1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Dr. IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, febrero veintisiete (27) de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 680013333008-2017-00333-01 DEMANDANTE: GLORIA ESPERANZA ESTUPIÑAN MANRIQUE olgaflorezmoreno@yahoo.es DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL notificaciones@bucaramanga.gov.co nprodriguez@bucaramanga.gov.co asesoriasjudicialescucuta@hotmail.com notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: JESÚS RODRÍGUEZ OROZCO PROCURADOR 47 JUDICIAL II procjudadm47@procuraduria.gov.co MECANISMO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINK SAMAI: 68001333300820170033301 Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 17 de septiembre de 2021, previo los siguientes:
ANTECEDENTES La Demanda. Pretensiones. En síntesis, la parte actora pretende se declare el silencio administrativo negativo y la nulidad del acto ficto o presunto al no resolver la petición elevada ante el Director del Hospital Militar de Bucaramanga, recibida por la entidad el día 28 de febrero de 2017, por medio de la cual se solicita el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales, factores salariales, pago proporcional de seguridad social y retención en la fuente.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare la existencia de la relación laboral, sin solución de continuidad, con el consecuente pago de la diferencia resultante entre los honorarios recibidos y el salario correspondiente a un AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta, así como el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar, y que el tiempo laborado sea computado para efectos pensionales.
Fundamento Fáctico. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 2 La parte demandante en el escrito de la demanda afirma que prestó de manera personal sus servicios como auxiliar de enfermería durante los años 2009 (a partir del 01 de septiembre), 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 (hasta el día 31 de mayo), mediante contrato de prestación de servicios profesionales suscritos con la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA, desempeñando labores propias de la actividad hospitalaria, cumpliendo el horario asignado por la entidad, permanencia en las instalaciones y disponibilidad, con remuneración mensual, y bajo continua subordinación y dependencia, de acuerdo a las funciones y directrices que diariamente le eran entregadas.
Indica que, en la planta de personal de dicha institución, existían auxiliares de enfermería con vinculación legal y reglamentaria que contaban con todas las prestaciones laborales, cumpliendo las mismas funciones que la actora cumplía. Finalmente, refiere que el Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, no dio respuesta al derecho de petición elevado por la demandante el 28 de febrero de 2017, que tenía como fin se declarara el reconocimiento de la relación laboral.
Normas violadas y Concepto de violación. - Artículos 6, 13, 25, y 53 de la Constitución Nacional. - Ley 80 de 1993, artículo 32. - Decretos 1042 y 1045 de 1978. Señala la parte actora que el artículo 53 de la Carta Política establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; así mismo que se desconoce el art. 13 ib., considerando la desventaja que tiene quienes como contratistas ejercen las mismas funciones que el personal de planta, quienes sí reciben las garantías que la ley les otorga en cuanto a prestaciones sociales, seguridad social, etc.
Argumenta que las actividades realizadas, eran las mismas que corresponden a un funcionario de planta vinculado de manera legal y reglamentaria, sin que se advierta diferencia, razón por la cual es factible desvirtuar un contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador/contratante.
Refiere que, si bien hay un revestimiento formal de la contratación bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios regulado en la Ley 80 de 1993, lo cierto es que debe imperar la realidad de un contrato laboral. Contestación a la Demanda. La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el contrato de prestación de servicios profesionales se suscribe en el evento en que las actividades de la entidad pública no puedan ser cumplidas por el personal de planta en dicha entidad o en eventos en que se requiera de personal con conocimientos especializados no existentes allí. Que, en el caso particular, no puede afirmarse que existió un contrato de trabajo con el argumento de la celebración de varios contratos de prestación de servicios y que además en la planta de personal existen más cargos de auxiliar de enfermería, pues ello no imposibilita la contratación bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993 y 734 de 2002, normas que prevén la posibilidad para la entidad de acudir a esa modalidad de contratación por necesidad del servicio.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 3 Afirma que, el hecho de que el Hospital Regional tuviera injerencia en la labor desarrollada por la demandante no implica subordinación sino coordinación, pues debe la entidad regular el cumplimiento del contrato. Advierte que, en el presente asunto no habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal puede decretarse esta por el Despacho, y mucho menos partir de la base para llegar a tal consecuencia, de que los contratos celebrados constituyeron un acto que encubrió una relación laboral, pues este argumento es más armonioso con una pretensión en el ejercicio de la acción contractual.
