en materia del llamamiento en garantía dentro de los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, le corresponde a la parte interesada cumplir con una serie de requisitos mínimos para efectos de que prospere su solicitud.
En efecto, tal norma señala que es tarea del llamante mencionar en el escrito de su solicitud: la identificación del llamado, la información de domicilio y de notificación tanto del convocante como del citado, y los hechos en que se fundamenta el llamamiento6. Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba siquiera sumaria de la existencia del vínculo legal o contractual que da lugar al derecho para formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que su inclusión en la litis implica la extensión de los efectos de la 5 “Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación ( )”. 6 Según dicho artículo: “( ) [e]l escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1.
El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por si al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que `se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.
Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales sentencia judicial al convocado, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial7. 3.2.
Procedencia del Llamamiento en garantía respecto de quien ya ha sido accionado dentro del litigio. Es entonces fundamental referir que, en principio, el llamamiento en garantía, por la naturaleza que le es propia, solo es procedente respecto de quienes en general son ajenos al proceso, pero que se encuentran relacionados legal o contractualmente con una de las partes demandadas.
Por ello, al ser una figura de vinculación de terceros, su suerte dentro de la litis depende necesariamente de lo que ocurra con la parte en litigio, en cuanto habrá de ser evaluada la obligación del primero de responder por la eventual condena dentro de la relación jurídica procesal principal, de tal manera la relación accesoria entre el llamante y el llamado, únicamente será analizada si y solo si el extremo pasivo resulta condenado.
De acuerdo con los fundamentos normativos y con la interpretación jurisprudencial anterreferidos, señala la Sala que el llamamiento en garantía consiste en la posibilidad de que una de las partes solicite la vinculación al proceso de un tercero, para que se defina, bajo el mismo cauce procesal, la relación sustancial existente entre el solicitante y el llamado en garantía, cuando quiera que entre uno y otro exista un vínculo que tenga origen en la ley o en un contrato, que le permita al primero (llamante) exigir del segundo (llamado) la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Así, el llamamiento en garantía permite que, a través de un solo proceso, se resuelvan tales las relaciones jurídicas de carácter sustancial que tengan origen en los mismos hechos, lo cual concurre a evitar el desgaste del aparato jurisdiccional y de las partes que, de otra forma, estarían abocadas a instaurar sendos litigios cuantas relaciones jurídico procesales accesorias se suscitaran alrededor de la principal.
Ahora bien, para el caso específico de los procesos contencioso administrativos, se establece en el artículo 225 del CPACA que la solicitud de llamamiento en garantía procede únicamente en relación con terceros. En ese sentido, tal y como lo señalan los artículos 225 y 227 del CPACA “Quien afirme 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección “C”, sentencia del 8 de junio de 2011, rad. 18.901 C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación” y así mismo se indica que “En lo no regulado en este Código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del Código General del Proceso”.
Es así como esta Sala considera que, si bien el Código General del Proceso admite en su artículo 64 que “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”; y que con base en dicha norma existen decisiones del H. Consejo de Estado en las cuales ha interpretado que la figura del llamamiento en garantía se extiende a “otro” sujeto distinto al “tercero” a que alude el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala de Decisión considera que no es procedente en este caso la remisión a las normas procedimentales civiles, toda vez que la remisión únicamente tiene carácter supletorio, que no se cumple para este tema en cuanto no se trata de un aspecto no regulado y, por el contrario, la materia cuenta con regulación específica en la norma de procedimiento contencioso administrativo.
Entonces, la normativa civil sobre los presupuestos de solicitud, alcance y procedencia de la institución procesal del llamamiento en garantía solo sería aplicable al procedimiento contencioso administrativo, si tales aspectos no estuvieran normados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, codificación que, como se dejó planteado en precedencia, los prevé en el artículo 225, que expresamente indica que debe ser llamado en garantía un tercero, que no cualquier otra persona como lo permite el CGP, esto último que en el presente caso no tendría aplicación al existir norma especial que lo regula; menos aún cuanto el artículo 227 del CPACA señala que para el “trámite y alcances de la intervención de terceros.
En lo no regulado en este Código sobre la intervención de terceros se aplicarán las normas del Código General del Proceso”, presupuesto de no regulación que no se cumple en la figura del llamamiento en garantía y que, por lo mismo, impide la remisión normativa. En ese sentido, no resulta procedente el llamamiento en garantía que la demandada en este caso, Berkley International Seguros Colombia S.A., realiza respecto de la Gestora Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales de Proyectos para el Desarrollo, antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social, quien tiene la calidad de parte demandada en el presente asunto, al no ostentar la calidad de tercero que prevé el artículo 225 del CPACA para la procedencia y alcance del llamamiento en garantía. Esta Sala no desconoce que el H. Consejo de Estado ha sostenido que, aun cuando una entidad hubiere sido demandada, no está relevada de algún llamamiento en garantía dentro de la misma causa, en cuanto de acuerdo con la naturaleza del objeto litigioso y las circunstancias que lo enmarcan, podrían eventualmente concurrir ambas posiciones, lo que obedece, más que a la premisa abstracta derivada de la posibilidad de su vinculación, a la conexión de la conducta o posición de quien siendo demandado puede ser también obligado a asumir la condena de otra de las partes, en virtud de un vínculo entre ambos, por lo que puede ser también llamado en garantía respecto de la relación contractual o legal entre la parte y el llamado.
Agrega que no resulta extraordinario que una parte o ente ya demandado pueda ostentar la calidad concomitante de llamada en garantía, para lo cual acude al estatuto procesal general cuyo artículo 64 consagra que ”Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”; y que en el parágrafo del artículo 66 ibidem prevé el caso de “cuando el llamado actúe en el proceso como parte” (se resalta).
Así mismo, el H. Consejo de Estado8 se ha pronunciado en eventos sobre la referida tipología del llamamiento en garantía de partes, en el marco de un proceso de reparación directa, en los términos que se referencian a continuación: ( ) Ahora bien, como en el caso bajo estudio el tribunal negó el llamamiento en garantía de la Nación—Ministerio de Defensa—Ejército Nacional, con fundamento en que se trata de una parte que ya fue vinculada al juicio en calidad de demandada, la Sala estima que antes de verificar si la solicitud de llamamiento se ajusta a derecho, es preciso determinar si la circunstancia de que el citado Ministerio ya sea parte demandada dentro de este proceso impide que se le tenga como llamado en garantía. Para despejar ese interrogante, la Sala9 retoma los argumentos expuestos en un asunto similar al de la referencia, en el que señaló que sí es posible que en un mismo proceso una parte tenga en forma simultánea la condición de demandado y llamado en garantía. En efecto, en dicha providencia se indicó que, independiente de que una 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto 24 de enero de 2007, Exp. 31015, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 10 de febrero 2005, expediente 23442.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales entidad ya tenga dentro del proceso la calidad de demandada, nada impide que en el mismo asuma también la condición de llamada en garantía, habida cuenta que las situaciones de demandado y llamado, por derivar de distintas fuentes, deben someterse también a diferentes enfoques de juzgamiento.
Sobre este aspecto en particular la Sala10 ya se había pronunciado en el sentido de que si contra el demandado existe prueba —legal o contractual— que dé lugar a vincularlo también como llamado en garantía, nada obstaría para que una y otras relaciones sustanciales: demandado y llamado en garantía, sean resueltas por el juez de conocimiento en una misma providencia. En esa oportunidad precisó: “La Sala estima que, aun siendo ambos demandados, si existiera prueba de un derecho -legal o contractual- del Banco de la República a exigirle al Popular el reembolso del monto al que resultare condenado, nada obstaría para que el primero llamara en garantía al segundo, con el fin de que el juez decidiera, en la misma sentencia, esa otra relación sustancial entre llamado y llamante, diferente e independiente de la que habría entre cada uno de ellos -en su calidad de demandados-”.
En ese contexto, al ser procedente que el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, pueda ser llamado en garantía por PROMIGAS S.A., es del caso verificar si existe alguna relación de orden legal o contractual que haga viable la petición en ese sentido. Con ese propósito, la Sala observa que el llamamiento en garantía que se ha formulado contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional tiene su fundamento en los artículos 90 de la Constitución Política y 1602 y ss. del Código Civil.
De las normas en cita, la Sala advierte que las relativas al Código Civil se refieren a las obligaciones que se derivan de los contratos, entre otros aspectos a su celebración, interpretación, ejecución y cumplimiento, pero curiosamente, la sociedad llamante no demostró que las mismas resulten aplicables por razón de la existencia o celebración de algún contrato que ate a dichas partes, razón por la que no hay lugar a realizar un examen probatorio para establecer esa eventual relación contractual que abra paso al llamamiento en garantía del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
De otra parte, si el llamamiento pretende fundarse en la existencia de una eventual responsabilidad solidaria entre llamante y llamada, en relación con el daño por el cual se demanda indemnización, la Sala reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento, para lo cual se remite a lo expuesto en providencia de 25 de septiembre de 1997, en la que se indicó: “Ante todo, la Sala sostiene que la solidaridad nace con la condena, antes no se ha declarado la existencia de la responsabilidad y por ende no está debidamente determinada la estructura de la obligación indemnizatoria, ni en cuanto a su objeto y contenido, mucho menos en cuanto a los sujetos del vínculo obligatorio.
De otra parte, en tanto no se demande la declaración de responsabilidad frente a los varios coautores del daño, la solidaridad no podrá declararse, pues dicha calidad de las obligaciones supone pluralidad de sujetos bien por activa o por pasiva y para ellos es necesario que la víctima vincule a los varios autores del daño. Así las cosas, para que la solidaridad tenga ocurrencia y se obtenga su declaración en la providencia judicial, se reclama que los varios coautores del dañó sean demandados simultáneamente, y a ese resultado se llega, exclusivamente, por la iniciativa del demandante, único titular de la acción en contra de los varios responsables.
En este orden de ideas, se tiene que en punto de los sujetos de la obligación solidaria cuya fuente es el daño antijurídico causado por varios coautores, lo serán, de un lado la víctima reclamante,- acreedora de la obligación indemnizatoria y del otro, los varios 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 17 de julio de 2003, expediente 22786.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales coautores demandados, obligados solidariamente frente a aquella. El art. 2.344 del. C.C. no otorga entonces, derecho al “coautor” demandado de vincular a los terceros no demandados, por la vía del llamamiento, toda vez que la titularidad de la pretensión indemnizatoria, está radicada en la víctima.11” En las condiciones descritas, el auto apelado debe confirmarse.
De lo anterior, el Alto Tribunal indica dos elementos del llamamiento en garantía a una de las partes del proceso: i) la posibilidad de que quien ha sido demandado en un litigio sea llamado en garantía por otra parte también accionada, debe desprender necesariamente de fuentes diferentes a las que los relacionan respecto a un mismo daño u objeto en litigio.
Así, no puede ser vinculado como tercero una de las partes a quien se le imputa en forma total o en parte un perjuicio, en este caso el incumplimiento contractual, que le fue endilgado también a quien eleva dicha solicitud. Y, en consecuencia, ii) la solidaridad -o corresponsabilidades- no puede ser una de las fuentes que dé sustento al llamamiento en garantía, en cuanto la primera figura no se acompasa con la naturaleza, características y fines de la segunda.
Continúa la providencia en cita que, en principio, no resulta ajustado a las reglas de la lógica ni a la finalidad misma de la institución en cuestión, establecer la posibilidad de vincular al tercero a un proceso en el que esa persona ya fue demandada por un mismo hecho, daño y nexo; y que ante la anterior prevención, resulta imprescindible determinar la conexión entre el objeto en litigio y la solicitud de vinculación de terceros promovida, lo que permitirá evaluar que la figura del llamamiento en garantía no resulte ni impertinente, ni redundante, ni inocua.
En ese sentido, considera la Sala que si, en gracia de discusión fuera procedente el llamamiento en garantía de la parte ya demandada dentro del proceso, de todas formas en este caso el mismo tampoco procedería, por lo que a continuación se expone: 3.3. Procedencia del llamamiento en garantía en virtud de la subrogación (artículo 1096 del estatuto mercantil) - caso concreto.
Previo a resolver la procedencia del llamamiento en garantía en razón de la figura de la subrogación alegada por la sociedad demandada, se hace necesario determinar las circunstancias que rodean el presente asunto, con base en lo fundamentado en la demanda y en el escrito de llamamiento. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia 11.514 de 25 de septiembre de 1997.
La posición adoptada en este sentido fue reiterada por la Sala en providencia de 30 de marzo de 2006, expediente 30980. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales Al respecto, dentro del fundamento fáctico de la demanda12 se lee lo siguiente: “…En la vigencia fiscal 2021 el Departamento de Risaralda celebró contrato interadministrativo No. Interno 1754 del 04 de octubre de 2021 y No. SECOP II CO1.PCCNTR.2899995 por un valor de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($2.359.719.232) con plazo de 2 meses y 30 días, bajo la modalidad de contratación directa autorizada mediante la resolución No.48 de 28 de septiembre de 2021 de la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA cuyo objeto fue “REALIZAR ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS EN EL MARCO DE LOS XXLL JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES Y VL PARA NACIONALES EJE CAFETERO 2023”.
En la cláusula segunda del contrato 1754 de 2021 se pactaron las obligaciones del contratista, en la cláusula tercera se acordó el plazo contractual y en la vigésima cuarta se pactó el régimen de garantías. El día 11 de octubre de 2021 se aprobó mediante SECOP II la póliza inicial de seguros No. 51732 de la BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A por parte de la Profesional especializada de la dirección de contratos del Departamento De Risaralda.
PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDAD ESTATALES No. 51732, DECRETO 1082 mediante la cual BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS DE COLOMBIA S.A. garantiza el pago de los perjuicios derivados por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato interadministrativo No. Interno 1754 y No. SECOP II CO1.PCCNTR.2899995 del 04 de octubre de 2021, cumplimiento del contrato, buen manejo y correcta inversión del anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales y calidad del servicio.
En la cláusula tercera del contrato se pactó el pago de un anticipo del 40% del valor del contrato luego de la suscripción del acta de inicio y el saldo restante se pagaría mediante actas parciales y un acta final que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato. Actas parciales en las cuales se amortizará el anticipo pactado. La supervisión del contrato la llevó a cabo el profesional de la secretaría de Infraestructura del departamento de Risaralda JOSÉ LUIS LEGUIZAMO RINCÓN Técnico Administrativo Grado 06.
La mencionada designación fue notificada y aceptada el 10 de octubre de 2021 por la ordenadora del gasto MÓNICA PAOLA SALDARRIAGA ESCOBAR, como consta a folio 398 del tomo 2 del expediente contractual. El Acta de inicio del contrato fue suscrita el día 11 de octubre de 2021, es decir que el plazo de terminación inicial sería el 31 de diciembre de 2021, tal y como se lee en el acta suscrita entre el supervisor del contrato y el representante legal del FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y GESTIÓN SOCIAL.
El día 16 de diciembre de 2021 se realiza una solicitud a la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA por parte del contratista FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y GESTIÓN SOCIAL, de prórroga del contrato interadministrativo No. 1754 del 4 de octubre de 2021, esta prórroga es suscribe el 29 de diciembre de 2021 por 45 días calendario, cuya fundamentación: 12 Samai - índice 2 páginas 3 y siguientes.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales (…) Atendiendo la justificación del contratista el día 29 de diciembre de 2021 se suscribe entre las partes PRÓRROGA No.1, del contrato No. Interno 1754del 4 octubre de 2024, Contrato SECOP II CO1.PCCNTR.2899995 por el termino de 45 días calendario, contados a partir del día 01 de enero de 2021.
Quedando como nueva fecha de terminación el día 15 de febrero de 2021. El día 14 de febrero de 2022 se presenta solicitud a la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA por parte del contratista FONDO MIXTO PARA LA PROOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y GESTIÓN SOCIAL, solicitud de prórroga No. 2 del contrato interadministrativo No. 1754 del 4 de octubre de 2021, por un plazo de 3 meses, cuya fundamentación es: (…) Atendiendo la justificación del contratista el día 15 de febrero de 2022 se suscribe entre las partes PRORROGA No.2, del contrato No. Interno 1754del 4 octubre de 2024, Contrato SECOP II CO1.PCCNTR.2899995, por el término de 3 meses, contados a partir del día 16 de febrero de 2022.
Quedando como nueva fecha de terminación el día 15 de mayo de 2022. El día 04 de abril de 2022 se presenta solicitud a la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA del Departamento de Risaralda por parte del contratista FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y GESTIÓN SOCIAL, solicitud de balanceo del valor de las actividades y prórroga No. 3 del contrato interadministrativo No. 1754 del 4 de octubre de 2021, por un plazo de 1 meses, cuya fundamentación es: (…) Atendiendo la justificación del contratista el día 13 de mayo de 2022 se suscribe entre las partes MODIFICATORIO Y PRORROGA No.3, del contrato No. Interno 1754del 4 octubre de 2024, Contrato SECOP II CO1.PCCNTR.2899995, por el término de 1 mes, contados a partir del día 16 de mayo de 2022.
Quedando como nueva fecha de terminación el día 15 de junio de 2022. El día 15 de junio de 2022, el funcionario JOSÉ LUIS LEGUIZAMO RINCÓN en calidad de supervisor designado por parte de la gobernación de Risaralda y la representante legal LYDA CAICEDO MARTÍNEZ del FONDO MIXTO en calidad de contratista, suscribieron el acta de terminación del contrato interadministrativo 1754 del 04 de octubre de 2021.
(…) El día 11 de julio de 2022 mediante oficio No 16930 la supervisión solicitó al contratista informe respecto a observaciones finales puesto que fecha establecida en el acta de terminación, para la subsanación de las observaciones era el 5 de julio de 2022. (Anexo 20) El día 13 de julio de 2022 el contratista envió por medio de correo electrónico enlaces de almacenamiento de drive con los estudios y diseños, manifestando que los documentos técnicos contenían la totalidad de las subsanaciones correspondientes a las observaciones finales consignadas en acta de terminación del día 15 de junio de 2022.
La documentación fue revisada por parte de los apoyos técnicos de la supervisión evidenciando que las subsanaciones aún no habían sido realizadas en su totalidad. (Anexo 21) Que el 13 de julio de 2022 se recibe el informe preliminar de auditoría de cumplimiento a la Gobernación de Risaralda vigencia fiscal 2020-2021, por parte de la Contraloría General de Risaralda, en el cual se estableció lo siguiente: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales (…) El día 29 de noviembre de 2022 el contratista entregó los documentos en físico de los estudios y diseños de los escenarios deportivos de Tiro con Arco, Tenis de Campo y Coliseo Mayor, los apoyos a la supervisión designados por la Secretaría de Infraestructura revisaron la documentación y validaron que cumplía con lo requerido en los estudios previos y la minuta del contrato, como constancia de ello, se diligenciaron y firmaron listas de chequeo por cada componente, las cuales se adjuntan al presente documento, acompañadas de las actas de validación de apoyos técnicos y recibo del supervisor.
(Anexo 37) El día 29 de noviembre de 2022 el funcionario JOSÉ LUIS LEGUIZAMO RINCÓN en calidad de supervisor y la representante legal LYDA CAICEDO MARTÍNEZ del FONDO MIXTO, en calidad de contratista suscribieron el acta de recibido del contrato interadministrativo 1754 del 04 de octubre de 2021, conforme a lo siguiente: (…) Una vez validados los estudios y diseños y ser recibidos en físico, la supervisión del contrato interadministrativo, el día 12 de diciembre del 2022, procedió al envío del acta final al Fondo Mixto para su revisión. En el citado documento se consignó la existencia de Saldo No Ejecutable, por concepto de la sobre estimación existente en el presupuesto elaborado durante la fase precontractual, en total $ 208.151.653,40.
El día 14 de diciembre de 2022, mediante correo electrónico el contratista radicó documentación para cobro del acta final, una vez revisada la documentación se evidenció por parte de la supervisión la existencia de inconsistencias en valores relacionados dentro del balance de ejecución financiera (Valores de pagos a profesionales diferentes a los presupuestados), de igual manera se evidenció que los soportes de seguridad social del personal se encontraban incompletos y que no se presentaron soportes suficientes para sustentar la ejecución del item (otros gastos operacionales) Se informó al contratista de los faltantes para el trámite de la cuenta por parte de la supervisión mediante correo electrónico de diciembre 14 de 2022.
(Anexo 38). El día 22 de diciembre 2022 ante la persistencia de falencias documentales para el trámite de la cuenta final del contrato interadministrativo se envió comunicación oficial por parte de la Gobernación de Risaralda al Fondo Mixto, informando que debido a que el contrato interadministrativo inicio ejecución el 11 de octubre de 2021 y se constituyó reserva presupuestal para el 2022, ante la imposibilidad de dar trámite al pago final en la vigencia 2022, el cobró debería ser realizado como pasivo exigible en la vigencia fiscal 2023.
(Anexo 39). El día 23 de diciembre el contratista mediante correo electrónico envió oficio pronunciándose al respecto, manifestando entre otras cosas que la supervisión excede sus facultades al solicitar un balance ajustado al presupuesto oficial (Anexo 40). Desde la supervisión del contrato interadministrativo, ante la no presentación de los soportes documentales de la destinación de los recursos públicos asignados al contrato interadministrativo No 1754 de 2021, se evidenció la improcedencia de dar vía libre al desembolso de los recursos cobrados por el contratista.
Aun cuando se recibieron los estudios y diseños objeto del contrato interadministrativo, tal como se hizo constar en el acta de recibo fechada el día 29 de noviembre de 2022, esto no justificó la omisión de las demás obligaciones contractuales del Fondo Mixto, como lo es el por ejemplo el suministro de la documentación solicitada por la supervisión. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales El no pago del saldo pendiente del contrato en la vigencia fiscal 2022 motivó que pasara a ser un pasivo exigible para 2023, esta situación sobrevino en virtud de que el contratista no presentó la totalidad de soportes para sustentar la ejecución de los recursos públicos, y debido a que la responsabilidad de la supervisión es realizar seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico sobre el cumplimiento del objeto del contrato, no fue posible dar trámite a la cuenta final en esas circunstancias.
Que los contratos de obra que se celebraron para la ejecución de las obras en los escenarios deportivos fueron los siguientes: (…) El día 30 de enero de 2023, el CONSORCIO INTERPEREIRA, interventor del contrato de obra para la adecuación del Coliseo Mayor Rafael Cuartas emitió informe de revisión de diseños en el cual se documentaron diversas observaciones y solicitudes de aclaración. (Anexo No 1).
El día 20 de septiembre de 2023, mediante el oficio No 15518, la Secretaría Jurídica del Departamento de Risaralda informó que en el proceso de revisión jurídica la adición y prorroga 1 del Contrato de obra Nro. CO1.PCCNTR.4327500, cuyo objeto es adecuación del escenario deportivo coliseo mayor Rafael Cuartas Gaviria del municipio de Pereira en el marco de los Juegos Deportivos Nacionales y Para nacionales Eje Cafetero 2023, ”…se avizoran presuntas fallas o falencias en la etapa de estudios y diseños del proyecto…” El día 30 de enero de 2023, el CONSORCIO INTERPEREIRA, interventor del contrato de obra para la adecuación del Coliseo Mayor Rafael Cuartas emitió informe de revisión de diseños en el cual se documentaron diversas observaciones y solicitudes de aclaración. (Anexo No 1).
El día 20 de septiembre de 2023, mediante el oficio No 15518, la Secretaría Jurídica del Departamento de Risaralda informó que en el proceso de revisión jurídica la adición y prorroga 1 del Contrato de obra Nro. CO1.PCCNTR.4327500, cuyo objeto es adecuación del escenario deportivo coliseo mayor Rafael Cuartas Gaviria del municipio de Pereira en el marco de los Juegos Deportivos Nacionales y Para nacionales Eje Cafetero 2023, ”…se avizoran presuntas fallas o falencias en la etapa de estudios y diseños del proyecto…” En el comunicado se formularon recomendaciones jurídicas en relación al contrato interadministrativo No 1754 de 2021 y se informó que es competencia de la Secretaría de Infraestructura de Risaralda analizar el alcance del contrato de elaboración de estudios y diseños, con el fin establecer la responsabilidad del contratista y hacer efectiva, mediante acto administrativo debidamente motivado, la garantía de calidad de los diseños.
La Procuraduría delegada para el seguimiento a los recursos del SGR desarrolló la actuación disciplinaria no. IUS-E-2023-591510 (IUCD-2023-3180717) dentro del cual se investigaron presuntas irregularidades en la formulación, aprobación, contratación y ejecución del proyecto de inversión denominado «adecuación del escenario deportivo tenis de campo del municipio de Pereira en el marco de los juegos DEPORTIVOS NACIONALES Y PARANACIONALES EJE CAFETERO 2023.
En el marco de la mencionada actuación disciplinaria, en el numeral 3.2.1.2. a folios 25 y siguientes, el ente de control emitió opinión técnica en relación a los estudios y diseños del escenario deportivo Tenis de campo, en la cual afirma que “los estudios y diseños contienen falencias graves que llevaron a que no se pueda ejecutar la totalidad de las obras previstas para ser usadas en el marco de los juegos nacionales y para nacionales 2023, a los retrasos que se han generado y a que se solicitara el adicional No.1 (Anexo 23).
(…) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales El día 28 de diciembre de 2023, la interventoría para las obras de construcción del escenario deportivo Tenis de campo, remitió oficio No INTERPT-081-2023 en el cual se informa del estado actual de mesas técnicas para ajuste constructivo de estudios y diseños.
En el documento se manifestó la persistencia de observaciones que presuntamente no habían sido atendidas en debida forma por parte del Fondo Mixto, (Anexo 4). Que el día lunes 5 de agosto de 2024 se radico en la entidad solicitud de conciliación pre judicial por parte del consorcio estudios y diseños JDN PEREIRA 2023, cuyo sustento fue el incumplimiento por parte del Fondo Mixto en el pago derivado del contrato de consultoría No. FM-RISARALDA-EYD-01-2021 cuyo objeto es “Realizar el apoyo para la elaboración de los estudios y diseños de los escenarios deportivos en el marco de los XXII juegos deportivos nacionales VI para Nacionales Eje Cafetero 2023, cuya cuantía de las pretensiones de la demanda de controversias contractuales asciende a CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($4.362.649.438).
El Departamento fue vinculado en calidad de demandado. La conciliación fue declarada fallida por no haber animo conciliatorio. Que la entidad que represento asistió a la audiencia de conciliación prejudicial celebrada el día 28 de octubre de 2024 ante la Procuraduría Nro. 157 Judicial II para asuntos de conciliatorio administrativa la cual fue declarada fallida al no haber animo conciliatorio.
Que verificados las pretensiones de la solicitud de conciliación y los alcances del contrato de consultoría FM-RISARALDA-EYD-01- 2021 consistían en la elaboración de “Entregables periódicos y un informe final”, alcance similar al que tenía el Fondo Mixto dentro del contrato interadministrativo 1754 del 4 de octubre de 2021. Que verificado el contrato interadministrativo No 1754 del 4 de octubre de 2021 en su cláusula vigésima SUBCONTRATACIÓN, establece que: EL CONTRATISTA podrá subcontratar la ejecución solo de ciertas actividades del objeto del presente Contrato, previa autorización del Departamento, éstos se entienden celebrados bajo la exclusiva responsabilidad de EL CONTRATISTA.
El no cumplimiento de los compromisos asumidos por los Asesores o Subcontratistas, no será causal de ampliación en plazo o en monto del Contrato. La calidad y el cumplimiento de las labores ejecutadas por Subcontratistas será responsabilidad exclusiva del Contratista, que suscriba el contrato con el Departamento, lo mismo que la relación laboral o legal que se genere entre ellos.
Que analizados los hechos y las pretensiones establecidos en la solicitud de conciliación presentadas por el consorcio JDM se pudo evidenciar que el objeto y los alcances del contrato interadministrativo No 1754 del 2021 suscritos con el Fondo Mixto y el Departamento de Risaralda fueron sub contratados en su totalidad sin autorización expresa de la entidad que represento en este caso, el Departamento de Risaralda, incumpliendo de esta manera con lo establecido en las obligaciones del contrato y en las condiciones dispuestas en los estudios previos.
Para el momento de vencimiento del plazo contractual, la entidad contratante no había evidenciado incumplimiento alguno relacionado con los diseños de los escenarios deportivos de TENIS DE CAMPO y COLISEO MAYOR, toda vez que dichas falencias fueron visibles durante la ejecución de las obras y con la información suministrada por la interventoría de los proyectos, por lo cual, y una vez se recibió los informes tanto de la interventoría como de los entes de control, se procede a iniciar el respectivo trámite judicial. 41.
En la ejecución del contrato fue pagada la siguiente acta: ACTA No. 1 por la suma de MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 1.572.988.841), dentro de este valor, se encuentra inmerso el valor amortizado del anticipo en el acta No 1: SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO UN MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO PESOS ($.629.101.148,40)., quedando pendiente por amortizar del anticipo desembolsado un valor de: Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales TRESCIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($ 314.786.544.60) Queda pendiente por desembolsar del valor inicial del contrato un valor de: CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 471.943.846.40), pero dentro de este valor pendiente de desembolso, hay un saldo no ejecutable, de: DOSCIENTOS OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($ 208.151.653,40) por concepto de sobre estimación del presupuesto encontrada en el proceso de auditoría de la CGR.
Al respecto es necesario aclarar que en la vigencia 2022, la Contraloría General de Risaralda realizó auditoría a la contratación y observó la existencia de inconsistencias en el cálculo de las cargas tributarias del presupuesto del Contrato Interadministrativo No 1754 de 2021. La Secretaría de Infraestructura de Risaralda llevó a cabo la revisión pertinente, estableciendo que en el presupuesto elaborado durante la etapa precontractual se incluyeron erróneamente valores correspondientes a impuestos y estampillas no aplicables al contrato interadministrativo, que generaron una sobre estimación del costo por valor de DOSCIENTOS OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($ 208.151.653,40) La determinación tomada al respecto por parte de la Secretaría de Infraestructura, tal como se consignó en el oficio No 24837 de septiembre 7 de 2022 enviado en respuesta a la Contraloría General de Risaralda, con copia al Fondo Mixto, fue excluir del pago del contrato este valor ($ 208.151.653), al ser un saldo no ejecutable.
(…) Quedando por desembolsar del valor inicial del contrato según informe de la supervisión CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($471.943.846) Dentro de los cuales hay un saldo no ejecutable de DOSCIENTOS OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($ 208.151.653), motivo por el cual el valor a pagar en el acta final al contratista, acta final por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS ($ 263.792.192) y quedando por amortizar el 33.35% del valor del anticipo por la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($ 314.786.544).
SITUACION ACTUAL DEL CONTRATO Los estudios y diseños producto del contrato interadministrativo No 1754 de 2021, fueron recibidos por parte de la supervisión el día 29 de noviembre de 2022. A la fecha no ha sido posible dar trámite al acta de cobro final y posterior liquidación. Dado que el contrato se celebró en el año 2021 y no fue ejecutado totalmente en dicha vigencia, se constituyó reserva presupuestal para la vigencia 2022.
Una vez recibidos los estudios y diseños, y con el fin de dar trámite al acta de pago final se requirió al contratista la presentación de soportes de ejecución financiera del contrato, tales como las planillas de seguridad social del personal vinculado, pero al respecto se presentó la siguiente situación: El presupuesto oficial elaborado por parte de la Secretaría de Infraestructura durante la fase precontractual, se estructuró en ítems sobre factura y dedicaciones de servicios, a las cuales se les aplicó factor multiplicador.
No obstante, a esto, la propuesta que presentó el contratista y fue aceptada para la pactación contractual, se estructuró en entregables, motivo por el cual, el contratista no aportó soportes de seguridad social de personal de planta, por lo cual no fue posible dar trámite al acta de pago final, feneciendo así la reserva presupuestal constituida.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales Ante la discrepancia en los términos del presupuesto oficial y la propuesta, así como la manifestación del contratista de que se le debería dar trámite al pago de conformidad a su propuesta, desde la supervisión se solicitó a la ordenación del gasto la fijación de directrices al respecto, mediante comunicación No 21198 de 14 de diciembre de 2023, en la cual se informó que para el trámite del acta final del contrato interadministrativo No 1754 de 2021, se debería tomar como base la propuesta oficial presentada por el contratista durante la fase precontractual.
Por lo mencionado, se informó al Fondo Mixto, que debería presentar los soportes de pago de seguridad social del personal vinculado, de acuerdo a lo consignado en la propuesta y que igualmente, se debería dar cumplimiento a la totalidad de requisitos documentales establecidos en la lista de chequeo existente en el sistema de gestión de calidad del Departamento de Risaralda.
El 30 de noviembre de 2023, el contratista radicó la documentación para el trámite del acta final del contrato interadministrativo 1754 de 2021. La documentación fue revisada por parte del ingeniero Brayan Vega Bustamante, apoyo técnico a la supervisión, designado para tal final, tal como consta en el informe técnico adjunto, luego de que se atendieran las diferentes observaciones surgidas en las ocho (8) versiones en que fueron enviados documentos para revisión, el día 17 de junio de 2024 se evidenció el cumplimiento en el suministro de soportes de seguridad social del personal vinculado a la ejecución del contrato interadministrativo No 1754 de 2021.
Sin embargo, al día de hoy no se ha dado cumplimiento con lo establecido en la lista de chequeo de la entidad, quedando pendiente por aportar la factura, cuadro de liquidación debidamente firmado y el acta de supervisión, documentos que fueron elaborados por la supervisión y enviados al contratista para la revisión, aprobación y firma, pero a la fecha no se ha obtenido respuesta por parte de los mismos; esto, debido a que el contratista ha manifestado que no está en disposición de facturar por el valor correspondiente al saldo ejecutable del contrato.
Al respecto es necesario aclarar que el presupuesto del contrato se elaboró por un valor de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES, SETECIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 2.359.719.232). En la vigencia 2022, la Contraloría General de Risaralda auditó el contrato y observó la existencia de inconsistencias en el cálculo de las cargas tributarias del presupuesto del Contrato Interadministrativo No 1754 de 2021, la Gobernación de Risaralda llevó a cabo la revisión pertinente, estableciendo que en el presupuesto elaborado durante la etapa precontractual se incluyeron erróneamente valores correspondientes a impuestos y estampillas no aplicables al contrato interadministrativo, que generaron una sobre estimación del costo por valor de DOSCIENTOS OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($ 208.151.653).
La determinación tomada al respecto por parte de la Secretaría de Infraestructura, tal como se consignó en el oficio No 24837 de septiembre 7 de 2022 enviado a la Contraloría General de Risaralda, fue excluir del pago del contrato este valor ($ 208.151.653), al ser un saldo no ejecutable. Toda vez que, al día de hoy, el contratista manifiesta no estar de acuerdo con el saldo no ejecutable, argumentando que se le debe cancelar el total del valor establecido inicialmente en el presupuesto ($ 2.359.719.232), no ha sido posible realizar el pago final y liquidación del contrato.
Aunado a esto, han surgido observaciones sobre la calidad de los estudios y diseños suministrados por el contratista, tal como ha sido expuesto con anterioridad. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales Así las cosas, falta autorizar el pago de recursos por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y DOS PESOS ($ 263.792.1929) (…) Hasta aquí se tiene que el contratista incumplió el objeto del contrato, no se ha efectuado la liquidación del contrato y no se ha amortizado parte del anticipo.
Igualmente, como pretensiones de la causa se solicitó que: “….el FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y LA GESTIÓN SOCIAL NIT. 800199735-1 representado legalmente por la señora LYDA CAICEDO MARTINEZ, incumplió el contrato interadministrativo No. Interno 1754 del 04 de octubre de 2021 y No. SECOP II CO1.PCCNTR.2899995, celebrado con el departamento de Risaralda, cuyo objeto es “REALIZAR ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS EN EL MARCO DE LOS XXII JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES Y VL PARA NACIONALES EJE CAFETERO 2023”. 2.
Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se ordene al FONDO MIXTO PARA LA PROMOCIÓN DEL DEPORTE, EL DESARROLLO INTEGRAL Y LA GESTIÓN SOCIAL NIT. 800199735-1, efectuar el pago de la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($9.629.815.546) por concepto de perjuicios generados en virtud del incumplimiento. 3.
Que la suma indicada en la declaración anterior sea indexada desde el día 29 de noviembre de 2022 y hasta la fecha de la fecha de la sentencia. 4. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se ordene que la sociedad BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A NIT 900814916- 1 el pago de la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($9.629.815.546) por concepto de los perjuicios directos derivados del incumplimiento. 5.
Que las sumas efectivamente reconocidas por la sociedad BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A sean descontadas de la suma indicada en la declaración No. 2. 6. Que se ordene la liquidación judicial del contrato…” Encuentra esta colegiatura judicial que en el presente asunto el proceso de controversias contractuales fue adelantado por el departamento de Risaralda con la pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual de los accionados, por no “REALIZAR ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS EN EL MARCO DE LOS XXII JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES Y VL PARA NACIONALES EJE CAFETERO 2023”, así como por la falta de liquidación del contrato y amortización de una parte del anticipo.
A su vez, la condena consecuencial que busca ser declarada respecto de la sociedad BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A. no es otra que la de concurrir Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales al pago que fuera debido por la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social en función de la eventual declaratoria de responsabilidad por incumplimiento contractual.
Ahora bien, como se indicó en los antecedentes, en función de la obra en cuestión la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo celebró con la sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A. contrato de seguro bajo póliza de cumplimiento No. 51732, para garantizar las obligaciones asumidas en el Contrato No. CO1.PCCNTR.2899995 con EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA.
Dicho lo anterior, entiende la Sala que el llamamiento en garantía promovido por la sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A. en contra de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, se fundamenta en la existencia de un vínculo legal relacionado directamente con las consecuencias de hacer efectiva la póliza de seguros otorgada por quien ahora llama en garantía, todo lo cual encuentra una misma circunstancia fáctica, que es la responsabilidad imputada por el incumplimiento contractual alegado por la entidad actora.
En este sentido, dicha fuente de la vinculación de terceros corresponde con el mismo hecho por el cual fue demandada la Ilamante en garantía, cual es la alegada insatisfacción de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo. En este caso, en el evento en que el juzgador determinara un grado de responsabilidad de esta última sociedad, bien podría ocurrir que, en virtud de la póliza suscrita en favor del departamento de Risaralda, la aseguradora se vea compelida a pagar -hasta el monto respectivo- el valor determinable de dicho incumplimiento.
Todo lo anterior pone de presente que el fundamento del llamamiento en garantía promovido por Berkley Internacional no podría ser la póliza tomada por la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, porque ésta hace referencia al derecho que tendría la última de llamar en garantía a la aseguradora, que no al contrario. En tal sentido, el llamamiento en garantía resultaría inocuo e improcedente en virtud de tal razonamiento.
Ahora bien, distinto es el caso en que la compañía Berkley Internacional Seguros Colombia S.A. resultara eventualmente condenada, no en términos de llamada en garantía de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, sino como parte autónoma del extremo pasivo, en cuyo evento ésta alega la existencia de un vínculo legal Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales que permitiría llamar en garantía a la codemandada referida.
En este último evento, el llamamiento en garantía no se tornaría improcedente, comoquiera que su fundamento no se encontraría en la póliza en cuestión, sino en una circunstancia independiente que aunque hipotética -en tanto no respondería a la forma en que fueron formuladas las pretensiones de la demanda-, de presentarse, pudiera dar lugar a la posibilidad de llamar en garantía a su codemandada, por la presunta fuente legal o contractual de la vinculación de terceros aludida.
Así, en el hipotético evento de una condena directa a la Aseguradora y la paralela absolución de responsabilidad de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, es decir, en el caso en el que la compañía de seguros sea la que deba responder por la condena, alega la Ilamante en garantía que existe un derecho legalmente establecido que permitiría vincular a estos para que respondan por haber dado lugar a dicha consecuencia, bajo el entendido de que serían ellos los causantes de la misma por incumplimiento de las obligaciones contractuales, en cuya suerte sería aplicable, a su juicio, la figura de subrogación. El argumento de la parte recurrente como sustento legal para la procedencia material del llamamiento en garantía en contra de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, es la figura de la subrogación, en tanto permite a la aseguradora compelida a cubrir la indemnización asegurada bajo una póliza de seguro, a reemplazar en todas las acciones y privilegios -entre ellas llamar en garantía- del beneficiario -en este caso al departamento de Risaralda- para perseguir el pago en contra de quien dio lugar a la ocurrencia del siniestro, en este caso por el supuesto incumplimiento contractual por parte de las referidas sociedades codemandadas.
No obstante lo anterior, la Sala no comparte el argumento elevado por la parte llamante en relación con el supuesto vínculo legal del llamamiento en garantía surgido del artículo 1096 del Código de Comercio y el numeral 3º del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual refiere la subrogación de la aseguradora, y que lo esgrime como fundamento a modo de vínculo legal de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo como llamada en garantía, por las razones que se exponen a continuación. Lo primero que se advierte es que el artículo 1096 del Código de Comercio dispone sobre la subrogación legal: “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.
Así mismo, preceptúa el artículo 203 sobre el seguro de cumplimiento en su numeral 3º: “Por el hecho de pagar el seguro la entidad aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios”. A la luz de una lectura tanto literal como instrumental de las disposiciones legales en comento, advierte la Sala sobre la figura de la subrogación que dicha potestad se activa sí y solo sí ha ocurrido el pago de la indemnización en cuestión por parte de la entidad aseguradora, esto es, que se ha concretado-comprobado la existencia del daño amparado y éste ha sido efectivamente satisfecho conforme al seguro preexistente.
Lo anterior implica que, aunque la norma establece que la aseguradora goza de todas las prerrogativas de quien se beneficia del pago indemnizatorio, para cobrar al causante del daño el pago que se vio obligada a saldar, solo se activa cuando la compañía ya se ha visto compelida a indemnizar, esto es, naturalmente cuando se ha demostrado la existencia del siniestro en cuestión. Al respecto, el Consejo de Estado13 se ha pronunciado en el sentido de advertir lo siguiente: “En relación con la subrogación en materia de seguros, se tiene que los derechos de los que disponía el asegurado, como ejercer la acción judicial correspondiente y formular a través de ella pretensiones contra quienes considere responsables del daño ocasionado, se trasladan a la compañía aseguradora cuando esta última hubiere indemnizado en virtud del contrato de seguro celebrado entre las partes.
Así lo sostuvo la Sala en un caso similar al que ahora se debate: “ La figura de la subrogación, en tratándose del derecho de seguros, se halla contemplada en el artículo 1096 del código de comercio, norma que resulta aplicable al asunto que nos ocupa, dado que la posibilidad legal de la aseguradora para tomar el lugar de quien fue su asegurado indemnizado deviene de la celebración y cumplimiento de un contrato comercial oneroso, aleatorio y conmutativo.
Tal norma dice: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto del 4 de abril de 2018 Exp.: 59301. Radicado: 410012333000201600178 01 y Auto del 24 de febrero de 2016, Exp. 35633, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales ‘Subrogación del asegurador.
El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado. ‘Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada’.
“La norma exige que, para que opere la subrogación, la aseguradora pague una indemnización, supuesto éste que se halla acreditado como se señaló líneas atrás y, en tal virtud, los derechos de los que disponía el asegurado, como ejercer la, acción judicial correspondiente y formular a través de ella pretensiones contra quienes considere responsables del daño causado, se defieren a la compañía aseguradora que lo indemnizó, cumpliéndose de esta manera con un presupuesto procesal de la pretensión que, de no haberse acreditado, impediría emitir pronunciamiento de fondo ”14.
Dentro, de ese contexto, se tiene que las sociedades Compañía: Suramericana de Seguros S.A., y Cacharrería La 14 S.A., celebraron dos contratos de seguros y, en virtud de ellos, la aseguradora debió, indemnizar al asegurado por los daños ocasionados al establecimiento de comercio La 14 como consecuencia de un ataque guerrillero, pago que se hizo en varias fechas, esto es, 12 de febrero, 8, 24 de marzo 30 de abril, 4 de junio, 3 y 10 de diciembre de 1999 razón por la cual, se encuentra acreditado que la sociedad Compañía Suramericana de Seguros S.A., se subrogó en los derechos del asegurado y, por tanto, se encuentra demostrada su legitimación en la causa por activa (se resalta).
Precisamente, sobre la naturaleza y características de la subrogación, ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado15: “(…) b. La subrogación por pago indemnizatorio es un derecho que otorgan la ley civil y mercantil, entre otros, contra los presuntos responsables del siniestro. En efecto: El Código Civil dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le pagó (art. 1.666); que la subrogación del tercero en los derechos del acreedor se hace en virtud de la ley o de una convención (art. 1.667 ib); que la subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados.
El Código de Comercio, aplicable a la legislación de seguros, prevé a favor del asegurador la subrogación legal en los derechos de su asegurado en aquellos eventos en que aquél pague la indemnización, limitado claro está hasta concurrencia del importe. Le permitirá ejercer las acciones y reclamar contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096).
Igualmente indicó 14 [21] “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de julio de 2014, Exp. 32.486 M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 2 de mayo de 2002, Exp. 13251, C.P. María Elena Gómez. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales que al asegurado se le prohibe renunciar a sus derechos contra terceros responsables del siniestro so pena de perder el derecho a la indemnización y de otra, la obligación, a petición del asegurador, de hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de sus, derechos derivados de la subrogación so pena de perder o reducir la indemnización (arts. 1.097 y 1.098 ib). c. En tal materia de la subrogación, con base en dichos Códigos, la doctrina Colombiana ha dicho: “Si la indemnización a cargo del asegurador encuentra su origen en la responsabilidad indirecta, la subrogación es viable, sujeta -claro está- a las limitaciones previstas por el art. 1.098, toda vez que las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes dé éstas, si los hubiere” (C.C., art. 2.352) La subrogación personal del asegurador en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (art. 1.096), que puede ser general (id, inc. 1º) o especial (id., inc. 2º 9, está sujeta a los siguientes presupuestos legales: Subrogación general: La general (a) a la vigencia de un seguro en el momento del siniestro, (b) a la indemnización del daño causado por el siniestro y (c) a la identificación de un responsable civil de este daño. a) El titular de la acción subrogatoria no es otro que ‘el asegurador’ vinculado a la víctima del daño por un contrato especifico de seguro, que cubra el interés afectado por el siniestro, contra el riesgo que lo ha causado y que haya estado vigente en el momento de su ocurrencia. La subrogación asegurativa solo encuentra su origen legal en el contrato de seguro Si, al registrarse el siniestro el contrato no se había celebrado o ya había expirado, no podrá darse la subrogación b) El título de la subrogación legal solo se integra con la indemnización efectiva del daño asegurado, esto es, con él paga.
No basta el nacimiento de la obligación a cargo del 'asegurador', que deriva de la ocurrencia del siniestro (art. 1.054). Ni la promesa formal de cumplirla. Importa, claro está, que el pago se haga de buena fe y al titular del derecho a la prestación asegurada Lo que importa en síntesis, como origen de la subrogación, es que el asegurador indemnice al asegurado el mismo daño imputable a la responsabilidad del tercero, con base en el contrato de seguro c) El tercer presupuesto de la subrogación es que el daño ya indemnizado, en virtud del contrato de seguro, sea imputable a la responsabilidad de una persona distinta del asegurado o, mejor aún, que dé origen a una acción de responsabilidad civil de este contra aquella.
La responsabilidad misma puede ser subjetiva u objetiva, contractual o extracontractual, basarse en la culpa presunta o en la culpa probada, directa o indirecta, porque la ley no distingue. ‘El asegurador se subrogará en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro’ (art. 1.096) por la vía de la subrogación, el asegurado ‘trasmite’ al asegurador, ope legis, su propio derecho, el mismo que le confiere la ley como damnificado por el hecho ilícito.
Luego, en ejercicio de la acción subrogatoria, es asegurador debe invocar y probar los hechos constitutivos de la obligación a cargo del responsable en Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales armonía con la naturaleza de la responsabilidad que le da origen. Y, entre ellos, el daño, y su magnitud económica.
No basta, como es obvio, la prueba de la indemnización pagada al asegurado en virtud del contrato de seguro que también es necesario, desde luego, como presupuesto y límite de su derecho a la subrogación. Debe probar, además, el derecho del asegurado y su valor. B. Subrogación especial: En la subrogación especial debe también (a) existir o preexistir un seguro vigente en el momento del siniestro que, con iguales elementos que en la general, esté destinado, más exactamente, haya sido suscrito por el acreedor (tomador-asegurado) para proteger su derecho real en la cosa asegurada (art. 1096, inc. 2º), (b) haberse pagado la indemnización por el asegurador y, (c) no haberse extinguido, claro está, la obligación del deudor.
Porque, además, en esta hipótesis, se hubiera extinguido también, por falta del interés asegurable, el seguro respectivo. Lo que la ley no exige, como presupuesto en la subrogación especial, es que el siniestro sea imputable a la responsabilidad de un tercero. Dada su naturaleza, esta circunstancia es irrelevante” ( ). De este modo y para lo que a la presente controversia respecta, es claro para la Sala que la figura de la subrogación consagrada en los artículos 1096 del Código de Comercio y 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no resulta pertinente para demostrar el vínculo legal invocado como fundamento del llamamiento en garantía propuesto por la sociedad BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A., comoquiera que para su procedencia es imprescindible que haya operado el pago efectivo de la indemnización conforme al daño que fue asegurado en la póliza, evento que por las circunstancias del caso sub lite tendría que ocurrir con posterioridad a la condena que eventualmente sea impuesta, es decir, para un momento en el cual la vinculación solicitada no cumple los presupuestos de la figura para el momento del presente proceso, sino eventualmente para una oportunidad posterior al mismo, por lo que ningún efecto pudiera tener dentro de la relación jurídico procesal objeto de litigio.
Por lo anterior, concluye la Sala que independiente de la figura del llamamiento en garantía dentro del marco de eventualidades que pueden concurrir en el presente proceso, de ser condenada la aseguradora BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A. a pagar el incumplimiento contractual atribuible -según el caso- a la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo, en favor del departamento de Risaralda, el derecho de subrogación no se constituye en fundamento legal válido para el llamamiento en garantía requerido y, por lo tanto, éste se torna en improcedente.
Adicional a ello, se debe tener en cuenta que el llamamiento en garantía aquí solicitado y conforme con los argumentos que lo sustentan y que no son objeto de la litis que aquí se discute, tampoco es propio que en este proceso donde se estudia un incumplimiento Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales contractual relacionado con los estudios y diseños de los escenarios deportivos en el marco de los juegos deportivos nacionales, se pretenda determinar las características aplicables o no, en un contrato de seguro celebrado entre las codemandadas, lo que desviaría el objeto de la litis y desnaturalizaría el contrato de seguro si en un proceso judicial ajeno a su discusión se determinara su alcance y efectos, como en éste que no es un asunto para discutir ese contrato de seguro, en cuanto no se trata del incumplimiento de alguna de sus cláusulas, ni de ninguna otra declaración judicial en relación con el mismo.
Las anteriores razones resultan suficientes para que este Tribunal deniegue la solicitud de llamamiento en garantía, formulada por la sociedad BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS COLOMBIA S.A. respecto de la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Risaralda
RESUELVE
Negar el llamamiento en garantía que la sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A. formula frente a la sociedad Gestora de Proyectos para el Desarrollo antes Fondo Mixto para la Promoción del Deporte, el Desarrollo Integral y la Gestión Social, por las razones expuestas en esta providencia. Se reconoce personería al abogado Juan Pablo Araujo Ariza, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.173.355 y portador de la T.P. No. 143.133 del C.S de la J., como apoderado de demandada sociedad Berkley International Seguros Colombia S.A., en los términos del poder conferido visible en las páginas 95 y siguientes del archivo No. 11 del expediente digital
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Exp. Rad. 66001-23-33-000-2024-00473-00 Controversias contractuales ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»