1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de febrero de dos mil veintiséis Providencia: Sentencia de primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2018-00225-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William de Jesús Mejía Valencia Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Llamados en garantía: • Summar Temporales S.A.S. • Prosesa CTA • Mundo Salud Médica S.A.S. Temas ➢ La vinculación laboral a través de empresas de servicios temporales y cooperativas. ➢ Desnaturalización de la temporalidad y carácter permanente en la función de facturación. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de permanencia en la relación temporal. ➢ Prescripción, conforme SUJ-025-CE-S2-2021de 2021.
Decisión Accede parcialmente súplicas 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El demandante prestó sus servicios personales, dependientes y remunerados a favor de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador – cargo análogo en el hospital al de auxiliar administrativo – desde el 18 de noviembre de 2006 al 17 de enero de 2017, laborando 180 horas mensuales en promedio.
Dicha prestación del servicio fue a través de diversos contratos de trabajo asociado con empresas intermediarias desde el 18 de noviembre de 2006 hasta el 17 de enero de 2017, las cuales fueron (I) Servicios Temporales Profesionales Sertempo SAS, (II) Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSALUD CTA y (III) Mundo Salud Médica S.A.S. 1.1.2.
La E.S.E. demandada celebró con los mencionados intermedios contratos de suministro de personal. 1 Folios 145 y s.s. archivo 2 del expediente digital. 2 1.1.3. En este cargo el demandante debía seguir las instrucciones de las enfermeras jefes de planta de cada uno de estos servicios en cuanto a los requerimientos y medicamentos dados y en relación de pacientes que debían facturarse. 1.1.4.
Conforme a los cuadros de tumos elaborados por varios años por las enfermeras jefes Nadia Polanía, Beatriz Elena Calle, Luisa Fernanda Carvajal, Beatriz Mejía en los periodos referidos, el demandante laboró siempre de manera continua con la ESE Hospital Universitario San Jorge, dentro de los extremos de la relación laboral. En el cuadro de turnos se establecían las asignaciones como facturador en los servicios ya mencionados, con los siguientes horarios: 1) mañana, 6:30 a 13:30: 7 horas, 2) tarde, 13:00 a 20:00: 7 horas, 3) día, 7:00 a 7:00: 12 horas, 4) noche, 7:00 a 7:00: 12 horas.
Advierte que en el servicio de urgencias debía hacer las veces de cajero en las noches ya que los cajeros de planta de la ESE no trasnochaban. 1.1.5. Dentro del plan de cargos y manual de funciones de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira no existe el cargo facturador pero tiene como cargo análogo el auxiliar administrativo, cuyas funciones, conforme al manual de funciones, Acuerdo No.11, entre otras, son: a.- realizar las actividades de apoyo 3 requeridas en la dependencia asignada de conformidad con los procedimientos establecidos; b.- Elaborar y procesar cuadros, informes, gráficos y demás documentos que se requieran en la dependencia; c. - Tramitar formularios, documentos, quejas, reclamos y demás documentos que se radiquen en el dependencia forma oportuna y eficaz; d.- Realizar labores de apoyo o complementación de las funciones propias de sus áreas de desempeño; e.- Responder por las actividades, bajo su responsabilidad establecidas en el manual de procesos de su área. 1.1.6.
En la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, un auxiliar administrativo percibía los siguientes salarios y prestaciones para los años 2008 al 2017, certificados por la misma entidad: Conforme a la liquidación del cuadro anterior, el actor debió recibir en total durante todo el tiempo laborado por concepto de prestaciones sociales la suma de $55.982.705 suma que debe ser cancelada por la demandada. 1.1.7.
De acuerdo a los desprendibles de pago expedidos al demandante por las empresas intermediarias los salarios percibidos frente a los pagados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a sus auxiliares administrativos durante los mismos periodos, se demuestra la diferencia en contra del actor: 4 De acuerdo a la liquidación anterior, el actor debió recibir en total durante todo el tiempo laborado por concepto de salarios las sumas determinadas en el cuadro anterior, cuyos excedentes deben ser cancelados por la demandada: $39.288.772. 1.1.9.
En razón a que el actor estuvo prestando sus servicios a la demandada entre los años 2008 a 2016 como trabajador asociado de COOPSALUD y de PROSESA CTA, debía cancelar de su salario el valor total de la seguridad social, salud, pensiones y riesgos laborales. Por el concepto de pensión pago en total la suma de $11.209.700, la cual debe ser cancelada por la demandada. 1.1.10 Mediante derecho de petición del 21 de noviembre de 2017, el demandante reclamó a la gerencia de la ESE sus derechos salariales y prestacionales por todo el tiempo servido, dicha reclamación fue atendida de manera negativa por medio del Oficio 2018000137 del 9 de enero de 2018. 1.1.11.
El 12 de julio de 2018 intentó la conciliación prejudicial ante la Procuraduría 37 Judicial I Administrativa, la cual resultó fallida. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Declarar la nulidad del Oficio 2018000137 del 9 de enero de 2018, por el cual se dio respuesta negativa a la petición consistente en cancelar al demandante la reliquidación de salarios desde noviembre de 2006 al 17 de enero de 2017, conforme a los salarios pagados a los auxiliares administrativos de planta de la HUSJ y a los recargos y trabajo adicional, cesantías por todo el tiempo laborado. 1.2.2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que tiene derecho a que se le reconozca y pague el excedente de los salarios liquidados conforme a los salarios pagados a los auxiliares administrativos de planta de la ESE, los cuales arrojaron la suma de $39.288.722. Asimismo, que se le reconozca y pague por concepto de prestaciones sociales desde noviembre de 2006 al 17 de enero de 2017, la suma de $55.962.705. 1.2.3.
Que se declare que tiene derecho a que se le reconozca y pague lo 2 Folios 150 y s.s. ibidem. 5 cancelado por él por concepto de seguridad social, pensiones, desde noviembre de 2006 hasta enero 17 de 2017, $11.209.700. También se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales del actor. 1.2.4.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia. Que se disponga que las sumas de dinero determinadas en el numeral anterior se paguen por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira debidamente actualizadas y con los intereses comerciales y moratorios correspondientes, conforme con los términos previstos en los artículos arts. 192 y 195 C. de P.A y de lo C.A. 1.2.5.
Se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge a pagar las costas de proceso.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 1, 13, 49, 53, 123 y 125 - Decreto 1042 de 1978, artículo 36 - Ley 100 de 1993, artículo 195. - Decreto 3135 de 1968, artículo 5, Decreto 1848 de 1969 artículo 2, Decreto 1950 de 1973, artículo 3, Ley 909 de 2004, artículo 9. - Ley 50 de 1990, artículo 71 - Decreto 1919 de 2002. - Ley 1429 de 2010, artículo 63.
Como concepto de violación indica lo que a continuación se resume: Aduce que la ESE Hospital Universitario San Jorge ha actuado con desviación de poder al violar normas constitucionales (art.53 CN), al igual que principios del mismo rango como el de la primacía de la realidad de las formas y de espaldas a la jurisprudencia y a los Convenios de la OIT, ya que al determinar la vinculación de trabajadores solamente a través de una CTA como lo fue el caso del demandante, claramente está desconociendo deslaborizando el trabajo, máxime que la facturación del Hospital es una actividad permanente, aquellas que son obligatoriamente "del giro ordinario de los negocios" de la entidad, disfrazando su obligación laboral frente a los derechos de mi representado a un trabajo digno y decente a través de una CTA.
Sostiene que el acto administrativo acusado, desconoce el art. 53 CN, así como la sentencia C-604 de 2009, según la cual la ejecución de funciones del demandante, que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) estas deberán ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público.
1.4. INTERVENCIONES DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LLAMADAS EN GARANTÍAS. 3 Folios 151 y s.s. ibidem. 6 1.4.1. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, se opuso a las pretensiones de la demanda, se pronunció frente a cada uno de los hechos, y como razones de defensa expone que las empresas contratistas se encargaban de prestar el servicio a través de sus trabajadores, contratados por las mismas empresas, quienes asumían las obligaciones salariales y prestacionales de sus trabajadores, eran los encargados de asignar los turnos a sus trabajadores de acuerdo a las necesidades que se presentaban en la institución. Señala que, para el proceso de facturación, se invitaban a través de procesos de selección de contratistas, donde igualmente se tenía como factores de calificación la propuesta de softwares y equipos de oficina que el proponente - contratista pusiera a disposición para la ejecución del contrato, así como también el pago de arrendamiento y servicios públicos que utilizará el contratista por el inmueble ocupado.
Explica que, no es procedente hablar de un contrato realidad, toda vez que conforme a las leyes 100 y 80 de 1993 (art. 2°), la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es una entidad pública, por lo tanto, la vinculación de los empleados y trabajadores a dicha entidad, se hace a través de medios y actos legalmente establecidos, los cuales no pueden ser suplidos por otros actos o hechos, puesto que desvirtuarían la calidad de entidad pública.
Precisa que al no existir contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la ESE demandada, al no existir certificados de disponibilidad presupuestal, al no existir un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar.
Destaca que las actividades contratadas por la ESE demandada a través de los contratos de prestación de servicios celebrados con COOPSALUD CTA y PROSESA CTA, toda vez que dichas actividades no están dentro del manual de funciones de la institución, y menos aún, no son cargos que estén creados, por lo tanto, en el evento de que hipotéticamente se presente un contrato realidad, no sería posible acceder al reajuste de remuneraciones laborales frente a un auxiliar administrativo de la planta de personal, toda vez que las funciones sería diferentes, y se estaría incurriendo en violación al principio del derecho laboral que reza: «…a trabajo igual, salario igual ».
Propone como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, principio de la buena fe y prescripción. 1.4.2. El llamado en garantía, Summar Temporales S.A.S., dio contestación a la demanda, en la cual indica que le consta únicamente durante el tiempo en que estuvieron vigentes las relaciones laborales suscritas con el demandante.
Refiere que, Sertempo Cali S.A., hoy Summar Temporales S.A.S., es una empresa temporal autorizada para funcionar como tal por el Ministerio de Trabajo, se rige por la Ley 50 de 1990 y sus normas que la modifican. Dichas normas autorizan que la empresa usuaria, en este caso, el Hospital San Jorge ejerza sobre el trabajador en misión el poder de subordinación estableciendo horarios, funciones y labores a desempeñar. 7 Señala que desconoce que el demandante haya realizado labores de facturación, puesto que, como ya se aceptó fue trabajador de Summar Temporales S.A.S. y suscribió tres contratos laborales cuyo cargo a desempeñar fue el de enfermería auxiliar.
Durante el término de duración de los contratos laborales suscritos con el demandante y Sertempo Cali S.A., el demandante devengó el salario pactado entre ellos y referido en los contratos. Que desconoce si estos valores eran inferiores a los percibidos por otros trabajadores. Indica que Summar Temporales S.A. (antes Servicios Temporales Profesionales Cali S.A.-Sertempo Cali), tuvo contrato laboral con el demandante y en su ejecución cumplió a cabalidad con todas las obligaciones nacidas de esa relación conforme lo ordenan las normas sustantivas laborales, pues se pagaron los salarios, las prestaciones causadas y se afilió al sistema de seguridad social en salud, pensiones y ARP al demandante, por lo cual no existe ninguna obligación pendiente que cumplir producto de ese contrato laboral.
Asimismo, el demandante cumplió con las labores que le fueron encomendadas dentro de ese período de duración del contrato, labores que desempeñó en la empresa usuaria Hospital San Jorge de Pereira, quien por disposición legal ejerce el poder de subordinación sobre el empleado en misión, en este caso el demandante. En lo tocante al llamamiento en garantía, aduce que entre la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira y Summar Temporales S.A.S., se suscribió el contrato de suministro de personal referido en el llamamiento, el cual fue liquidado en debida forma y se cumplió por las partes a cabalidad, de ahí que se acepten todos los hechos en que se basa el llamamiento y las pretensiones del mismo, en caso de salir avante la demanda que se ha presentado por el señor William de Jesús Mejía Valencia. Asegura que relación contractual no le otorgaba a Summar Temporales S.A, (Sertempo Cali S.A. antes) la facultad necesaria para emitir actos administrativos que afectaran directa o indirectamente a una o varias personas de las que fueron sus trabajadoras, incluido el demandante: de ahí, que si ha existido por parte de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira violación a una norma sustancial o procedimental en la expedición del acto administrativo demandado, la sentencia no debe vincular a Summar Temporales S.A. (Sertempo Cali S.A.), puesto que se trata de una persona jurídica de derecho privado, regida por las leyes comerciales y laborales del derecho privado, que carece de competencia legal para emitir dichos actos administrativos.
Propone como excepciones ausencia de solidaridad, caducidad, prescripción. 1.4.3. La llamada en garantía, Mundo Salud Médica S.A.S., se pronuncia en relación con los hechos expuestos en la demanda y solicita que se nieguen las súplicas de la demanda, al respecto indica que, de conformidad con la ley laboral vigente, procedió a celebrar un contrato de trabajo con el demandante el 1 de noviembre de 2016 para desempeñar el cargo de auxiliar de facturación, el cual estuvo vigente hasta el 17 de enero de 2017 fecha en la que finalizó por cumplimiento del plazo pactado, de acuerdo al otrosí que de mutuo acuerdo suscribieron las partes para modificar su duración de la obra del contrato 328 de 2016. 8 Que, el demandante desarrollo sus funciones dentro de la jornada máxima legal, y en los eventuales e hipotéticos casos en que se requirió que el mismo prestara sus servicios por fuera de la jomada laboral, dicho tiempo suplementario le fue reconocido en debida forma, tal y como se puede apreciar en los comprobantes de pago de nómina que allego con el presente escrito.
Mundo Salud Medica S.A.S. durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral le canceló al actor de manera completa y oportuna todas y cada una de las acreencias laborales por éste causadas, aclara que dichos conceptos fueron tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social, sin que a la fecha se le adeude suma alguna al señor Mejía. Agrega que, de ninguna manera, la llamada en garantía fungió como una intermediaria laboral como se quiere hacer ver en el escrito de la demanda, la entidad no es una empresa de servicios temporales que se dedique al suministro de personal, el actor fue parte del recurso humano utilizado para la prestación del servicio especializado que requería la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge para el proceso de facturación, lo que no hace parte del giro ordinario de los negocios de la E.S.E. HUSJ claramente no se encuentra dentro de su planta de personal.
Resalta que el señor William de Jesús Mejía laboró en el periodo de noviembre de 2016 al 17 de enero de 2017, in que antes de esa fecha hubiera tenido vínculo laboral ni de ninguna otra índole con el demandante, en el periodo indicado únicamente estuvo bajo la subordinación de Mundo Salud Médica SAS., a través de su superior jerárquico o los representantes delegados por la sociedad para darle órdenes y bajo la imposición del reglamento de trabajo, sin que nunca se le requiriera para cumplir funciones diferentes al objeto para el que fue vinculado, por lo que jamás fungió como empleado público, siendo evidente de la descripción del cargo de auxiliar de facturación que nada tiene que ver con el auxiliar administrativo de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge.
Sobre el llamamiento en garantía expone que existió una improcedencia de la solidaridad e improcedencia de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Formula como excepciones las de: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; inexistencia de la solidaridad, prescripción y buena fe. 1.4.4. La llamada en garantía Cooperativa de Procesos y Servicios en Salud CTA, remitió escrito de contestación dentro del cual indica que el señor William de Jesús Mejía Valencia, sostuvo diferentes convenios de trabajo asociado con la Cooperativa, en los cuales aspiró a asociarse y vincular su prestación personal del servicio para la ejecución de un rol específico para un contrato concreto como gestor de la misma cooperativa, según consta en la solicitud de vinculación que se adjunta, siendo su última vinculación, el 29 de marzo de 2016.
Ello porque tal y cómo se lee del convenio de trabajo asociado suscrito por el actor, que refleja su voluntad libre y autónoma de unirse a la cooperativa para trabajar mancomunadamente, para la ejecución del contrato de prestación de servicios con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Que, la prestación del servicio del actor estuvo sujeta expresamente a la duración de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa y los contratantes mientras subsistiera la necesidad y el 9 requerimiento del servicio, la cual consistía en desempeñar el cargo de facturador para realizar todas las actividades administrativas de apoyo y soporte de los procesos, programas y proyectos que ejecutara la cooperativa para asegurar una adecuada, oportuna y efectiva ejecución. Tal y como se puede observar en el objeto social, por su experiencia en dicho sector, la llamada en garantía es contratada por terceros para ejercer actividades de apoyo administrativo al sector de la salud, por ende, y teniendo en cuenta su naturaleza, sus socios son simultáneamente aportantes y gestores, quienes cuentan con total independencia y autonomía para vincularse para el cumplimiento de los diferentes compromisos comerciales adquiridos, de acuerdo a la experiencia y capacitación de los aspirantes, tal y como sucedió en el caso del demandante.
Propuso como excepciones las de: cosa juzgada, inexistencia de las obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad, prescripción, buena fe, pago y compensación y enriquecimiento sin causa del demandante
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 18 de julio de 2025, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en el término oportuno presentaron alegaciones de conclusión: 1.5.1. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, presentó alegatos de conclusión en el insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, así como en los medios exceptivos propuestos y ratifica todos y cada uno de estos puntos corresponden a la realidad laboral que nos ocupa.
Que, de acuerdo con las pruebas documentales no existe prueba alguna que respalden las pretensiones del demandado. Por el contrario, con la falta de asistencia de los testigos solicitados queda claro que no se puede establecer con grado de certeza, que se haya violentado derecho laboral alguno. Por último, sostiene que de los informes y pruebas documentales allegadas por SUMMAR se evidencian los pagos realizados conforme a las labores contratadas.
De allí que no se pueda ni siquiera establecer que se haya omitido pago alguno. 1.5.2. La parte demandante, en sus alegatos de conclusión expuso que el actor, al ser contratado por EST y CTA, cumplió un horario establecido a través de cuadros de turnos, en las instalaciones de la ESE Hospital Universitario San Jorge, prestando una labor inherente al objeto social de la ESE, así mismo, a través de esos contratos, laboró en todos los servicios de la ESE Hospital Universitario San Jorge (urgencias, quirófano, consulta externa, medicina interna, neonatos, pediatría, uci, etc.), del 18 de noviembre de 2006 hasta el 17 de enero de 2017 como facturador, cuyo cargo análogo dentro de la planta de la ESE es “auxiliar administrativo”; para realizar esta actividad debía seguir las instrucciones de las enfermeras jefes de planta de cada uno de estos servicios en cuanto a los servicios y medicamentos dados y relación de pacientes que debían facturarse y en el servicio de urgencias debía hacer las veces de cajero en las noches ya que los cajeros de planta de la ESE no trasnochaban. 10 Esas labores de facturación son permanentes y esenciales para el desarrollo del objetivo de la ESE y son propias de personal de planta, del cargo “auxiliar administrativo”.
Es así como el demandante cumplió con las actividades propias de las funciones asignadas a los auxiliares administrativos de la ESE, de manera permanente y bajo la supervisión de las enfermeras de planta de la ESE, por lo que, al amparo del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, tiene derecho a percibir las prestaciones y emolumentos de un auxiliar administrativo de la demandada, ESE Hospital Universitario San Jorge. 1.5.3. la llamada en garantía, Mundo Salud Médica S.A.S., en los alegatos de conclusión allegados al expediente digital, refiere que reconoce la existencia de una relación comercial con el Hospital Universitario San Jorge, derivada de contratos de prestación de servicios, pero sostiene que dichos vínculos fueron ejecutados conforme a la buena fe contractual y al cumplimiento íntegro de todas las obligaciones asumidas, sin que exista prueba alguna que permita inferir incumplimiento contractual, actuación irregular o causación de perjuicio atribuible a Mundo Salud Médica S.A.S. Destaca que la parte demandante nunca formuló reclamación directa contra esta sociedad y que ninguna de las pretensiones de la demanda está encaminada a obtener una declaratoria o condena en su contra, lo cual evidencia la ausencia de fundamento fáctico y jurídico para imponerle responsabilidad alguna.
Sostiene igualmente que no se configuran los presupuestos legales de la solidaridad, toda vez que no existe identidad entre el objeto del proceso principal, referido a la presunta existencia de una relación laboral encubierta entre el demandante y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, y la relación contractual de prestación de servicios celebrada entre dicha entidad y Mundo Salud Médica S.A.S. En este sentido, enfatiza que la cláusula contractual invocada por el hospital para sustentar el llamamiento en garantía no consagra solidaridad alguna aplicable a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no puede derivarse de ella obligación de responder por eventuales condenas impuestas al demandado principal.
Asimismo, se indica que el llamamiento carece de sustento probatorio suficiente y desconoce los principios de congruencia y coherencia procesal. De manera subsidiaria, argumenta que, aun en el evento remoto de que el tribunal considere viable algún tipo de responsabilidad solidaria, esta no podría extenderse automáticamente a la totalidad del período reclamado por el demandante, habida cuenta de que está probado en el expediente que el señor Mejía Valencia sostuvo diferentes vinculaciones laborales o contractuales, con interrupciones, durante el tiempo objeto de controversia.
En consecuencia, cualquier eventual condena debería limitarse únicamente a los períodos en los cuales existió una relación contractual directa con Mundo Salud Médica S.A.S., y solo por el mayor valor que eventualmente resultare a cargo, teniendo en cuenta los pagos efectivamente realizados por dicha sociedad. En este punto, solicita expresamente que, de verificarse coincidencia entre los valores pagados y los reclamados, se declare probada la compensación, y de resultar pagos superiores, se excluya cualquier obligación adicional. 11 Por último, las llamadas en garantía Summar Temporales S.A.S. y Cooperativa de Procesos y Servicios en Salud CTA guardaron silencio y el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En este punto, debe advertirse que el presente proceso fue remitido al honorable Consejo de Estado para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la llamada en garantía, la compañía Seguros del Estado S.A., contra la decisión proferida el 24 de julio de 2020, mediante la cual se aceptó su vinculación al proceso. Dicho asunto fue conocido por la sección segunda, subsección B del Consejo de Estado, corporación que, mediante decisión del 1 de febrero de 2024, revocó la providencia apelada, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa y ordenó la desvinculación de la mencionada aseguradora del presente asunto. 2.2.
EXCEPCIONES En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme a la orientación dada por el Consejo de Estado4, existen dos tipos de legitimación en la causa: material y de hecho. La primera, que no corresponde a una excepción, sino a un presupuesto anterior y necesario, pero no suficiente, para dictar sentencia de mérito favorable y que se refiere a la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda (por pasiva) o la lesión a un interés jurídicamente tutelado del cual se es titular (por activa), independientemente que hayan promovido (por activa) o sido convocadas al proceso (por pasiva).
La segunda, corresponde a la relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado, a partir de las imputaciones realizadas en la demanda y surge a partir del momento que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y los llamamientos en garantía. Revisado entonces el expediente se advierte que i) la demanda se dirige contra la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, ii) en ese documento se realizaron imputaciones en contra de esta entidad; iii) se dispuso la admisión de la demanda contra esa ESE y admitió los llamamientos en garantía y iv) se surtió la notificación a la demandada en debida forma, lo que indica que cada uno de los presupuestos exigidos para que se configure legitimidad en la causa de hecho frente a la, E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las llamadas en garantía se encuentran satisfechos.
En lo que respecta a la legitimación material, debe tenerse en cuenta que la entidad demandada fue la empresa usuaria que se benefició del servicio prestado por el señor Mejía Valencia por intermedio de empresas temporales y cooperativa a través de las pólizas de manera sumaria se evidenció que cubrían 4 Expediente No. Interno: 27.711, sentencia del 26 de marzo de 2014. 12 algún tipo de responsabilidad; teniendo por tanto la capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídico-sustancial como de la jurídico-procesal, por consiguiente, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva se tendrá como no probada.
En lo tocante a la excepción de caducidad la misma fue resuelta mediante auto del 24 de julio de 2020, la cual fue declarada no probada. Y en cuanto a la prescripción será abordado en el fondo del asunto, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda. En lo concerniente a la excepción de cosa juzgada formulada por la llamada en garantía Cooperativa de Procesos y Servicios en Salud CTA, expone que toda controversia relacionada con el vínculo del señor William de Jesús Mejía Valencia, derivada del convenio de trabajo asociado celebrado con la Cooperativa de Procesos y Servicios y Salud CTA, incluyendo eventuales reclamaciones laborales, prestacionales, de seguridad social, indemnizatorias o derechos inciertos y discutibles, quedó definitivamente resuelta mediante el acuerdo de transacción suscrito el 31 de octubre de 2016, razón por la cual resulta improcedente su debate en el presente proceso, debiendo declararse la existencia de cosa juzgada conforme al artículo 2469 del Código Civil, con el fin de preservar la seguridad jurídica y la confianza legítima del actuar de la llamada.
Para resolver dicha excepción debe indicarse que, con el propósito de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a obtener decisiones materiales, el ordenamiento jurídico ha previsto la inmutabilidad de las sentencias, otorgándoles fuerza de cosa juzgada, con lo cual se pone fin a las controversias surgidas entre las partes y evitar que se sigan formulando demandas hasta lograr un fallo que logre las pretensiones formuladas.
El artículo 303 del Código General del Proceso preceptúa: «La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes…» (Negrillas y Subrayas fuera de texto).
Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desarrolla la aludida figura, con sustento en los siguientes parámetros: «Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendí juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.
La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. 13 Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. De lo anterior, se infieren tres elementos que deben concurrir para que se estructure la figura de cosa juzgada, a saber: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa; e iii) identidad jurídica de las partes.
Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «La cosa juzgada, asegura la inmutabilidad, inimpugnabilidad y obligatoriedad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto, dando estabilidad, firmeza, certeza y seguridad jurídica a las decisiones judiciales, con lo cual se evita que un asunto ya resuelto sea debatido nuevamente ante la jurisdicción, sin que ello impida que de manera excepcional se pueda reabrir el debate jurídico y que sea necesario la intervención del juez por hechos nuevos suscitados con posterioridad a que se profiera la sentencia.»5 En ese sentido, no resultaría procedente que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente, resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.
Ahora bien, en cuanto a la estructuración y demás características de tal figura jurídica, en pronunciamiento del 19 de agosto de 2009, el Consejo de Estado – Sección Tercera, dentro del proceso con radicación 25000-23-26-000-2003- 01663-01(AP), señaló: «2. La excepción de cosa juzgada. La inmutabilidad de las sentencias constituye una garantía dentro del ordenamiento jurídico.
Las sentencias judiciales gozan de la cualidad de invariabilidad o inmutabilidad como un sello o impronta de seriedad, y como una manera de “poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos”6 De tal modo, que asegurar una decisión definitiva se convierte en una forma de garantizar que las controversias no se tornen indefinidas.
Otorgar, el carácter de “definitiva” a una decisión, implica que la sentencia como modo particular de expresión de la soberanía del Estado, asegure a la comunidad que los asuntos resueltos no pueden volver a ser objeto de discusión. Por consiguiente, el principal efecto de la institución estudiada, es precisamente el evitar que entre los mismos sujetos, por los mismos supuestos fácticos, por igual motivo y por iguales pretensiones se pueda entablar un segundo debate procesal.7 Diferentes son los fundamentos que la doctrina ha desarrollado para explicar la institución de cosa juzgada: algunos defienden la idea de que la sentencia se encuentra revestida de una presunción de verdad, otros que abogan por esta posición a dicha verdad la enmarcan dentro de una presunción de ley;8 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto del 5 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-42-000-2013- 06646-02(3073-16), Actor: UGPP, Demandado: Andrés Avelino Rosas Tascón. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo 1. Bogotá, DUPRE editores.2009. Pág.632. 7 Cfr. AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. Bogotá, Temis. 2008. Pág. 367 y ss. 8 En el derecho comparado defiende esta postura CHIOVENDA quien afirma que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia”.
CHIOVENDA José. Principios de Derecho Procesal. Tomo II. Madrid, Instituto Editorial Reus. 1941. Pág. 412. En el derecho procesal colombiano esta tesis es asumida por LÓPEZ BLANCO para quien no se debe permitir “bajo el pretexto de falta de identidad entre la verdad declarada en la sentencia y la realidad, 14 hay quienes proclaman que es una manifestación de los efectos producidos por la sentencia9; algunos autores la explican como una expresión de la soberanía del Estado y particularmente del ejercicio de la potestad jurisdiccional, la cual se encuentra acompañada de la posibilidad de imposición.10 Como podemos observar, cada una de estas construcciones teóricas y dogmáticas nos conduce al aspecto con el que comenzamos el desarrollo del presente acápite: la imposibilidad para las partes de volver a debatir procesalmente un asunto que verse sobre las mismas pretensiones que ya han sido discutidas en otro proceso y una prohibición para el juez de modificar una sentencia cuando esta tiene el carácter de definitiva.
Por ello, la Sala ha afirmado que el carácter inalterable de la sentencia ocasiona que ésta “se erija como una certeza procesal y material definitiva que no admite discusión”11 …. Por otra parte, para que esta excepción opere se requiere, de acuerdo con el artículo 332 del C.P.C, el adelantamiento de un nuevo proceso en el que confluyan las mismas partes, en el que se discuta el mismo objeto y que se origine en igual causa que diera lugar a la sentencia proferida en actuación judicial anterior.
Son estos los denominados elementos subjetivos y objetivos de la institución estudiada, y que es necesario entrar a analizar por separado para determinar si la excepción de cosa juzgada se encuentra probada en el presente proceso. 1.1. La identidad entre las partes. Sobre el particular señala la doctrina, que la exigencia de identidad de partes no implica necesariamente una igualdad respecto a las personas.
En efecto, este requisito no hace referencia a una coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo tanto, lo verdaderamente relevante es la calidad, es decir, determinar a quienes perjudica o beneficia el fallo. (….) (….) 1.2. La identidad de causa. Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿por qué se litiga? o ¿cuál es la razón por la que se acude al juez?, y frente a dicho cuestionamiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la respuesta se encuentra en los hechos contenidos en la demanda, al ser estos los que soportan el ejercicio del derecho de acción y el reclamo de pretensiones concretas.12 Así, nos hallamos frente al motivo o fundamento mismo del proceso, ante la razón inmediata del derecho deducido en juicio.
(….) 1.3. La identidad de Objeto. Este elemento de la cosa juzgada responde al interrogante ¿sobre qué se litiga? o ¿cuál es el bien jurídico que se encuentra en disputa?, y frente a dicho cuestionamiento, la doctrina especializada ha sostenido que se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclaman de la justicia.13 Esta posición conlleva a que el operador jurídico para determinar si se está en presencia del mismo objeto, no sólo se base en los hechos que apoya lo decidido en la sentencia, sino que también debe entrar a estudiar lo solicitado por el actor y el contenido mismo del fallo para precisar si entre este y la segunda actuación procesal iniciada existe verdaderamente identidad». socavar el carácter de inmutabilidad que ella (la sentencia) debe tener so pena de que se extinga el respeto debido al Estado como Administrador de justicia…” LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Instituciones de… Ob. Cit. Pág. 633. 9 Para CARNELUTTI una de las cualidades de la sentencia es precisamente su imperatividad, la posibilidad de imposición de una voluntad sobre otra, de aquí que en el campo de las relaciones jurídicas las decisiones judiciales impidan que una cuestión debatida en sede judicial pueda volver a ser objeto de pronunciamiento.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa –América. 1952. Pág. 345 y ss. 10 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. Pág. 453. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, exp. AP 2005-01006, M. P. Enrique Gil Botero. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2007, exp.
AP 0118-01 M. P. Rafael E. Osteau De Lafont Pianeta. 13. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de… Ob. Cit. Pág. 647. 15 De lo plasmado en la jurisprudencia traída a colación, se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre asuntos resueltos con anterioridad, y como función positiva, dotar de seguridad las relaciones jurídicas y al ordenamiento.
Lo anterior, porque al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar y resolver con certeza la relación jurídica objeto de litigio. Descendiendo del caso concreto, no es posible predicar cosa juzgada a partir del acuerdo de transacción suscrito entre el señor William de Jesús Mejía Valencia y la Cooperativa de Procesos y Servicios y Salud CTA, por cuanto la fuerza de cosa juzgada, en los términos del ordenamiento, se predica de sentencias ejecutoriadas y no de instrumentos negociales, y exige que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa y concurra identidad jurídica de partes; requisitos que, por su propia naturaleza y alcance, no se configuran cuando la litis actual somete a estudio la juridicidad de actos proferidos por la Administración ante su juez natural, y no la mera satisfacción transaccional de pretensiones privadas entre intervinientes del vínculo asociativo.
En gracia de discusión, si se admite que el acuerdo de transacción resolvió determinadas controversias económicas entre las partes del convenio de trabajo asociado, ello no traslada efectos de cosa juzgada material al ámbito del control de legalidad propio de la jurisdicción contencioso administrativa. La cosa juzgada sirve para impedir que un asunto ya decidido judicialmente se replantee con idéntico objeto, causa y partes; por tanto, cuando el debate actual recae sobre la legalidad de actos o decisiones administrativas, esto es, sobre un objeto y una causa diversos, no hay identidad objetiva ni causal para que proceda la excepción. En efecto, la cosa juzgada se erige para garantizar la inmutabilidad e inimpugnabilidad de las sentencias y brindar seguridad jurídica, sin que ello impida —como lo ha reconocido la jurisprudencia— reabrir el debate cuando el juicio ulterior no reproduce el mismo trípode de identidad (objeto, causa y partes) o cuando se trata de someter a control la legalidad de actos administrativos ante el juez competente; por ende, pretender impedir el examen jurisdiccional con base en un acuerdo transaccional supondría extender indebidamente los efectos de una decisión no jurisdiccional a un ámbito de control erga omnes que, por disposición legal, requiere decisión judicial expresa.
Por lo tanto, se declara no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la llamada en garantía Cooperativa de Procesos y Servicios en Salud CTA. Finalmente, en lo que tiene que ver con los demás medios exceptivos formulados, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos 16 constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina14 y jurisprudencia.15
2.3. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.3.1. Problemas jurídicos: ¿Es posible acreditar los elementos esenciales de la relación laboral —prestación personal del servicio, remuneración y subordinación—, pese a que la vinculación formal de un facturador al servicio de una ESE se haya realizado a través de empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado? ¿La intermediación mediante empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado encubrió una relación laboral directa, dando lugar a la configuración del contrato realidad? ¿La contratación por interpuesta persona por parte de una ESE fue utilizada como mecanismo para desnaturalizar garantías laborales y eludir el reconocimiento de derechos salariales y prestacionales? ¿De acreditarse la relación laboral, resulta procedente reliquidar las diferencias prestacionales y salariales conforme a las funciones efectivamente desempeñadas? 2.3.2.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el demandante William de Jesús Mejía Valencia, existió una relación laboral, en virtud de la cual este es acreedor del pago de prestaciones sociales y diferencias salariales, de acuerdo con la función que desempeñaba como facturador al servicio de la accionada, a través de empresas temporales y cooperativa de trabajo asociado, por el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2006 al 17 de enero de 2017; a lo cual se opone la entidad hospitalaria accionada aduciendo que no sostuvo vínculo laboral con el mencionado señor, en tanto su vinculación tuvo lugar con dichas empresas, con las cuales la entidad celebró contratos de prestación de servicios, y que eran éstas las que asumían la remuneración salarial y prestacional del actor, lo cual no da lugar al contrato realidad pretendido.
2.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para darle respuesta a los problemas jurídicos planteados, es necesario abordar 1) regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado y 2) análisis de la relación por cooperativa y/o temporal en el caso concreto, 3) fenómeno de la prescripción y 4) restablecimiento del derecho. 2.4.1.
Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o 14 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 15 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004- 00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 17 cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual.»16.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló17 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales».
Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios. Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora»18 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990,19 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los 16 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 18 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 19 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 18 servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” 19 producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Luego, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001-33-31- 003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º 20 del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral.»20.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 21 caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”21 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»22 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 2.4.2.
Análisis de la relación por cooperativa y/o temporal en el caso concreto. En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza temporal o cooperativa de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de trabajador temporal o cooperado careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.
En consecuencia, se analizará si en el caso concreto concurren los elementos que configuran una relación laboral de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso; siendo relevantes para la decisión que habrá de adoptarse las siguientes: - Certificado del 6 de agosto de 2009 expedido por el representante legal de Coopsalud CTA, que hace constar que el demandante es asociado desde el 1 de febrero de 2008, prestó sus servicios en el cargo de facturador. - Certificado del 26 de julio de 2010 expedido por el coordinador operativo de Coopsalud CTA, que hace constar que el demandante desde el 1 de julio de 2010 a la fecha de la certificación, tiene un convenio de trabajo asociado, en el 21 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – secretaria de Educación. 22 cual prestó sus servicios como auxiliar de facturación y a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. - Certificado del 15 de marzo de 2012 expedido por el representante legal de Coopsalud CTA, en el cual consta que el actor es asociado de dicha entidad con los siguientes convenios: Del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009.
Del 1 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2011. Del 1 de enero de 2012 - a la fecha del certificado. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de auxiliar de facturación. - Certificado del 24 de mayo de 2011 expedido por la directora administrativa y financiera de Coopsalud CTA, en el cual consta que el actor es asociado de dicha entidad con los siguientes convenios: Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2010.
Del 1 de enero de 2011 - a la fecha de la certificación. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de auxiliar de facturación. - Convenio de trabajo asociado suscrito entre Prosesa CTA – Cooperativa Procesos y Servicios en Salud C.T.A. y el demandante, con fecha de inicio del 28 de abril de 2012, para desempeñar el cargo de facturador al servicio de la ESE demandada. - Certificado del 16 de noviembre de 2012, suscrito por la directora administrativa de Prosesa CTA en la cual informa que el actor es asociado de dicha entidad a través de los siguientes convenios: Del 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010.
Del 28 de abril de 2012 – a la fecha del certificado. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador. - Oficio sin número emanado del presidente consejo administración de Prosesa CTA, en el cual se precisa que entre el demandante y dicha entidad finaliza el convenio el 31 de diciembre de 2012. - Certificado del 8 de junio de 2012 proferido el técnico de contratación de Servicios Temporales Profesionales SERTEMPO S.A., conforme al cual se establece que el actor trabajó en misión desempeñando el cargo de auxiliar administrativo a la empresa Hospital Universitario San Jorge de Pereira desde el 18 de noviembre de 2006 al 12 de marzo de 2007, desde el 13 de marzo de 2007 al 18 de noviembre de 2007 y desde el 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008. 23 - Certificado del 17 de mayo de 2013, suscrito por la directora administrativa de Prosesa CTA en la cual informa que el actor es asociado de dicha entidad a través de los siguientes convenios: Del 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010.
Del 28 de abril de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. Del 1 de enero de 2013 a la fecha del certificado. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador. - Certificado del 4 de marzo de 2014, suscrito por la directora administrativa de Prosesa CTA en la cual informa que el actor es asociado de dicha entidad a través de los siguientes convenios: Del 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010.
Del 28 de abril de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. Del 1 de enero de 2013 a la fecha del certificado. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador. - Certificado del 27 de febrero de 2015, suscrito por la directora administrativa de Prosesa CTA en la cual informa que el actor es asociado de dicha entidad a través de los siguientes convenios: Del 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2010.
Del 28 de abril de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012. Del 1 de enero de 2013 a la fecha del certificado. Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador. - Certificado del 1 de noviembre de 2016, suscrito por la directora de talento humano de Prosesa CTA en la cual informa que el actor es asociado de dicha entidad a través de los siguientes convenios: Del 28 de abril de 2012 hasta el 31 de octubre de 2016.
Prestó sus servicios en el hospital Universitario San Jorge de Pereira en el cargo de facturador. - Otro si al contrato de trabajo a término fijo de 2016, suscrito entre el demandante y Mundo Salud Medica S.A.S., suscrito desde el 1 de noviembre hasta el 17 de enero de 2017, conforme a la notificación de terminación de contrato de trabajo que se le efectuó al trabajador: 24 - Otro sí - adición al contrato de prestación de servicios número 737-06 con fecha ilegible suscrito entre la E.S.E. Hospital Universitario y servicios temporales 25 profesionales de Cali S.A. – Sertempo, cuyo objeto fue «prestación de los servicios intelectuales y Profesionales de apoyo para cubrir los procesos en las áreas Asistencial y Administrativa, transporte, higiene locativas, mantenimiento, mensajería y servicio de alimentación, que requiere la E.S.E de acuerdo con lo establecido en fas normas vigentes…». - Contrato de prestación de servicios número 033-2008 con fecha ilegible celebrado entre la E.S.E. Hospital Universitario y servicios temporales profesionales de Cali S.A. – Sertempo, con duración de 2 meses cuyo objetivo fue «contratar el suministro y administración de personal en las áreas asistencial y administrativa, y en todas las actividades que en general requiera la Institución mediante la contratación con terceros, de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes, la justificación, propuesta, acta de selección y recomendación para adjudicación del comité de contratación No. 023-08 y resolución No. 01.15 del 14. de febrero de 2008…» - Contrato de prestación de servicios número 099A-2008 del 29 de abril de 2008 celebrado entre la E.S.E. Hospital Universitario y servicios temporales profesionales de Cali S.A. – Sertempo, con duración de 2 meses cuyo objetivo fue el «suministro y administración de personal en las áreas Asistencial y Administrativa, y en todas las actividades que en general requiera la Institución mediante la contratación con terceros, de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes, la justificación, invitación privada No. 058-08, propuesta, acta de selección y recomendación para adjudicación del comité de Contratación No. 062-08 y resolución No. 0317 del 25 de abril de 2008…». - Contrato de prestación de servicios número 177-2008 del 1 de diciembre de 2008 celebrado entre la E.S.E. Hospital Universitario y servicios temporales profesionales de Cali S.A. – Sertempo, con duración de 2 meses cuyo objetivo fue el «suministro y administración de personal en las áreas Asistencial y Administrativa, y en todas las actividades en general requiere la institución mediante la contratación con terceros, reemplazos y novedades que se presenten en la planta de personal de la institución.» - Contrato número 002-09 del 1 de enero de 2009 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 1 mes cuyo objetivo fue «suministro y la administración del personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y Asistencial en las diferentes áreas de la Institución de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes.». - Contrato número 016-2009 del 1 de febrero de 2009 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 1 mes cuyo objetivo fue «suministro y administración del personal en las áreas Asistencial y Administrativa, y en todas las actividades que en general requiere la institución, reemplazos y novedades que se presenten en la planta de personal, de acuerdo a las normas legales vigentes, para contribuir al mejoramiento de la calidad de los servicios de la institución». - Contrato número 019-09 del 1 de febrero de 2009 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 1 mes y 26 cuyo objetivo fue «prestación de servicios del proceso técnico administrativo de facturación de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes administradora de planes de beneficios EPSs, ARPs, entes territoriales y particulares, con los cuales se tengan suscritos contratos de prestación de servicios de salud o que se generen en las atenciones de urgencias…». - Contrato número 063-09 del 24 de marzo de 2009 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 6 meses cuyo objetivo fue «contratar los procesos de apoyo administrativo en las áreas asistenciales y administrativas.» - Contrato número 204 -09 del 20 de noviembre de 2009 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 2 mes cuyo objetivo fue «prestación de servicios por parte del contratista dentro del proceso técnico administrativo y legal requerido por el hospital Universitario San Jorge, para una eficiente y oportuna facturación de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes entidades.» - Acta de iniciación del contrato número 007 de 2010 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con fecha de inicio del 4 de enero de 2010 al 31 de enero de 2010, cuyo objetivo fue «prestación de servicios del proceso técnico administrativo de facturación de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes administradora de planes de beneficios EPSs, ARPs, entes territoriales y particulares, con los cuales se tengan suscritos contratos de prestación de servicios de salud o que se generen en las atenciones de urgencias…». - Contrato número 122/2010 con fecha ilegible celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 1 mes y 12 días y cuyo objetivo fue «prestación de servicios para la ejecución de procesos y procedimientos de atención por auxiliares de enfermería.» - Acta de iniciación del contrato número 030 de 2010 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con fecha de inicio del 18 de enero de 2010 por 5 meses, cuyo objetivo fue «contratar los procesos de Apoyo Administrativo en las áreas asistenciales y Administrativas…». - Acta de iniciación y contrato número 203/2010 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con fecha de inicio del 2 septiembre 2010 por 2 meses y cuyo objetivo fue «Suministro y administración de personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y asistencia Para las diferentes áreas de la institución.» - Acta de iniciación y contrato número 0231-2010 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con fecha de inicio del 2 de 27 noviembre de 2010 por 2 meses y 3 días, y cuyo objetivo fue «suministro y administración de personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y asistencia Para las diferentes áreas de la institución.» - Contrato número 142-2010 del 1 de julio de 2010 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 1 mes y cuyo objetivo fue «ejecutar el proceso técnico administrativo de facturación de los servicios de salud prestados por la entidad a los usuarios de las diferentes administradoras de planes de beneficios EPS, ARPs, entes territoriales y particulares, con los cuales se tengan suscritos contratos de prestación de servicios de salud o que se generen en las atenciones de urgencias…». - Contrato número 161-2011 del 21 de mayo de 2011 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado “COOPSALUD” C.T.A, con duración de 2 mes y 26 días y cuyo objetivo fue «prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, facturación y caja.». - Contrato número 283-2011 del 9 de noviembre de 2011 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 1 mes y 21 días y cuyo objetivo fue «prestación de servicios para la ejecución de los procesos de apoyo administrativo para las diferentes áreas de la institución…» - Contrato número 242-2011 del 2 de septiembre de 2011 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 18 días cuyo objetivo fue «requiere la prestación de servicios para la ejecución de los procesos y procedimientos de atención por auxiliares de enfermería». - Contrato número 112-2013 del 31 de enero de 2013 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 8 meses cuyo objetivo fue «prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, facturación y glosas para la E.S.E, Hospital Universitario San Jorge de Pereira.». - Contrato número 174-2014 del 7 de febrero de 2014 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 9 meses y 18 días y cuyo objetivo fue «Prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, facturación y glosas para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.». - Contrato número 198-2015 del 26 de febrero de 2015 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 8 meses y cuyo objetivo fue «Prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, facturación y glosas para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.». 28 - Contrato número 212-2016 del 29 de marzo de 2016 celebrado entre la empresa social del estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA “PROSESA”, con duración de 6 meses y cuyo objetivo fue «Prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, autorizaciones, facturación, devolución, glosas y conciliación de glosas, citas médicas, para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.». -Interrogatorio de parte del demandante, quien audiencia de práctica de pruebas celebrada el 4 de junio de 2025, indicó que no solicitó asociarse a la Cooperativa PROSESA S.A. en abril de 2012, pero si diligenció formato de vinculación durante dicho lapso y realizó el curso de cooperativismo.
Que conocía la naturaleza de la vinculación con dicha cooperativa. No tenía conocimiento del régimen de asociación de los estatutos que regía a dicha cooperativa. Le fueron reconocidas su compensación durante la vinculación con la cooperativa, no se le efectuó la devolución de aportes a la finalización del vínculo. En cuanto a la vinculación con Mundo Salud, responde que, en el periodo de noviembre de 2016 a enero de 2017, sí prestó sus servicios a dicha empresa en el cargo de auxiliar de facturación y se le cancelaron los salarios a los cuales tenía derecho, así como prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías.
Refiere que entre los cambios de empresas temporales y las cooperativas siempre mantuvo las mismas funciones y el cargo. Que el demandante empleado provisional de la E.S.E. demandada, después los desvincularon y los contrataron a través de cooperativas, como empleado directo a la ESE estuvo desde el año 1995 al 2005 más o menos, luego se vinculó dos años más o menos a SERTEMPO, después a la cooperativa de trabajo social que fue Prosesa y Mundo Salud con iguales contratos.
Aduce que desde enero de 2006 a enero de 2017 no tuvo descanso. - Testimonio de Mario Andrés Díaz Bernal, relata que trabajó al servicio de la E.S.E. demandada desde el año 2009 y lo trasladaron a la ESE Salud Pereira en el año 2013, en ese periodo tuvo contacto con el demandante como compañero de trabajo y siempre lo vio cumpliendo las funciones de facturador.
Que no tenía autonomía en horarios, siendo programados desde la coordinación del hospital, la cual era la enfermera jefe y se recibía ordenes de varias personas hasta del mismo gerente de la ESE accionada. Recibía órdenes de los jefes de servicios (enfermeras jefes) y tenían que hacer los reportes a estas personas. Que cumplían horarios y turnos. No tiene conocimiento que existiera empleado directo contratado por la ESE demandada que cumpliera las funciones de facturador como el actor. - Testimonio de Marleny Aguirre, laboró en el hospital demandado de 1988 y se posesionó en 1990 hasta el 2015, su cargo fue de auxiliar administrativo, sus funciones consistían atención del público, estadística, archivo de historias clínicas.
Fueron compañeros de trabajo y en el año 2017 estuvo vinculada a través de cooperativas como el demandante. 29 Quienes daban instrucciones eran los jefes de enfermería y del servicio que portaban el uniforme marcado con la ESE HUSJ y que habían pasado concurso de acuerdo con el listado que se publicaba en la oficina de personal y si bien el demandante trabajaba en otra dependencia todo funcionaba igual para los que cumplían funciones administrativas, también debían cumplir con horario que dependía de los turnos y del servicio al cual estaba adscrito.
No había diferencia entre los jefes de los trabajadores directos de la ESE demandada y los temporales y cooperativas. Expone que sí había personas contratadas directamente con el hospital que realizaban las mismas funciones que las del demandante, como lo era Beatriz Mejía, tiene conocimiento de ello ya que ella trabajó con el hospital, siendo ficha clave en el desarrollo del servicio, pero no tiene conocimiento si se desvinculó. Los anteriores elementos probatorios, permiten establecer con claridad, que en efecto medió la vinculación del demandante para con la ESE demandada a través de las citadas cooperativas y empresa de servicio temporal, por los siguientes periodos: EST - CTA CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO SERTEMPO CALI S.A. HOY SUMMAR TEMPORALES S.A.S AUXILIAR ADMINISTRATIVO 18/11/2006 18/11/2007 SERTEMPO CALI S.A. HOY SUMMAR TEMPORALES S.A.S AUXILIAR ADMINISTRATIVO 01/12/2007 30/01/2008 COOPSALUD C.T.A. hoy PROSESA C.T.A. FACTURADOR 01/02/2008 31/12/2009 COOPSALUD C.T.A. hoy PROSESA C.T.A. FACTURADOR 01/01/2010 31/10/2016 En cuanto a la vinculación a la entidad Mundo Salud Medica S.A.S., encuentra la Sala que la misma no fue acreditada con suficiencia pues si bien aparece otro si al contrato de trabajo a término fijo de 2016, suscrito entre el demandante y Mundo Salud Medica S.A.S. y comunicación de la terminación del contrato de trabajo, no se logra evidenciar en qué cargo fungió, durante que periodo o que su actividad hubiere sido realizada estrictamente al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, lo que no permite su reconocimiento, tratándose de intermediación laboral por parte de entidades públicas, hay libertad probatoria, ello requiere de pruebas fehacientes que permitan delimitar con precisión los extremos de dicha relación que, para el caso, solo se desprende con la claridad necesaria requerida de las certificaciones, contratos y comunicaciones antes mencionadas.
Así, en esta clase de asuntos ante esta jurisdicción, la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda dicha pretensión, a diferencia de la jurisdicción laboral donde «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato 30 de trabajo» (art. 24 CST), por lo que no basta con traer al plenario el otro si y la comunicación de terminación del contrato laboral o incluso a lo sumo solo afirmar haberse desempeñado en misión, sino que era necesario además allegar probanzas que demostraran de manera fehaciente y contundente que las respectivas EST y CTA vincularon o contrataron al actor para trabajar en misión con la demandada durante los períodos invocados, lo que se echa de menos con el rigor y precisión requeridas en el sub lite.
De otro lado, que comoquiera que se encuentra acreditado que la parte actora prestó sus servicios personales por más de diez años de manera intermitente a través de empresa temporal y cooperativas, lo cual se encuentra acreditado con los certificados y contratos obrantes en el dosier, de los cuales se puede concluir que se desnaturaliza el vínculo ocasional o transitorio del actor con la ESE demandada.
Es posible desvirtuar las vinculaciones a través de una tercerización mediante una empresa temporal y cooperativa, con quien se contrató la función administrativa de facturación demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P); habiéndose acreditado tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias que prevén las normas en la materia.
Es importante señalar que la Corte Suprema de Justicia23 en providencia se pronunció frente a esta modalidad en los siguientes términos: […] Lo anterior, sirve para memorar que la tercerización laboral no puede ser usada como mecanismo para que las empresas se abstengan de contratar el recurso humano para cubrir actividades permanentes o del giro ordinario, como ocurrió en el caso que se resuelve.
Claramente, admitir dicha forma de vinculación desdibuja su finalidad y atenta contra los derechos de los trabajadores, toda vez que afecta sus condiciones laborales y su dignidad, como quiera que precariza en grado sumo sus condiciones de trabajo. […] El precedente de la Corte avala esta forma de vinculación laboral, en tanto constituye una herramienta de flexibilidad organizativa.
No por eso, no puede considerarse una modalidad de descentralización, dado que no es lícito implementarla para cubrir necesidades permanentes de la empresa, ni sustituir al personal permanente. Conforme al pronunciamiento de la alta corporación laboral, se evidencia que aun en contratos a través de tercerización laboral, los beneficiarios no pueden abusar de la figura inclusive en asuntos donde la vinculación del empleado se dé por lapsos menores a un año. 23 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 363-2024, Magistrado Ponente Jorge Prada Sánchez 31 Al respecto, se evidencia que frente a los lapsos en los que el actor estuvo contratado por la empresa temporal y la cooperativa, los cuales fueron por más de diez años, se encuentra acreditado que la entidad demandada contrató a dicha intermediaria con el fin que realizaran una actividad que corresponde efectuarla a esa entidad estatal; y, según la certificación y declaración recaudadas, el demandante trabajó bajo órdenes y supervisión de la contratante en la labor misional y cooperada en las funciones de facturador.
No obstante, cabe destacar que en atención a que la vinculación del accionante con la empresa temporal y cooperada fue en virtud de contratos de obra o labor determinada y convenios de asociación, lo que denota un vínculo laboral, lo cierto es que, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en sus derechos laborales y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones laborales; empero, de acuerdo con el marco jurídico de este fallo, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales24, situaciones que no encajan en el caso bajo estudio y, por ende, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales, cooperativas y la posibilidad de que sus trabajadores en misión y cooperados desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Sala encuentra acreditada la relación laboral durante los interregnos deprecados iterando que excedieron el término de un año. De este modo, las pruebas documentales y testimoniales indicadas en párrafos anteriores, permiten tener como acreditada la prestación del servicio del demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las certificaciones y en general toda la prueba documental en comento, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso25, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria de cada uno de los medios documentales en comento, referentes al servicio que en su favor prestó el demandante como trabajador en misión de las diferentes empresas de servicios temporales y/o cooperativas enunciadas; además que se constituye en prueba indiciaria para aquellos extremos temporales sobre los cuales medió interpretación conforme al estudio conjunto del acervo probatorio, el hecho de haber laborado antes y después de 24 Recuérdese que puede ocurrir en tres casos, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del CST (de corta duración y no mayor a un mes);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 25 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem. 32 aquellos lapsos y claramente al servicio de la misma ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
De acuerdo con lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia las empresas Sertempo Cali S.A. hoy Summar Temporales S.A.S. y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado - COOPSALUD C.T.A. hoy Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA - PROSESA fungieron como instrumento de intermediación laboral entre el demandante y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los períodos anotados.
Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor del ente accionado a través de las mentadas EST o CTA, en los lapsos y el cargo descritos, como también se desprende que recibía la remuneración por dicha actividad. En efecto, el objeto pactado de los contratos celebrados por el demandante a través de la empresa temporal y cooperativa fue de auxiliar administrativo – facturador, y el objeto pactado en los contratos celebrados directamente con la ESE demandada fue la «prestación de servicios para la ejecución del proceso de admisiones, facturación y glosas para la E.S.E, Hospital Universitario San Jorge de Pereira.».
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201826, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.» En este orden de ideas, siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.
De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios, se tiene que eran las instalaciones físicas de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira en diferentes unidades de servicio de salud, conforme a los testimonios recaudados se acreditó que fue especialmente en el área de quirófanos y urgencias, sin que existe discusión sobre este aspecto. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014). 33 ii) El horario de labores. Según el testimonio del señor Mario Andrés Díaz Bernal, se tiene que debía cumplir con un horario de trabajo de 12 horas distribuido en diferentes turnos de acuerdo con el servicio de salud al que estuviera prestando sus servicios, siendo impuesto por la coordinación del hospital, específicamente de la enfermera jefe, que portaba su uniforme de profesional de salud.
Estos horarios oscilaban de 7 de la mañana a 7 de la noche, al día siguiente de 7 de la noche a 7 de la mañana, un día de descanso cuando el turno era de trasnocho. Refirió que debían obedecer las órdenes dadas por la jefe de enfermería, que en su mayoría eran contratadas directamente por el hospital, ello le consta porque trabajó para la ESE demandada en el mismo servicio que el actor (urgencias).
Que los facturadores reportaban las novedades y tenían contacto directo con las jefes del servicio. En virtud de lo anterior se puede concluir que el señor William de Jesús Mejía no tenía la posibilidad de ejercer con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones de los horarios en los cuales desarrollaría sus funciones. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
De acuerdo con la sentencia de unificación señalada, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. Las labores ejecutadas por el demandante, según el dicho del deponente eran direccionadas y dirigidas por el jefe del servicio que en la mayoría de las veces lo era la enfermera jefe; nótese que el señor Mario Andrés Díaz Bernal en su testimonio señaló que el encargado del servicio sea de urgencia, quirófano, entre otros era quien impartía instrucciones y directrices sobre las actividades a desarrollar en relación con la facturación. El mencionado testimonio de quien fungió como compañero de labores del actor y, por lo tanto, observador directo de la ejecución del objeto de los contratos y del modo de cumplimiento de las actividades por parte del demandante, relata la manera como éste ejecutó las actividades para las cuales fue contratado, además que ilustra sobre la necesidad de la presencia de aquel en las instalaciones de la ESE demandada en el que prestó sus servicios, y que sus actividades correspondían a la de facturación, en algunas ocasiones cuando fue necesario cambio de turno con el actor, autorizado por el la jefe de turno del servicio. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.
En el presente caso, según lo dicho por una de las auxiliares administrativas de planta en su testimonio, al precisar que sí había personas contratadas directamente con el hospital que realizaban las mismas funciones del demandante, como lo era Beatriz Mejía, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
En este punto, es oportuno indicar que la entidad demandada en la audiencia de pruebas formuló tacha frente al testimonio de la señora Marleny Aguirre 34 Ramírez, fundamentado en que la declarante se encontraba en el lugar donde rindió testimonio otra persona citada; frente a lo cual considera la Sala de Decisión que, si bien fue propuesta bajo los parámetros de ley (art. 211 del CGP)27, la tacha así formulada habrá de declararse no probada, en razón a que conforme al criterio de la sana crítica y de la valoración rigurosa que es exigible en estos casos, en la declaración del referido testigo no se advierten manifestaciones que entrañen parcialidad o falta de credibilidad por encontrarse en la misma dependencia pero en un lugar apartado de la oficina central, que imponga desestimar su declaración, a la cual luego de su valoración integral, se le atribuye mérito probatorio, eso sí en el grado de convicción y eficacia que alcanza a ofrecer, a efectos de definir la presente contienda.
Sobre la tacha de testigos sospechosos por encontrarse en situaciones que afecten su credibilidad o imparcialidad, la Corte Constitucional en sentencia C- 622 de 199828, señaló: «En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha.”29, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.» De este modo, debe indicar esta Sala de Decisión que, como ya se anunció, la tacha así formulada no está llamada a prosperar, por cuanto de la valoración con el grado de rigor exigible de la prueba testimonial en precedencia, no se advierte 27 “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 28 Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Diaz. 29 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 1982. 35 circunstancia alguna que afecte la credibilidad e imparcialidad de dicho deponente, por el contrario, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos sobre hechos que le consta u observó, al haber sido incluso también, compañera de trabajo del actor y tener conocimiento directo de las actividades por él realizadas y, bajo esa misma calidad constarle las actividades que realizaba el demandante al servicio de la ESE accionada y el tipo de vinculación para con la misma, cuestiones todas que por demás resultan consistentes con las apreciaciones y manifestaciones de las demás personas que pasaron por los estrados judiciales a rendir su testimonio.
En tal virtud, la tacha así formulada, se itera, no está llamada a prosperar. Aunado a lo anterior, quedó acreditada la permanencia como quiera que, la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 10 años, período en el cual el demandante desplegó las funciones de auxiliar administrativo – facturador de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente de la entidad, quedando desdibujada la temporalidad y transitoriedad.
Asimismo, en lo tocante a las declaraciones rendidas, para esta corporación resulta indispensable profundizar en el tipo de órdenes que recibía el demandante, pues ello constituye un elemento determinante para acreditar la subordinación continuada y el carácter laboral de la vinculación. Así pues, los trabajadores en misión y cooperados, conforme a la Ley 50 de 1990, pueden ser enviados a la empresa usuaria únicamente para cubrir labores transitorias y siempre bajo las causales taxativas previstas en la ley, su permanencia no puede superar un año, salvo las excepciones normativas, y en ningún caso se autoriza esta modalidad para cubrir funciones misionales permanentes, como lo es el proceso de facturación hospitalaria.
En ese sentido, el Tribunal considera que cuando los testigos describen que el actor recibía instrucciones directas, precisas y permanentes de las enfermeras jefes que en su mayoría eran de planta (quienes ejercían control sobre los turnos, la distribución de tareas, los reportes y la forma de ejecución del trabajo) ello demuestra que no actuaba con autonomía ni como un tercero independiente, sino sometido a los mismos mecanismos de dirección y control que rigen para el personal de planta.
De tal modo, la acreditación de estas órdenes concretas, operativas y jerárquicas permite ratificar que el demandante se encontraba integrado funcionalmente al servicio hospitalario y que su labor correspondía, en la realidad, a la de un auxiliar administrativo de la entidad, superando así el umbral de la simple coordinación contractual para configurar subordinación propia de una relación laboral encubierta.
En concordancia con lo anterior, estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida, elementos probatorios que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias desarrolladas por el demandante como trabajador en misión y cooperado a través de empresa de servicio temporal y cooperativas de trabajo asociado, en desarrollo de lo cual se encontraba sometido a órdenes y horarios impartidos por la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través de las 36 jefes del servicio o enfermeras jefes, conforme lo indican los testimonios escuchados.
A juicio de la Sala se acredita el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto se logra evidenciar que el demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como trabajador en misión y cooperado, que cumplía funciones de facturador en la entidad demandada, que estaba sometido a un horario, el cual era asignado por los jefes de la unidad donde estuviera, quienes además impartían órdenes al demandante sobre las funciones que como facturador debía cumplir.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un trabajador en misión o cooperado dedicado a prestar servicios de auxiliar administrativo - facturador en una entidad hospitalaria, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de facturación en las instituciones hospitalarias debe ser garantizado en todo momento a la comunidad, a fin de que quienes acuden a los servicios que allí se prestan puedan acceder a ellos para así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; además que la figura de la tercerización laboral utilizada para el desarrollo de actividades administrativas, como las que tuvieron lugar al servicio de la entidad hospitalaria demandada y de la que, precisa este Tribunal, corresponde a la función principal u objeto y misión de la prestación del servicio público de atención en salud a cargo del ente accionado, requiere de personal para su desarrollo, y es evidente que las funciones desempeñadas por el demandante son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación, que no de independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional30 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Para la Sala, la multiplicidad de modalidades contractuales empleadas para vincular al demandante constituye un fuerte indicio de desnaturalización de las 30 Sentencia C-614 de 2009. 37 figuras jurídicas previstas por el legislador y, en especial, de un uso abusivo de la tercerización laboral, ello se refleja en la continua sustitución del intermediario, sin alteración alguna de las funciones, del lugar de trabajo ni de la dependencia funcional del actor respecto de la ESE, lo cual revela que la entidad demandada no acudió a dichas formas contractuales para atender necesidades temporales, ocasionales o extraordinarias, sino para evitar la configuración del vínculo laboral directo, el cual se mantuvo invariable.
En efecto, cuando la entidad recurre sucesivamente a diferentes intermediarios para garantizar la permanencia del mismo trabajador en la misma labor esencial, tal comportamiento evidencia que la verdadera necesidad institucional era permanente, y que la rotación de figuras jurídicas tenía por finalidad eludir obligaciones salariales y prestacionales y mantener al trabajador en condiciones de inferioridad frente al personal de planta.
Este patrón de contratación, reiterado y prolongado en el tiempo, no solo contraría la Ley 50 de 1990 y las limitaciones expresas para el uso de trabajadores en misión y cooperado, sino que refuerza la conclusión de que la entidad pública se valió de la tercerización para encubrir una relación laboral estable y subordinada. De esta misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo y distintos períodos (entre 18 de noviembre de 2006 al 18 de noviembre de 2007, del 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de enero de 2010 al 31 de octubre de 2016), en las mismas actividades de facturador31, sin autonomía ni independencia. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se presentó una verdadera relación laboral velada bajo intermediación a través de las empresas Sertempo Cali S.A. hoy Summar Temporales S.A.S. y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado - COOPSALUD C.T.A. hoy Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA - PROSESA, que fue con las únicas que se acreditó el vínculo como cooperado y misión en favor de la entidad demandada con la cual la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira celebraba 31 Sobre contratos realidad en el área de facturación del servicio de salud se pueden ver: ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia del veintitrés (23) de octubre de 2025 - Radicado: 25000234200020180256101 (2027-2025) - Demandante: Edith María Gómez Valenzuela - Demandada: Hospital Militar Central - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Tema: Relación laboral encubierta tras contratos de prestación de servicios Decisión: Apelación sentencia, segunda instancia. ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ, sentencia del treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) - Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223-01 (5845- 2022) - Demandante: Julio César Gutiérrez Marín - Demandado: ESE, Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y otros. - Temas: Integración de la proposición jurídica.
Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Convenio cooperativa y contrato sindical. Auxiliar administrativo. REVOCA SENTENCIA. ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia del diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) - Radicado: 68001-23-33-000-2018-00171-01 (2310- 2024) - Demandante: Claudia Angélica Sandoval Herrera - Demandado: Instituto de Salud de Bucaramanga ESE - Tema: Relaciones laborales encubiertas tras contratos administrativos de prestación de servicios Decisión: Sentencia de segunda instancia. ⇨ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B”, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 19 de enero de 2023 - Radicado: 63001-23-33-000-2014-00108-01 - N° Interno: 4786-2015 - Demandante: Gustavo Ariel León Martínez - Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios - Tema: Contrato realidad. 38 contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte el demandante.
En el presente asunto es de concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como facturador bajo la figura de trabajador en misión y cooperado por intermediación de distintas EST o CTA o hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva jefe del servicio del ente hospitalario, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista.
Lo anterior, se itera, pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que el actor se desempeñó en misión como facturador a través de unos terceros, para la demandada, donde concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Ahora, sobre los períodos en los que resulta acreditada la relación laboral inmersa en la vinculación por tercerización a través de la EST o CTA con el demandante, se referirá esta sentencia en el siguiente punto atinente al fenómeno jurídico de prescripción. En tal virtud, establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de los conceptos laborales reclamados, procederá la Sala a analizar previamente lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 2.4.3.
El fenómeno jurídico de la prescripción. Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. 39 La Sección Segunda del Consejo de Estado32 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202133 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental aportada en el dosier, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Duración INTERRUPCIÓN Del 18 de noviembre de 2006 al 18 de noviembre de 2007 12 días Del 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008 1 día 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 40 Del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 - Del 1 de enero de 2010 al 31 de octubre de 2016 - Teniendo en cuenta la última vinculación contractual del demandante, esto es, el 31 de octubre de 2016, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la demandada, y teniendo en cuenta que no existe una interrupción significativa entre los contratos celebrados por las partes que pongan en duda la continuidad de las labores realizadas, criterio que es ajustado al expresado por la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, que adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente.
Atendiendo que fue elevada la correspondiente reclamación administrativa el 9 de enero de 2018, se tiene que con esta petición se interrumpió la prescripción, ya que durante estos periodos no existió una interrupción superior a los 30 días. Por tanto, frente a este periodo no operó tal fenómeno y en consecuencia habrán de reconocerse los derechos laborales reclamados. 2.4.4.
Restablecimiento del derecho. Una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado establecida la relación laboral entre las partes en virtud de la figura de la tercerización laboral por medio de EST o CTA, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de la institución hospitalaria demandada en la cual el demandante en forma personal prestaba sus servicios como facturador y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre ésta y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral y sobre el cual no operó el fenómeno de la prescripción, esto es, entre el 18 de noviembre de 2006 y el 31 de octubre de 2016, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de conceptos laborales en favor del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, y atendiendo que durante todo el vínculo que ha quedado demostrado con carácter laboral, el demandante prestó servicios a través de terceros (EST o CTA), resulta procedente ordenar el reconocimiento, en favor de éste, de lo que se precisará a continuación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios o se establece el trabajo en favor del ente estatal demandado a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista, en misión o cooperado tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar en comparación con los mismos cargos del personal de planta de la entidad, de conformidad con la jurisprudencia que ha proferido de tiempo atrás el H. Consejo de Estado34, así como a las diferencias salariales entre lo que se 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 41 le pagó al demandante en virtud de dichos contratos, en este caso celebrados a través de terceros, y el salario devengado por el personal que desempeña el mismo cargo de auxiliar administrativo (cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor) que hace parte de la planta de personal de la E.S.E demandada, conforme la reciente sentencia del 11 de abril de 202435 en la cual el H. Consejo de Estado ha modificado su postura anterior que señalaba que por la configuración de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»36, para sostener ahora que en estos asuntos de contrato realidad, además de las prestaciones laborales, el restablecimiento del derecho comporta el reconocimiento y pago de la diferencia salarial respecto de lo devengado por los empleados de planta de la entidad.
Es así que el restablecimiento del derecho en materia de contrato realidad, comprende: (i) por una parte, el pago de las prestaciones sociales en comparación con los mismos cargos del personal de planta de la entidad, conforme la siguiente jurisprudencia: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001- 23-33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación37» (ii) Y, por otra parte, el pago de diferencias salariales respecto de lo devengado por los empleados de planta de la entidad, a tono con la sentencia del 11 de abril de 202438, cuyos fundamentos son los siguientes: « […] esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.
Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.
En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral» Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.
Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.
De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001- 23-33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 43 no la haya invocado expresamente», esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.
En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales» Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. […]»(Negrilla fuera de texto) Esta variación de la línea jurisprudencial, que no debe ser desatendida por este colegiado, en cuanto las providencias de primera instancia que allí fueron sometidas a criterio de corrección fueron proferidas por este Tribunal, además que puede encontrarse su consolidación en otras decisiones, verbigracia sentencia de la misma subsección que dispuso la misma modificación en proceso radicado al 66001-23-33-000-2019-00080-0139.
Inclusive al efectuarse una trazabilidad adicional, se halla la providencia del 16 de noviembre de 202340, en la que la misma Alta Corporación Judicial, en cumplimiento de orden de juez constitucional, adelantó un análisis de los aspectos que se vienen tratando, y señaló, en lo que es relevante para este punto: «iv. Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia ha matizado la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los períodos contratados».
Tesis que ha sido acogida de manera unánime y reiteradamente, vr.gr, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 43. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al período contratado”.
Radicado 20001-23-33-000-2014- 00206-01 (1454-2016). Radicado 76001-23-33-000-2012-00425-01(5294- 2019) De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de salarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones, en el cargo de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas. 39 CP Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Sentencia del 11 de abril de 2024. Radicado: 66001-23-33- 000-2019-00080-01 Nº Interno: 450-2023 (expediente digital) Demandante: Ricardo Mariscal Álvarez. Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad. 40 CP César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05191-01.
N° Interno: 6100-2019. Demandado: Instituto Distrital de Cultura y Turismo-IDT. Coadyuvante: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. Tema: Contrato realidad: cumplimiento fallo acción tutela. Radicación: 11001-03-15- 000-2023-04129-01. 44 Por tanto, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira deberá calcular, tanto la diferencia de las prestaciones de orden legal, como salarial, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de auxiliar administrativo cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor, en el período que ya ha quedado establecido; y solo en caso de no existir tal diferencia, se tendrá como base los salarios pactados en los contratos de trabajo en misión celebrados en dicho tiempo.
Si bien en las sentencias proferidas por el órgano de cierre que sentaron unificación en la temática de contrato realidad, esto es, las sentencias de unificación del 25 de agosto de 201641 y el 9 de septiembre de 202142, señalaron como elemento para la liquidación derivada la condena los honorarios devengados, tal aspecto no hizo parte de la ratio decidendi, menos aun de la definición de las subreglas establecidas en ellas y que marcan el derrotero en forma de precedente vertical.
De este modo, la posición que se define en la reciente sentencia sobre el monto del restablecimiento consecuencial a la existencia de la relación laboral, se hace extensible a los asuntos que a futuro debatan la problemática jurídica circundante al denominado “contrato realidad”, independientemente de la modalidad de contratación, tercerización, o vinculación de la que se haga uso por parte de la entidad estatal.
Claridad que se hace pertinente, en cuanto, al abordar la especificidad de los trabajadores en misión, la Ley 50 de 1990 ha dispuesto para este tipo de casos, en el artículo 79, inciso primero: «Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.» (Resaltado de la Sala) Finalmente, en lo atinente a este acápite, la aplicación del principio de favorabilidad, constitucionalmente consagrado43, encuentra su forma de efectivizarse a través de la variación que se adopta, toda vez que garantiza en mayor medida los derechos de quien ha sido subordinado por una entidad estatal.
En virtud de lo que ha quedado expuesto, se condenará a la entidad demandada a pagar en favor del actor las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en razón de la 41 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 42 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 43 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 45 vinculación como trabajador en misión y cooperado a través de EST o CTA, entre el 18 de noviembre de 2006 y el 31 de octubre de 2016, en el cargo de auxiliar administrativo durante dicho período, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la demandada con cargo similar y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Itera la Sala que también será condenada la ESE accionada, al pago de las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió el demandante por dicho concepto de salarios, y lo que debió recibir en el cargo de auxiliar administrativo, cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor, que corresponde a la planta de personal de la entidad demandada, en el período que ha quedado establecido, en el que fungió el demandante como trabajadora en misión y cooperado a través de EST o CTA, entre el entre el 18 de noviembre de 2006 y el 31 de octubre de 2016.
Se ordenará el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social, en cuanto inciden en el derecho pensional del demandante, el cual tiene carácter imprescriptible, en congruencia con la multicitada sentencia del H. Consejo de Estado a la cual se está acogiendo el Tribunal, en cuyo numeral 5 señala de manera clara que «el municipio de Pereira deberá calcular el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de Carlos Alberto Díaz Guzmán que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones ( )».
Por lo antedicho, la entidad demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como trabajador en misión y cooperado (entre 18 de noviembre de 2006 al 18 de noviembre de 2007, del 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de enero de 2010 al 31 de octubre de 2016), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajador en misión y cooperado, y los que se debieron efectuar tomando como base los salarios que corresponden al cargo de auxiliar administrativo (cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor) existente en la planta de personal de la entidad demandada, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como trabajador en misión - cooperado y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante como trabajador en misión y cooperado, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En cuanto a los llamados en garantía, debe indicarse que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira efectúo llamamiento en garantía frente a las empresas Sertempo Cali S.A. hoy Summar Temporales S.A.S. y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado - COOPSALUD C.T.A. hoy Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA – PROSESA. 46 Se advierte que revisado el clausulado de las pólizas aportadas, se verifica que el alcance de los amparos en lo que interesa al presente asunto, se limita a cubrir incumplimientos en material salarial y seguridad social atribuibles a las empresas de servicios temporales y cooperativa, aspectos que no constituyen objeto de debate, pues la condena se dirige contra la accionada derivada del surgimiento de una indebida tercerización en la forma de vinculación del cual se desprenden una obligaciones legales por las que debe responder, pero que en ningún momento derivan del incumplimiento de los pagos a cargo de la tomadora del seguro.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, mediante la aplicación de la siguiente fórmula44: Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las diferencias de las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 2.5. Impedimento El magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía ha manifestado impedimento dentro del asunto de la referencia, toda vez que se encuentra en cuarto grado de consanguinidad con el doctor Andrés Eduardo Vásquez Hincapié, quien fungió como apoderado de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, entidad demandada dentro del presente asunto.
Dispone el artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, respecto al trámite de los impedimentos, en su numeral 3.º, que el magistrado en quien concurra alguna de las causales, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Analizados los motivos expuestos encuentra la Sala que la situación expuesta encaja dentro de los parámetros del artículo 141, numeral 3.º del Código General del Proceso, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 del C.P.A.C.A, encontrándose fundada la causal invocada. 2.6. Conformación de cuórum decisorio En consideración de lo señalado en el numeral anterior y que la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda, se encuentra incapacitada, se hace necesario 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008- 00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. 47 integrar cuórum con el Magistrado Andrés Medina Pineda, conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 2430 de 2024, en concordancia con los artículos 122, 128 y el numeral 3 del artículo 131 del CPACA. 3.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado45 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: “[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]”; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: “[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 141, numeral 3.º del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
DECLÁRASE no probada la tacha formulada por la parte demandada frente al testimonio rendido por la señora Marleny Aguirre. 3. DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción del medio de control, cosa juzgada, así como la de falta de legitimación material en la causa por pasiva, formuladas por la entidad demandada y llamados en garantía. 4.
DECLÁRASE que no procede los llamamientos en garantía formulados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a las empresas Sertempo Cali 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi. 48 S.A. hoy Summar Temporales S.A.S. y Coopsalud cooperativa de trabajo asociado - COOPSALUD C.T.A. hoy Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA – PROSESA.
5. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio 2018000137 del 9 de enero de 2018, expedido por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de los emolumentos laborales solicitados por el demandante. 6. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor del señor William de Jesús Mejía Valencia, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la mentado señor en virtud de la vinculación como trabajador en misión y cooperado a través de terceros por los períodos comprendidos entre el 18 de noviembre de 2006 y el 31 de octubre de 2016, en el cargo de auxiliar administrativo, y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, auxiliar administrativo cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor y que no fueron cubiertas por el tercero empleador; igualmente, CONDÉNASE a la misma entidad accionada, al pago de las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de salarios, y lo que debió recibir en el cargo de auxiliar administrativo, de acuerdo con la asignación que corresponde a dicho cargo en la planta de personal de la entidad demandada, en el mismo período que ha quedado señalado en este numeral; y solo en caso de no existir dicho cargo en planta, se tendrá como base los salarios pactados en los contratos de trabajo celebrados para la actividad en misión. 7.
La entidad demandada condenada deberá tomar en cuenta los salarios pagados como trabajador en misión dentro del período total (entre 18 de noviembre de 2006 al 18 de noviembre de 2007, del 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de enero de 2010 al 31 de octubre de 2016) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como trabajador en misión y los que se debieron efectuar con base en el salario que corresponde al cargo de auxiliar administrativo cuyas funciones se asemejan a las de facturador ejercidas por el actor, existente en la planta de personal de la entidad demandada, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 8. Declárase que el tiempo laborado por el actor en misión y cooperado (entre 18 de noviembre de 2006 al 18 de noviembre de 2007, del 1 de diciembre de 2007 al 30 de enero de 2008, del 1 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de enero de 2010 al 31 de octubre de 2016) se debe computar para efectos pensionales. 49 9.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 10. La entidad demandada debe dar cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.
Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021). 11. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.
12. SIN COSTAS en esta instancia. 13. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (Ausente con incapacidad) JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA ANDRÉS MEDINA PINEDA (Con impedimento) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»