Finalmente, propone como excepción de mérito la prescripción extintiva de las acciones laborales que se persiguen. Sentencia de Primera Instancia. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia de 17 de septiembre de 2021, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo de la entidad demandada ante la petición de fecha 28 de febrero de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DECLÁRASE probada la prescripción de los derechos laborales que se derivaron de la ejecución de los Contratos 293 de 2009, 009 de 2010 y su adicional 001, 187 de 2010, 062 de 2011, 226 de 2011 y 060 de 2012, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL deberá RECONOCER Y PAGAR a favor de la señora GLORIA ESPERANZA ESTUPIÑAN MANRIQUE, lo siguiente: 1. El valor equivalente al porcentaje de cotización correspondiente a Pensión y Salud18 que la demandante demuestre haber realizado y que la entidad demandada legalmente debía trasladar en su condición de empleador a los fondos correspondientes durante los siguientes periodos de prestación del servicio: del 01 de septiembre al 31 de diciembre de 2009 - contrato 293 de 2009, del 06 de enero al 31 de diciembre de 2010 –contrato 009, Modificación 001 adicional y contrato 187 de 2010-, del 07 de febrero al 30 de junio de 2011 –contrato 062 de 2011-, del 01 de septiembre al 31 de diciembre de 2011 -contrato 226 de 2011-, del 16 de enero al 16 de diciembre de 2012 – contrato 060 de 2012-, del 15 de enero al 31 de diciembre de 2013 -contrato 047 de 2013-, del 16 de enero al 15 de julio de 2014 –contrato 088 de 2014-, del 16 de julio al 16 de diciembre de 2014 –contrato 230 de 2014- y del 13 de enero al 31 de mayo de 2015 –contrato 054 de 2015-, y el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones legales.
Para ello deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar por concepto de salud y pensión durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y los realizados por la contratista, y cotizar ·al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2. El valor de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido del 15 de enero al 31 de diciembre de 2013 -contrato 047 de 2013-, del 16 de enero al 15 de julio de 2014 –contrato 088 de 2014- del 16 de julio al 16 de diciembre de 2014 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 4 –contrato 230 de 2014- y del 13 de enero al 31 de mayo de 2015 –contrato 054 de 2015-; teniendo en cuenta para tales efectos: a) Los honorarios pactados en los contratos. b) Todas las prestaciones sociales a las que tenía derecho un auxiliar de enfermería de planta de la entidad, que hubiese desempeñado iguales o similares funciones a las de la accionante, durante el periodo que se reconoce la existencia de la relación laboral.
La suma a reconocer deberá ser actualizada ateniendo la fórmula señalada en la parte motiva, mes por mes para cada mesada prestacional.
CUARTO: CONDENASE en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.
QUINTO: DENIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda, conforme a las motivaciones expuestas.
SEXTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A. Para efectos de la actualización económica o indexación de las sumas reconocidas, se aplicará la fórmula consignada en las consideraciones expuestas.
SÉPTIMO: EJECUTORIADA ésta providencia, ARCHIVENSE las diligencias previas las anotaciones de rigor.” El A-quo, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial respecto de los elementos que deben existir para la configuración del contrato realidad sobre el contrato de prestación de servicios, y analizadas las pruebas obrantes en el plenario, encontró que en el sub examine concurren los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, elementos que, desdibujan los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, debiendo tener en cuenta que los servicios prestados por la demandante como auxiliar de enfermería se extendieron aproximadamente por 6 años, que sus funciones no podían ejercerse de manera autónoma e independiente por el contratista, sino que debían cumplirse con sujeción a los términos indicados por la administración, y bajo los parámetros, programas y proyectos establecidos para el desarrollo del sector salud, atendiendo las actividades que le eran asignadas por el enfermero jefe, líder del proceso de enfermería, cumpliendo además, con horarios establecidos por la entidad y utilizando bienes y elementos suministrados por el Hospital Militar.
Agregó, que las actividades desempeñadas contradicen el carácter propio de los contratos de prestación de servicios. Además, los testimonios practicados y el manual de funciones y competencias laborales allegado, acreditan la existencia de cargos de auxiliares de enfermería dentro de la planta de personal de la entidad, los cuales realizan las mismas actividades contratadas.
En virtud de ello, afirmó que el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pero sí el pago de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad que desempeñaban el mismo cargo, tomando como base de liquidación el salario establecido para éstos, y de las cotizaciones de seguridad social como salud, pensión y riesgos profesionales.
Además, indicó que el tiempo que la demandante estuvo vinculada a Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 5 la entidad a través de contratos de prestación de servicios, sea computable para efectos pensionales. Respecto a la prescripción, consideró que la vinculación de la demandante se dio de manera interrumpida haciendo que la relación laboral únicamente pueda reconocerse por los periodos efectivamente contratados o debidamente ejecutados, los derechos prestacionales derivados del contrato realidad pueden prescribir, por no reclamarse en la oportunidad que la Ley otorga para ese efecto, tal como se indicó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la cual estipuló como regla respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad que, en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Conforme a lo anterior, indica el A quo que, respecto de los contratos suscritos con anterioridad al 15 de enero de 2013, acaece el fenómeno de prescripción, por haberse interrumpido la continuidad de ellos por más de 15 días hábiles.
Sin embargo, no predica la prescripción respecto de los derechos prestacionales -salud y pensión-. Adicional a ello, señala que la imprescriptibilidad no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por la accionante como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar ·al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Recurso de apelación. Las partes, interpusieron oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido el 17 de septiembre de 2021, así: La demandante GLORIA ESPERANZA ESTUPIÑAN MANRIQUE, mediante su apoderada, presentó recurso de apelación, fundamentándolo en los siguientes términos: i) Respecto al tiempo de inicio de la relación laboral de la demandante y su permanencia en el Hospital Militar Regional de Bucaramanga, debe revocarse la prescripción. Indica que se presenta un error de interpretación respecto de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, en tanto se declaró en primera instancia que operó la prescripción trienal, siendo que en la jurisprudencia se refiere a la prescripción de la acción al término de tres años contados una vez haya finiquitado la relación que se pactó como contractual.
Así mismo, menciona jurisprudencia que soporta su tesis respecto a la prescripción declarada en primera instancia, y solicita se declare la existencia de la relación laboral sin solución de continuidad, entre el período comprendido desde el 01 de septiembre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015.. La demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, mediante su apoderado, presentó recurso de apelación, solicitando la revocación de Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 6 la sentencia de primera instancia, argumentando que no existió relación laboral alguna, si se tiene en cuenta que la demandante contaba con completa autonomía e independencia para desarrollar las actividades para las cuales fue contratada, siendo estas, estrictamente en virtud de lo establecido en el contrato, por lo mismo, no cumplía horario, sino que se coordinaba la ejecución del objeto contractual según las necesidades del lugar en el que se ejecutaban las actividades.
Agrega que, los honorarios cancelados son consecuencia del valor pactado como contraprestación de sus servicios. Así mismo, indica que no obra prueba alguna sobre la subordinación alegada. Por tanto, considera que la entidad ha actuado con ceñimiento a la ley. Trámite en segunda instancia. Una vez concedido el recurso de apelación, mediante providencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022), se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes.
De dicho trámite se destaca lo que sigue: La parte actora, solicitó la revocatoria de la declaratoria de prescripción contenido en el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. La demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público, no rindió concepto de fondo.
CONSIDERACIONES Acerca de la competencia. Recae en esta Corporación, en orden a lo dispuesto por el Art. 153 del C.P.A.C.A. Problema Jurídico. La Sala procederá a determinar si se estructuró una verdadera relación laboral entre la parte demandante y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA con ocasión a las labores realizadas bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
En caso afirmativo y atendiendo a que el recurso versa contra la totalidad de la decisión en la que se declara la existencia de un contrato realidad, se procederá a verificar que las órdenes dadas para el restablecimiento del derecho estén acordes a las que deben reconocerse en virtud de dicha declaración, y, sobre cuáles contratos de prestación de servicios opera la prescripción. Solución al Problema Jurídico Planteado.
Respecto a la contratación a través de la modalidad de prestación de servicios, la Ley de contratación estatal o Ley 80 de 1993, autoriza su celebración para aquellos eventos en que la función de la entidad contratante no puede cumplirse con personal vinculado a su planta de personal -porque el número de empleos con dichas Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 7 funciones no es suficiente o porque esa actividad no está asignada a empleo alguno- o cuando se requiere de conocimientos especializados para desarrollarla.
En todo caso, estos contratos están caracterizados, entre otros aspectos, porque su vigencia es temporal, es decir, su duración debe ser por un tiempo limitado. Según el numeral 3º del artículo 32 de la precitada Ley 80 de 1993, en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se insiste, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable.
Así mismo, la normatividad que regula la Función Pública, ordena que el desarrollo de la función administrativa del Estado en forma permanente, ha de hacerse sólo a través del ejercicio de funciones adscritas al respectivo empleo al que, por mandato Constitucional, de manera general se accede por oposición o concurso previo y con el cumplimiento de los requisitos de nombramiento y posesión, con sujeción a un régimen legal y reglamentario, que no contractual.
El desempeño de un “empleo”, con el lleno de los requisitos para ello, de suyo genera una relación laboral entre quien lo desempeña y la entidad a cuya planta está asignado y deberá ser, en todo caso, realizado en forma personal, bajo una continua subordinación y con una contraprestación económica previamente presupuestada. Dicho lo anterior, si logran desvirtuarse tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un contrato de prestación de servicios, y probarse los elementos de la relación laboral -la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración, la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad-, necesariamente deberá declararse que se utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, configurándose así, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política.
De la misma forma, en armonía con el Art. 53 superior que consagra la primacía de la realidad sobre la forma, la Corte Constitucional1 ha sido enfática en afirmar que de configurarse los elementos propios de una relación laboral entre el Estado y el particular, entre ellos el de subordinación que no de coordinación, pese a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, primará la realidad sobre la forma, procediendo a declararse la existencia de esta relación con todos los efectos que ello implica; es decir, el reconocimiento de las prestaciones sociales que fueron desconocidas por el empleador y que por decisión judicial le serán pagaderas al servidor a título de indemnización, teniendo como base para liquidar la indemnización el respectivo contrato de prestación de servicios.
Sumado a lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que para que pueda accederse al pago de prestaciones sociales en los contratos de prestación de servicios debe darse la acreditación de los tres elementos de la relación laboral, a saber, i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada, con especial atención en la subordinación o dependencia, a la vez que se señaló, que en situaciones específicas de mera coordinación no se configura subordinación, evento en el cual no se encubriría una relación laboral2. 1 Sentencia C-154 de 2007, entre otras. 2 Consultar entre otras, la sentencia de fecha 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 8 Ciertamente, ha señalado la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que, quien se vincula bajo esta calidad –contratista-, debe tener la autonomía para actuar con independencia atado solo a los términos del contrato y de la ley contractual3, “los cuales no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes”4, entendiéndose que corresponde a una vinculación de carácter excepcional, lo que de suyo implica que no puede ser utilizada para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.
Bajo estos parámetros, la jurisprudencia sostiene que la figura del contrato realidad “se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.5 Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 Primera regla.
El “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima “imprescindible” para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica “en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios”.6 En ese sentido, el Consejo de Estado unificó el sentido y alcance del “término estrictamente indispensable” como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente 3 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.
Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE- SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 4 Ver sentencia C-614 de 2009. 5 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. Y, CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de fecha 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. 4534-14. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-3- 26-000-2011- 00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 9 planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un “término estrictamente indispensable” para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.7 Segunda regla.
El Consejo de Estado consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una “camisa de fuerza” para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: “Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades”.
“Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse”.
Así mismo, se reiteró la tesis -que actualmente impera en la Sección Segunda-, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.8 Tercera regla.
La Sección Segunda consideró “improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso”, por “constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130 8 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 10 En la referida sentencia de unificación, también se reiteraron como indicios de la subordinación los siguientes: “104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” Del caso en concreto: La Sala recalca que para la declaratoria del contrato realidad se exige la demostración de los tres requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 1° de la Ley 50 de 1991, a saber: (i) la Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 11 prestación personal del servicio;
(ii) la continua subordinación o dependencia del patrono y, (iii) la contraprestación económica. En este orden de ideas, se verificará si en el sub examine se cumplen o no los anteriores presupuestos del contrato realidad. Veamos: 1. Prestación personal del servicio y las funciones ejecutadas. El material probatorio obrante en el plenario da cuenta que GLORIA ESPERANZA ESTUPIÑAN MANRIQUE prestó sus servicios de manera interrumpida al HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA durante el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de mayo de 2015, con la suscripción de los siguientes contratos de prestación de servicios: CPS No. PLAZO PERÍODO OBJETO 293 4 mes Del 01/09/2009 al 31/12/2009.
Prestar sus servicios médicos hospitalarios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el campo asistencial en los diferentes servicios del Hospital Militar Regional de Bucaramanga. 009 5 meses y 24 días Del 06/01/2010 al 30/06/2010. Prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el campo asistencial en los diferentes servicios del Hospital Militar Regional de Bucaramanga.
Adición al No. 009 3 meses Del 29/06/2010 al 30/09/2010. 187 3 meses Del 01/10/2010 al 31/12/2010. 062 5 meses Del 07/02/2011 al 30/06/2011. 226 4 meses Del 01/09/2011 al 31/12/2011. Prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en para ser suministrados a los beneficiarios que consultan en el Hospital Militar Regional de Bucaramanga. 060 11 meses Del 16/01/2012 al 16/12/2012.
Prestar sus servicios de apoyo a la gestión como AUXILIAR DE ENFERMERÍA con el fin de brindar atención oportuna e integral en salud (…) en el Hospital Militar Regional de Bucaramanga. 047 11 meses Del 15/01/2013 al 31/12/2013. Prestar sus servicios profesionales como técnico en AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el (…) Hospital Militar Regional de Bucaramanga 088 6 meses Del 16/01/2014 al 15/07/2014. 230 5 meses Del 16/07/2014 al 16/12/2014 054 4 meses y 18 días Del 13/01/2015 al 31/05/2015 De otra parte, de la lectura de los contratos de prestación de servicios y del manual de funciones de la entidad, se tiene que las funciones realizadas por la demandante son similares a las indicadas en el manual de funciones de los empleados de la entidad demandada para el cargo de auxiliar y se requieren que su desarrollo sea permanente por ser inherentes al objeto de la entidad.
Así mismo, las declaraciones rendidas en el curso del proceso dan cuenta de las labores que desempeñaba la parte demandante como auxiliar de enfermería del HOSPITAL MILITAR REGIONAL, con ocasión a la celebración de los contratos de prestación de servicios, los cuales eran ejercidos de manera personal. Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 12 2.
Contraprestación. De conformidad con los contratos de prestación de servicios allegados al expediente, se encuentra que por los servicios profesionales prestados por la demandante como AUXILIAR DE ENFERMERIA, recibía una contraprestación económica pagada mensualmente, por parte de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA 3.
La subordinación y dependencia continuada. El Honorable Consejo de Estado9 ha señalado que este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto al trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, concluye que la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Ahora, siguiendo los lineamientos consolidados en la sentencia de unificación referida en el marco normativo y jurisprudencial, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.
Conforme a los contratos celebrados entre la demandante y la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA, y las declaraciones rendidas al interior del proceso se logró evidenciar que la demandante desarrollaba su labor de atención en salud en las instalaciones del ente hospitalario. ii) El horario de labores.
En el expediente no obra planillas de horarios; aunque los testimonios rendidos en el proceso logran determinarse que sí existía un horario de trabajo regularmente, por turnos de 12 horas, diurnos o nocturnos. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, según las cuales, la demandante debía: “Dar atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico-quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente, de acuerdo con ordenes médicas y de enfermería”, “asistir puntualmente al turno”, “Asistir a las capacitaciones” “Diligenciar el formato único de ficha de talento humano”, “Preparar los servicios de consulta y colaborar con el médico en la prestación del servicio”, “participar en las reuniones semanales y mensuales del grupo”, “prestar el servicio en forma continua sin interrupción”, entre otras.
También se evidenció no sólo de los contratos sino también del análisis conjunto de las declaraciones que las funciones desarrolladas por la actora como auxiliar de enfermería se incluía la labor de la atención en salud, la cual 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 27 de enero de 2022, Rad.
No. 080012331000-2014-00666- 01(0527-2018) Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 13 además de ser el objeto o naturaleza misional de la entidad demandada, no podía ejecutarse de manera independiente y autónoma como lo asegura la demandada en la presente controversia, por cuanto se trataba del manejo y cuidado directo de los pacientes asignados y, por ende se entiende que su actuación debía estar sujeta a las directrices y órdenes que emitía el médico tratante y la jefe de enfermería del hospital. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.
En el presente caso, la Sala recalca que la misión de la entidad demandada consiste en la prestación del servicio público de salud, el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por el accionante como auxiliar de enfermería, las cuales se encuentran descritas en las obligaciones contenidas en los contratos y fueron también indicadas en las declaraciones obtenidas en el proceso.
Es así, que las funciones encomendadas a la demandante como auxiliar no podían ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tenían un carácter permanente, pues se trata de una labor necesaria para la prestación eficiente del servicio público de salud; aunado que dada la naturaleza de las mismas se puede deducir que no pueden desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir el lugar ni el horario en que se prestan los servicios en la medida que requieren de un lugar óptimo y equipos para atender a las necesidades médicas de los pacientes, ni tomar decisiones libres frente al manejo de los pacientes.
Con todo lo anterior, esta Sala considera que no resulta dable hablar de una coordinación como lo pretende la accionada, por cuanto el desempeño de las labores de la actora como AUXILIAR DE ENFERMERIA, estaban atadas a la imposición de medidas, como el cumplimiento de un horario o turnos, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas atendiendo a la especialidad de funciones que desempeñaba y, además, la situación referencia a las labores que cumplía tenían relación directa con el objeto misional de la entidad, lo que demuestra la existencia de una verdadera relación de subordinación. En conclusión, el Tribunal encuentra que la accionante laboró en el HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA, en condiciones de subordinación, toda vez que además de prestar sus servicios en las instalaciones de la entidad y cumplir con el horario impuesto para garantizar la continuidad de la misión del mismo, ejecutó actividades directamente relacionadas con la labor de la salud, razón por la cual le asiste razón al A-quo la declaración de la existencia de una relación laboral entre las partes.
Sin perjuicio de lo anterior y atendiendo a que el objeto de la apelación versó sobre la declaración de la existencia del contrato realidad, es decir, que el recurso se interpuso contra la totalidad de la decisión, considera esta Sala que es procedente entrar a revisar las órdenes que se dieron por parte del a quo en la parte resolutiva de la sentencia y verificar que se encuentren acordes a las que deben reconocerse en virtud de dicha declaración. En tal sentido, revisadas las mismas, se avizoran algunos apartes que no están acordes con las recientes posturas del Consejo de Estado respecto a las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaratoria de contrato realidad.
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 14 En primer lugar, el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia objeto de apelación, ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante “los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la ley 100 de 1993” y que en virtud de los contratos de prestación de servicios “debieron ser asumidos totalmente por el presunto contratista”.
Lo anterior, no es compartido por esta Sala debido a que contravía el criterio mayoritario del Consejo de Estado frente a la improcedencia de la devolución de los aportes al sistema integral de seguridad social. Los anteriores reparos a la parte resolutiva de la sentencia, se fundamentan en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, el cual mediante la sentencia de unificación CE-SUJ25 de 25 de agosto de 201610, determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios “pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”.
Por ende, el haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, conlleva al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, para lo cual, en sentencia de 4 de febrero de 201611, precisó: “con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización”.
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente12 aclaró que: “el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas”.
De otro lado, en reciente Sentencia13, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia, en la que se pronunció, entre otras cosas, sobre la improcedencia de la devolución 10 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 12 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 15 de los aportes a seguridad social, el periodo para que se dé la solución de continuidad entre un contrato y otro.
Al respecto dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.
SEGUNDO. Modificar los ordinales tercero y cuarto de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, de 11 de diciembre de 2015, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán de la siguiente manera:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN- PERSONERÍA DE MEDELLÍN deberá reconocer y pagar a la señora GLORIA LUZ MANCO QUIROZ las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 29 de diciembre de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.” En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste a título de restablecimiento del derecho únicamente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de enfermería de planta de la Entidad demandada, para lo cual deberá tomarse como base para liquidarlas el salario que devengue dicho cargo - por existir dentro de la planta de la entidad-, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el reclamante a salud, pensión y riesgos laborales, estos no serán reconocidos, pues la regla de unificación indica que “frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal14”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 16 Prescripción Finalmente, en cuanto a la prescripción de los derechos laborales reconocidos, es necesario que la Sala precise algunos aspectos respecto al planteamiento realizado por el A quo sobre este fenómeno. Primero, menciona el A quo que, opera la prescripción de los derechos laborales respecto de los contratos que se suscribieron con anterioridad al 28 de febrero de 2014, en atención a que la solicitud de reconocimiento de la relación laboral en sede administrativa se presentó el 28 de febrero de 2017, es decir, a los 3 años de la prescripción. Así mismo, indica que existió la interrupción de los contratos suscritos entre las partes, por haberse presentado más de quince (15) días hábiles entre la finalización de uno y la suscripción del siguiente, interrumpiendo la continuidad del artículo 45 de la Ley 1042 de 1978.
Respecto a lo anterior, difiere la Sala de los términos de interrupción, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021, mencionada anteriormente, estableció en su segunda regla “un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una “camisa de fuerza” para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral”.
Por consiguiente, resulta contrario a la jurisprudencia establecer los períodos comprendidos entre el 17 de diciembre de 2012 al 14 de enero de 2013, como término de interrupción de los contratos, toda vez que no se cumplieron con los 30 días hábiles allí mencionados, y en su lugar, transcurrieron 18 días hábiles para ese período de tiempo, por lo cual, infiere la Sala que no se constituye interrupción de la relación laboral, y que, durante estos períodos, la prestación fue continua.
En relación con el periodo comprendido entre el 31 de junio de 2011 y el 31 de agosto de 2011, la Sala constata que se produjo una interrupción superior a 30 días hábiles en la prestación del servicio. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en la sentencia previamente citada, dicho lapso no constituye un requisito estrictamente vinculante para determinar la existencia de una solución de continuidad.
En consecuencia, se determina que, a pesar de que la interrupción fue de 42 días hábiles, la relación laboral se mantuvo íntegra, en tanto que, durante los casi 6 años de vigencia de la misma, este fue el único periodo que excedió los 30 días hábiles entre la suscripción de un contrato y otro. Por lo tanto, se reafirma la continuidad de la relación laboral.
Así las cosas, y en segundo lugar, debe mencionarse en este punto el estudio que realiza la Sala respecto a la prescripción trienal de los derechos derivados del contrato de realidad, que de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, establece que “debe declararse la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho por la existencia de la relación laboral, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de los vínculos contractuales y la reclamación del derecho ante la autoridad pertinente”, y de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente William Hernández Gómez, del 25 de noviembre de 2021, bajo radicado 08001-23-33-000-2016-00829-01(4626-18), en donde menciona: Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 17 “Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad15 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
(…)» Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección)» Conforme a lo anterior, concluye la Sala que hubo continuidad en la relación laboral, por alrededor de 5 años y 8 meses, por tanto, la prescripción de los derechos laborales existentes dentro de este período de tiempo, iniciaría a contabilizarse a partir de la terminación de la relación laboral, es decir, tres (3) años contados a partir del 31 de mayo de 2015, esto es, hasta el 31 de mayo de 2018, por lo cual, al haberse presentado la demanda el 15 de septiembre de 2017, establece la Sala que no existe prescripción de los derechos laborales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
En síntesis, se confirmará parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de reconocer el contrato realidad y se modificará según lo expuesto, los apartes de 15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015).
Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 18 restablecimiento del derecho que riñen con las prestaciones sociales que deben reconocerse conforme a los actuales criterios y reglas de unificación del Consejo de Estado, y prescripción de los derechos laborales reconocidos. DEVOLUCIÓN DE RETENCIÓN EN LA FUENTE.
La sala, en concordancia con lo expuesto en primera instancia, reitera que no procede ordenar la devolución de los descuentos efectuados a la demandante por concepto de retención en la fuente. Aunque se haya desnaturalizado la vinculación contractual, la simple declaración de la existencia de dicha relación laboral no conlleva automáticamente a la devolución de las sumas de dinero originadas por la celebración del contrato.
En este sentido, la finalidad del restablecimiento del derecho se centra en el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales que la demandante dejó de percibir como consecuencia de la relación laboral oculta, pero no en la devolución de los pagos realizados en virtud de dicho contrato. Costas de segunda instancia. Respecto a la condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y teniendo en cuenta que, en el recurso de apelación, no se evidencia una ausencia de fundamento jurídico que dé lugar a la condena en costas a la parte demandada, sino por el contrario, en su escrito manifiesta argumentos de defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia procesal, atendiendo igualmente a la reciente jurisprudencia del H. Consejo de Estado9, en la cual aclara la aplicación del criterio objetivo – valorativo sobre la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 17 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 17 de septiembre de 2021, el cuál quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR – DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL MILITAR REGIONAL BUCARAMANGA, reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA ESTUPIÑAN MANRIQUE, - tomando como base para la liquidación el valor del salario devengado por un auxiliar de enfermería de planta-, las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un auxiliar de enfermería de la Entidad demandada, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, exceptuando aquellas que sean de carácter extralegal, liquidación que deberá actualizarse conforme a lo dispuesto en el art. 187 del CPACA, por los periodos comprendidos así: CPS No. PLAZO INICIO TERMINACIÓN Sentencia de Segunda Instancia Radicado 680013333008-2017-00333-01 19 293 4 meses Del 01/09/2009 31/12/2009 009 5 meses y 24 días Del 06/01/2010 30/06/2010 Adición al No. 009 3 meses Del 29/06/2010 30/09/2010 187 3 meses Del 01/10/2010 31/12/2010 062 5 meses Del 07/02/2011 30/06/2011 226 4 meses Del 01/09/2011 31/12/2011 060 11 meses Del 16/01/2012 16/12/2012 047 11 meses Del 15/01/2013 31/12/2013 088 6 meses Del 16/01/2014 15/07/2014 230 5 meses Del 16/07/2014 16/12/2014 054 4 meses y 18 días Del 13/01/2015 31/05/2015 TERCERO. CONFIRMAR los demás apartes de la sentencia recurrida, por las razones expuestas.
CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER al juzgado de origen las diligencias, previas las constancias de rigor en el Aplicativo web SAMAI. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 7 de 2025. Firma electrónicamente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Ponente Firma electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Firma electrónicamente FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada