TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUZ AIDÉ POVEDA CABALLERO aidecaba63@gmail.com abogadofredymayorga@gmail.com DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co paniaguacohenabogadossas@gmail.com RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333007-2020-00163-01 ASUNTO RELIQUIDACIÓN DE PENSION JUBILACIÓN MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga el 24 de octubre de 2024.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES. La parte demandante solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. SUB- 154761 del 15 de junio de 2019, sólo respecto al monto pensional allí ordenado y no así en cuanto al derecho reconocido. Asimismo, la nulidad total de las resoluciones Nos. DPE 7303 del 05 agosto 2019; SUB-18570 del 22 de enero de 2020;
SUB-106398 del 13 de mayo de 2020 y DPE 9008 del 25 de junio de 2020 expedidas por COLPENSIONES, por cuanto omitieron la inclusión de emolumentos percibidos periódicamente, factores económicos y prestacionales devengados por la demandante en su condición de empleada del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC). A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y reajustar la pensión de jubilación del aquí demandante con la Inclusión de los emolumentos salariales de que trata la Ley 6 de 1945, ley 4 de 1966, el Art. 45 del Decreto 1045 de 1.978, Decreto 1302 de 1.978, tales como: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo y bonificación de recreación; así como los demás haberes ya reconocidos, actualizados según el último año de servicios, tal como lo consagran entre otras disposiciones la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966.
Adicionalmente, solicita se condene a COLPENSIONES a pagar los emolumentos, factores salariales y demás prestaciones que se omitieron en la liquidación del reconocimiento pensional, los cuales hicieron parte accesoria del salario devengado en promedio durante el último año de labores, es decir, desde 01 de enero de 2019 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 2 a 31 de diciembre de 2019, con sus aumentos o reajustes anuales que haya dispuesto el Gobierno Nacional a dicha entidad demandada, como remuneración para el cargo de Inspector Código 4137 grado 13, del INPEC en la Reclusión de Mujeres de Bucaramanga, y no como se liquidó con el promedio del salario básico y el sobresueldo de los últimos diez (10) años de labores, basados en la ley 100 de 1993.
Finalmente, solicita se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar los reajustes de ley, así como el pago en costas, gastos y agencias en derecho. 2.
HECHOS. La demandante ingresó a laborar en el INPEC en el cargo de Dragoneante grado No. 11. No obstante, finalizó sus funciones como inspector grado 13 en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC -, desde el 21 de septiembre de 1998 y hasta el 31 de diciembre de 2019. Mediante Resolución SUB-154761 del 15 de junio de 2019, la entidad reconoció la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en los últimos 10 años, ello sin tener en cuenta la inclusión de emolumentos adicionales percibidos con ocasión de la actividad laboral (sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo y bonificación de recreación).
Aduce que contra el anterior pronunciamiento se interpusieron los recursos administrativos contenidos en la Ley, los cuales fueron resueltos mediante los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. DPE 7303 del 05 agosto 2019; (ii) Resolución No. SUB-18570 del 22 de enero de 2020; (iii) Resolución No. SUB- 106398 del 13 de mayo de 2020 y (iv) Resolución No. DPE 9008 del 25 de junio de 2020, todas ellas expedidas por COLPENSIONES.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Legales: Artículo 48 de la Constitución Política Artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Como concepto de violación, señala que la revocatoria de actos administrativos se encuentra establecida en el artículo 93 y 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello cuando las decisiones allí contenidas sean contrarias a la Ley, y en caso de que el particular no de su autorización de revocatoria deberá demandarlo.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 3 Advierte que la entidad demandada desconoció el principio de especialidad y favorabilidad al no aplicar las normas específicas del régimen pensional especial del que es beneficiaria y como consecuente violentó la Constitución Política y la ley.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La apoderada de la parte demandada fundamentó su contestación en la estricta aplicación del marco normativo vigente en materia pensional, señalando, en primer lugar que, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) actuó conforme a la Constitución y la Ley, pues el ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse sobre el promedio de los salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que advierte motivó los actos administrativos demandados en la presente oportunidad judicial.
Asimismo, expuso que la entidad demandada ha dado cumplimiento a sus obligaciones legales, garantizando el reconocimiento y pago de la pensión de la demandante conforme a los requisitos de ley, en ese sentido, indicó que COLPENSIONES expidió diversas resoluciones mediante las cuales reconoció y reliquidó la mesada pensional de la demandante, atendiendo a los recursos presentados y aplicando el régimen de transición de acuerdo con las disposiciones normativas y jurisprudenciales.
De otra parte, argumentó que los actos administrativos emitidos por COLPENSIONES gozan de presunción de legalidad, por lo que su nulidad solo puede ser declarada mediante prueba suficiente dentro del proceso judicial, en ese sentido, rechazó las pretensiones de la demandante al no existir elementos de juicio que demuestren que la entidad incurrió en violaciones normativas o desconoció derechos adquiridos.
Además, destacó que dicho fondo pensional actuó bajo el principio de buena fe, atendiendo los precedentes judiciales vigentes, lo que impide la configuración de una irregularidad en la liquidación de la pensión. En cuanto a las excepciones propuestas, se invocó la prescripción de los derechos reclamados. Igualmente, alegó la inexistencia de la obligación, reiterando que la liquidación y reconocimiento de la pensión se realizaron conforme a los parámetros legales aplicables.
Asimismo, invocó la excepción de carencia del derecho, en la medida en que la demandante no cuenta con sustento normativo para exigir una reliquidación diferente a la establecida en la ley. Finalmente, solicitó al juzgado que se rechazaran todas las pretensiones de la demandante al no encontrarse fundamento jurídico para su procedencia, en consecuencia, pidió que se mantuviera la validez de los actos administrativos expedidos y se absolviera a la entidad demandada de cualquier condena en su contra.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 4 profirió sentencia el 24 de octubre de 2024, mediante la cual resolvió: “PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas, conforme lo señalado en precedencia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, EXPÍDASE la respectiva constancia de ejecutoria y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones de rigor.” Como fundamento de su decisión señaló que la accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 puesto que no acreditó el cumplimiento de los presupuestos necesarios para entrar en el régimen de transición, pues a esa fecha únicamente sumaba 253 semanas de servicio al INPEC.
Igualmente, en cuanto a los factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación la accionante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados. IV. LA APELACIÓN. El apoderado de la demandante fundamentó su recurso de apelación en la indebida aplicación del régimen pensional por parte del despacho de primera instancia y para ello argumenta que su representada no está sujeta a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ni al régimen de transición del artículo 36 de la misma, ya que su situación pensional se rige por un régimen especial aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.
Por consiguiente, sostiene que la sentencia impugnada desconoció el marco normativo que regula la pensión de estos servidores públicos, vulnerando el derecho a la correcta liquidación de su pensión que le asiste a la demandante. De igual manera, señala que el juez de primera instancia omitió la aplicación del Decreto 446 de 1994, el cual establece el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC, en ese sentido, resalta que la pensión de su representada debe calcularse con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 4 de 1966.
De igual forma, enfatiza que la liquidación pensional debía incluir exclusivamente los factores salariales previstos en dicho decreto, tales como primas de navidad, vacaciones y servicios, entre otros. Asimismo, refuta la aplicación errónea de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 pues, en su criterio, dicha sentencia no es aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, puesto que estos servidores se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, además, indica que el fallo de primera instancia desconoció los precedentes jurisprudenciales que han Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 5 reconocido el régimen especial de estos servidores y la inaplicabilidad del régimen general de pensiones en su caso.
De otro lado, señaló la primacía del régimen especial sobre las disposiciones generales en materia pensional, invocando como apoyo de su postura, la sentencia T-012 de 2022 de la Corte Constitucional, en la que se determinó la prevalencia del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el Decreto 2090 de 2003 y la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, alega que la sentencia de primera instancia incurrió en un defecto sustantivo al desconocer estos criterios y aplicar normas inapropiadas a la situación de su representada. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia apelada y que se acceda a las pretensiones de la demanda. En su solicitud, reitera que la pensión de su representada debe ser reliquidada conforme al régimen especial aplicable, incluyendo los factores salariales estipulados en el Decreto 446 de 1994 y aplicando una tasa de reemplazo del 75%, de esta manera, insiste en que la decisión de primera instancia debe ser corregida, garantizando el derecho de su representada a una pensión calculada conforme a la normativa especial que la rige.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 12 de febrero de 2025, se admitió el recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia en los términos de los artículos 67 y siguientes de la Ley 2080 de 2021. VI. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DE FONDO. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.
VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar si la señora Luz Aidé Poveda Caballero tiene derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio con inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el mismo periodo.
VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Régimen legal de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria– INPEC. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC es un organismo conformado por personal uniformado, el cual tiene como función garantizar la seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.
Teniendo en cuenta esas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 6 labores de riesgo realizadas por los guardias del INPEC, fueron excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985. En atención a lo anterior se profirió el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia dentro de la Ley 32 de 1986, el cual reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
En la normativa citada también se reguló el derecho pensional, estableciéndose en su artículo 96, como único requisito para su adquisición, el haber alcanzado 20 años de servicio continuos o discontinuos, veamos: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente, fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.
Dicho cuerpo normativo indicó quiénes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación prevista en la ya citada Ley 32 de 1986 y quiénes tendría derecho a una pensión por el desarrollo de actividades de alto riesgo, de la siguiente manera: “ARTICULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (…)” Posteriormente se profirió el Decreto 2090 de 2003, el cual determinó: (i) qué actividades serían consideradas de “alto riesgo”, (ii) cuáles serían las condiciones para acceder a una pensión “especial” de vejez por el ejercicio de dichas actividades, y (iii) cuál sería el monto de la prestación, disponiéndose -solo hasta ese momento- la derogatoria expresa del artículo 168 del Decreto 407 de 1994.
Así mismo, fijó un nuevo régimen de pensiones para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tal como los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, estableciendo en su artículo 6° el régimen transicional para aquellos trabajadores anteriormente cobijados por el régimen de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 7 la Ley 32 de 1986 que estuvieran próximos a adquirir el estatus de pensionado; veamos: “ARTÍCULO 6o.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” Sobre el régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, también se debe citar lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 5 dentro del cual se estableció un régimen de transición para este grupo de personas, señalándose lo siguiente: “Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
Sobre la interpretación del parágrafo transcrito, se debe señalar que si bien en anteriores oportunidades, se había acogido la postura adoptada por el H. Consejo de Estado1, según la cual al estudiar los aspectos referentes al régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, se consideraba que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantuvo el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, sino que sólo lo hizo para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, esto es, quien cumpliera con el mínimo de semanas cotizadas; se debe precisar, que dicha interpretación ha venido siendo replanteada por el Alto Tribunal, así, en recientes pronunciamientos, al referirse al parágrafo del Acto Legislativo 01 de 2005 ha señalado, que “(…) basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 -por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003- para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.”2. 1 [1] Sección Segunda CP Bertha Lucia Ramírez de Páez, 66001-23-31-000-2009-00095-01(2114-11) 2 [2] Sección Segunda, sentencia del 2 de febrero de 2023, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, rad. 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 8 Con base en lo anterior, se puede entender que el Acto Legislativo al disponer la supresión de todos los regímenes especiales y tomar medidas respecto de los beneficiarios de algunos de ellos, en particular ordenó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que habían ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.
Así las cosas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, para determinar si al personal de custodia y vigilancia del INPEC se le debe aplicar o no el contenido de la Ley 32 de 1986, no es necesario acudir a lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, basta con dar aplicación directa al régimen de transición previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003.
Sobre este último punto, el H. Consejo de Estado3 ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. 4.
Sobre los factores salariales que se deben incluir en la liquidación pensional. Es preciso señalar que en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, no contempló los factores para tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Por lo anterior, es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo4 y por tanto en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 446 de 1994.
Al respecto, se adopta la postura que al respecto estableció el H. Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 20205: 3 [3] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de junio de 2023. C.P. Rafael Francisco Suárez. Rad. 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) 4 [4] La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. 5 [5]Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación: 88001- 23-33-000-2014-00006-01(4678-14) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 9 Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 2018 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art.2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.” Por último, tratándose del monto de reemplazo para liquidar la pensión, debe tenerse presente el contenido del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 que, sobre el particular, dispuso: “Artículo 4º.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. IX. CASO EN CONCRETO Dentro del plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos: • Mediante Resolución No. SUB-154761 del 15 de junio de 2019, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez especial por actividades de alto riesgo a favor de la demandante con base en 1.049 semanas, con un IBL de ($2´332.147) con tasa del 75%.
(Fol. 45 Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) • Mediante Resolución No. DPE 7303 del 5 de agosto de 2019, COLPENSIONES modificó la resolución SUB154761 del 15 de junio de 2019 y ordena reliquidar y dejar en suspenso el ingreso de nómina a la señora Poveda Caballero. (Fol. 35 Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) • Resolución SUB-18570 del 22 de enero de 2020 mediante la cual reconoce y ordena a pagar a la señora Poveda Caballero una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo con una cuantía de ($1´901.986).
(Fol. 27 Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 10 • Resolución SUB-106398 del 13 de mayo de 2020 mediante la cual niega la reliquidación de la pensión especial de vejez por alto riesgo solicitada por la señora Poveda Caballero.
(Fol. 20 Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) • Recurso de apelación interpuesto el 10 de junio de 2020 contra la Resolución SUB-106398 mediante la cual solicita revocar dicha resolución por cuanto considera que se debe reliquidar de acuerdo al monto pensional del último año devengado. (Fol. 13 Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) • Resolución DPE-9008 del 25 de junio de 2020, mediante el cual resuelve un recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución 106398 del 13 de mayo de 2020.
(Fol. 01, Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) • Certificación laboral del INPEC con los salarios devengados año a año desde 1998 al año 2019. (Fol. 55 al 74, Archivo 02, índice 25 del Expediente digital SAMAI) Conclusiones. Así las cosas, atendiendo los anteriores elementos probatorios que se incorporaron durante el presente trámite judicial, esta Sala procede a establecer si en el presente caso la señora LUZ AIDE POVEDA CABALLERO tiene derecho a que COLPENSIONES le reliquide la pensión de jubilación reconocida en su calidad de Inspector Grado 13 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
En ese orden de ideas, encuentra acreditados los siguientes hechos: La demandante nació el 06 de junio de 1976, e ingresó a laborar en el INPEC desde el 21 de septiembre de 1998 y hasta el 01 de enero de 2020, según se constata en la Resolución No. 004308 del 11 de octubre de 2019, mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por la señora POVEDA CABALLERO6.
Que, con ocasión del trámite de reconocimiento pensional la entidad demandada adelantó las siguientes actuaciones: (i) el 15 de junio de 2019 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez especial a la señora Luz Aidé Poveda Caballero; (ii) el 5 de agosto de 2019 COLPENSIONES ordena reliquidar la pensión especial de vejez de la accionante por cuanto se debía tener en cuenta el trámite del cobro de los ciclos adicionales no pagados o pagados inexactamente;
(iii) posteriormente la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció y ordena a pagar a la señora Poveda Caballero una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo con una cuantía de ($1´901.986); (iv) inconforme con la decisión la accionante recurre el anterior acto administrativo el 6 de mayo de 2020, solicitando la reliquidación de la pensión de vejez liquidando Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 11 la prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio;
(v) mediante resolución SUB-106398 la entidad negó la solicitud de la accionante y con resolución DPE-9008 resuelve un recurso de apelación confirmando en todas sus partes la anterior resolución. Conforme a lo anterior, sea lo primero señalar que, como se explicó en el marco normativo que se cita en precedencia, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, que haya ingresado antes o después del 28 de julio de 2003.
Así las cosas, se observa que dentro del plenario quedó debidamente acreditado que la señora POVEDA CABALLERO ingresó a laboral en el INPEC el 21 de septiembre de 1998, motivo por el que se puede concluir que, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 32 de 1986, ello teniendo en cuenta lo señalado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, no siendo necesario entonces, verificar si la aquí demandante cumplía con los requisitos de tiempo o edad para el 1 de abril de 1994..
Ahora bien, en lo referente a la liquidación de la prestación, como se dijo, la misma debe corresponder al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, según las prescripciones del artículo 4 de la Ley 4 de 1966. Por su parte, los factores salariales que debe ser tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, son los dispuestos en el Decreto 446 de 1994.
Revisado el expediente, se observa que la señora POVEDA CABALLERO laboró hasta el 1 de enero de 2020, motivo por el que se puede concluir que el último año de servicios va desde el 1 de enero de 2019 al 1 de enero de 2020, fecha en la que la demandante percibió los siguientes conceptos6: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo y vacaciones.
De igual forma de observa que, la entidad demandada sólo tuvo en cuenta los factores salariales de: asignación básica y bonificación por servicios prestados, señalándose además que la liquidación de la pensión de la señora POVEDA CABALLERO debía calcularse con fundamento en los factores salariales de los últimos 10 años de servicios, siempre y cuando se hubiere cotizado sobre los mismos.
Así las cosas, conforme a lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia, dado que la pensión especial de LUZ AIDE POVEDA CABALLERO debía liquidarse con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio mensual obtenido “en el último año de servicios”, lo cierto es que no era viable que COLPENSIONES le hubiere liquidado su asignación pensional haciendo un promedio de ciertos factores salariales durante el lapso de los últimos 10 años previos al reconocimiento de la prestación. De otro lado, también erró la entidad demandada al tener en cuenta los factores salariales enumerados en el Decreto 1158 de 1994.
Por el contrario, como ya se indicó, COLPENSIONES debía haber considerado lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994. 6 Fol. 72 expediente Onedrive Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 12 Así las cosas, de lo percibido por la demandante, deben tenerse en cuenta para reliquidar su pensión especial de vejez a la luz del Decreto 446 de 1994: la asignación mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo.
Por su parte, no constituyen factor salarial el subsidio familiar por disposición del artículo 15 del artículo 15 del Decreto 446 de 1994; ni la bonificación por recreación como se precisa en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001; las vacaciones por corresponder a un descanso remunerado para el trabajador tal como lo ha señalado el Consejo de Estado7 y tampoco se incluye la prima de riesgo de acuerdo con la tesis actual del Consejo de Estado8 según la cual, esta carece de naturaleza salarial.
En virtud de lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día 24 de octubre de 2024 y en su lugar ordenará la reliquidación de la pensión especial de vejez de la demandante en los términos antes indicados. Finalmente, frente a los descuentos de los aportes por concepto de pensión, sobre los factores salariales que se ordenaron incluir, se advierte que no se efectuaron las deducciones por dicho concepto como se observa en los certificados electrónicos de tiempos laborados – CETIL – allegados al plenario.
Por lo tanto, se dispondrá que la entidad accionada proceda a efectuar los descuentos correspondientes, con el fin de preservar la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones. Así mismo, se ordenará a la entidad accionada que pague a favor de la parte accionante las diferencias que resulten a su favor luego de efectuar la reliquidación ordenada en esta sentencia; sumas que deberán ser reajustadas y actualizadas mes por mes y tomando una doceava para aquellas que se percibieron de forma anual, desde la fecha en que se causó el derecho con aplicación de la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final.
Índice Inicial. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de reajuste a las mesadas pensionales, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. En el presente caso no operó la prescripción por cuanto el derecho se causó el 01 de enero de 2020 y la demanda se interpuso el 8 de octubre de 2020, esto es, dentro de los tres años siguientes al reconocimiento pensional. 7 [1] Sección Segunda.
C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09). 8 [2] Sección Segunda, Sent. Revisión 2016-00759 (3482-16), abr. 25/2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 13 X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Ahora, frente al reproche de la condena en costas, conviene precisar que de conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20234 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Así mismo, es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. En tal virtud, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandada, vencida en juicio, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 14 del trámite procesal, así como tampoco se presenta una carencia de fundamentación legal en la demanda, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas en segunda instancia contra ninguna de las partes.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga el 24 de octubre de 2024, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución SUB-154761 del 15 de junio de 2019 y de las resoluciones Nos. DPE 7303 del 05 agosto 2019; SUB-18570 del 22 de enero de 2020; SUB-106398 del 13 de mayo de 2020 y DPE 9008 del 25 de junio de 2020 expedidas por COLPENSIONES, por medio de las cuales se reconoció la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a la demandante y se reliquidó la misma en razón al retiro del servicio, únicamente en cuanto no incluyó para efectos de liquidar la mesada pensional, los factores salariales devengados durante el último año de prestación del servicio y que se encuentran incluidos en Decreto 446 de 1994 esto es, la asignación mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, que reliquide la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo reconocida a la señora LUZ AIDE POVEDA CABALLERO, teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores salariales ya reconocidos en los actos administrativos demandados, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición de status de pensionada.
Dicha reliquidación se hará efectiva a partir del 01 de enero de 2020, teniendo en cuenta que frente a las mesadas pensionales causadas no se presentó fenómeno prescriptivo alguno.
CUARTO: ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, pagar a favor de la demandante la diferencia que resulte a su favor respecto de las mesadas pensionales devengadas en virtud de la Resolución No. SUB-154761 del 15 de junio de 2019 y la liquidación que aquí se ordenada, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo con la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: En caso de no haberse efectuado los descuentos pertinentes respecto de los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente sentencia, la entidad accionada deberá descontar de las mesadas correspondiente los aportes no realizados por la parte demandante para efectos de la cotización de la pensión.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas en esta instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 680013333007-2020-00163-01 Sentencia de segunda instancia. 15 OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 027 de 2025. [Aprobado por medio electrónico] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado por medio electrónico] [Aprobado por medio electrónico] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada