Decision — Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 70001-33-33-009-2016-00203-01 Demandantes: MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación Injusta de la Libertad / In dubio pro reo/ Acto sexual en menor de catorce años / Imposición de medida de aseguramiento proporcional, razonable y justificada / Régimen objetivo / Accede / Régimen subjetivo / Revoca / Niega M. Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR expediente 1.

OBJETO A DECIDIR Agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de segunda instancia. 2.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones: La parte actora depreca se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación –Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES y su familia, derivados de la privación injusta de la libertad y se le reconozca una indemnización integral por los perjuicios sufridos, tanto materiales como inmateriales, en el siguiente sentido: • Perjuicios patrimoniales: Lucro cesante consolidado y futuro, estimado en $216.429.266, por los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de reclusión y por la afectación a su capacidad laboral futura. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 2 • Perjuicios extrapatrimoniales: - Perjuicios morales, por el sufrimiento causado por la detención y la estigmatización social, para un total de 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), distribuidos así: Perjuicios Morales SMLLMV MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES (víctima directa) 200 JOSE DE JESUS BANQUETH FLOREZ (padre) 100 IDALIT MONTES MADERAS (madre) 100 DIANA MARCELA BANQUETH MONTES (hermanos) 50 YAN CARLOS BANQUETH MONTES (hermanos) 50 ESTEBANA MARIA BAQUETH MONTES (hermana) 50 YOHANA PATRICIA BAQUETH MONTES (hermana) 50 ANTONIS ESTEBAN BAQUETH MONTES (hermano) 50 JOSE GABRIEL BAQUETH MONTES (hermano) 50 - Daño a la vida de relación, por un total de 1.000 SMLMV, en razón de la alteración de las condiciones de existencia del demandante y su familia, derivadas de la exposición mediática y el señalamiento público como presunto abusador sexual, distribuidos de la siguiente forma: Daño a la vida de relación SMLLMV MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES (víctima directa) 200 JOSE DE JESUS BANQUETH FLOREZ (padre) 100 IDALIT MONTES MADERAS (madre) 100 DIANA MARCELA BANQUETH MONTES (hermanos) 100 YAN CARLOS BANQUETH MONTES (hermanos) 100 ESTEBANA MARIA BAQUETH MONTES (hermana) 100 YOHANA PATRICIA BAQUETH MONTES (hermana) 100 ANTONIS ESTEBAN BAQUETH MONTES (hermano) 100 JOSE GABRIEL BAQUETH MONTES (hermano) 100 • Reparación simbólica: Solicita también que, las entidades demandadas emitan una declaración pública de disculpas, difundida en medios de comunicación locales y nacionales, como medida de restauración del buen nombre del demandante y su familia.

Adicional a lo anterior, solicita que la condena sea actualizada conforme al IPC desde la fecha de los hechos hasta la ejecutoria del fallo. Así como, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la parte demandada. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 3 2.2.

Hechos relevantes: La parte accionante menciona que el señor Manuel Esteban Banqueth Montes, fue capturado el 16 de mayo de 2012 por miembros de la SIJIN y del CTI, en cumplimiento de una orden de captura emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante (BACRIM), a solicitud de la Fiscalía Quinta Seccional de Sincelejo. La medida de aseguramiento fue impuesta por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo, en el marco de una investigación por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

La privación de la libertad se extendió por un periodo de tres años, diez meses y un día, hasta el 17 de marzo de 2016, fecha en la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo profirió sentencia absolutoria, al no encontrar acreditada ni la existencia del hecho punible ni la responsabilidad penal del acusado. La decisión judicial concluyó que no se desvirtuó la presunción de inocencia y que las pruebas recaudadas no permitían inferir la comisión del delito por parte del procesado.

Durante el proceso penal, se evidenció que la menor presuntamente víctima del abuso había señalado desde un inicio a su padrastro como el verdadero agresor, hecho que fue consignado en entrevistas realizadas por profesionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). A pesar de ello, la Fiscalía persistió en la imputación contra Banqueth Montes, sin contar con pruebas directas ni testimonios sólidos que lo vincularan con los hechos.

La detención fue ampliamente difundida por medios de comunicación locales, que lo presentaron como un “violador de menores”, lo cual generó una profunda afectación en su vida personal, familiar y social. La estigmatización pública derivada de esta exposición mediática provocó un daño irreparable a su buen nombre, su honra y su proyecto de vida, tanto para él como para su núcleo familiar.

Expresa que, durante el tiempo de reclusión, el señor Banqueth Montes perdió su empleo y su capacidad de generar ingresos, lo que afectó gravemente la economía familiar, dado que era el principal sostén del hogar. Tras recuperar su libertad, enfrentó serias dificultades para reincorporarse al mercado laboral, debido al estigma social que aún lo persigue.

La demanda sostiene que la privación de la libertad fue injusta, arbitraria y carente de fundamento probatorio suficiente, lo que configura un daño antijurídico imputable al Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces que intervinieron en el proceso penal. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 4 2.3.

Pronunciamientos de la demandada: 2.3.1. Nación – Rama Judicial. Presenta contestación oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa sostiene que, la conducta del señor Banqueth Montes fue la causa directa y exclusiva de su privación de la libertad. Según la defensa, el actor mantuvo una relación con una menor de edad y la sustrajo del cuidado de sus padres, impidiendo la práctica de pruebas forenses por parte de Medicina Legal.

Estas acciones, consideradas imprudentes y contrarias al deber objetivo de cuidado, justificaron la imposición de la medida de aseguramiento. En consecuencia, se configuraría una causal eximente de responsabilidad estatal, al romperse el nexo de causalidad entre la actuación de la administración y el daño alegado. Subsidiariamente, sostuvo que, en caso de no prosperar la excepción procesal, la responsabilidad por los hechos alegados recaería exclusivamente en la Fiscalía General de la Nación, como quiera que fuera dicha entidad la que impulsó el proceso penal sin contar con un acervo probatorio suficiente, lo que derivó en una medida de aseguramiento que posteriormente no pudo sostenerse en juicio.

La absolución del actor, según la defensa, no fue producto de una falla judicial, sino de la deficiente actuación investigativa del ente acusador. 2.3.2. Fiscalía General de la Nación. Presenta contestación oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, precisando frente a los perjuicios reclamados que, no se acreditó un vínculo laboral formal del demandante al momento de su detención, por lo que no procede el reconocimiento de prestaciones sociales ni del tiempo estimado para su reinserción laboral.

También objetó los montos solicitados por perjuicios morales y daño a la vida de relación, por exceder los parámetros jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado y por falta de prueba idónea. Respecto a los hechos, se abstuvo de pronunciarse sobre la mayoría de los alegados en la demanda, calificándolos como apreciaciones subjetivas del apoderado de la parte actora o como afirmaciones que no constituyen hechos jurídicamente relevantes.

Solo reconoció como ciertos algunos aspectos formales del proceso penal, como la imposición de medida de aseguramiento por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo y la posterior sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito. Tocante a la responsabilidad alegada, la Fiscalía negó que su actuación haya sido irregular o constitutiva de una falla del servicio.

Sostuvo que actuó conforme a la Constitución y la ley, en especial al artículo 250 de la Carta Política y a los artículos 306 y 308 de la Ley 906 de 2004. Argumentó que su función se limitó a solicitar la medida de aseguramiento, pero que fue el juez de control de garantías quien, con base en los elementos probatorios disponibles, decidió imponerla. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 5 Enfatizó que, en el sistema penal acusatorio, la decisión de privar de la libertad a una persona corresponde exclusivamente a los jueces, y que la Fiscalía no tiene competencia para imponer medidas restrictivas de derechos fundamentales.

Por tanto, no puede atribuírsele responsabilidad por la privación de la libertad del actor, máxime cuando la sentencia absolutoria no se basó en la demostración de su inocencia, sino en la aplicación del principio in dubio pro reo. Como argumento de cierre, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que no fue esa entidad la que ordenó la medida de aseguramiento.

Respaldó esta tesis con abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que, bajo el sistema penal acusatorio, la responsabilidad por privación injusta de la libertad recae exclusivamente en la Rama Judicial, como titular de la función jurisdiccional. 2.4. La sentencia recurrida El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo mediante sentencia del 3 de junio de 2020, declaró responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial de manera solidaria, administrativa y patrimonialmente responsables de la privación injusta de la libertad sufrida por el señor MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES dentro del proceso adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenó a la demandada al pago de los perjuicios morales y negó las demás pretensiones de la demanda, así: 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 6 Como argumentos que soportan su decisión sostuvo que, el señor Manuel Esteban Banqueth Montes fue privado de la libertad por un período de tres años, diez meses y un día, en virtud de una medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Sin embargo, el proceso penal culminó con sentencia absolutoria, al no haberse demostrado la existencia del hecho ni la responsabilidad del acusado. La sentencia penal concluyó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia, ni presentar pruebas suficientes que vincularan al acusado con el delito. En consecuencia, el juez administrativo consideró que la privación de la libertad fue injusta y constituyó un daño antijurídico, lo que activa el régimen de responsabilidad objetiva del Estado.

El a quo determinó que tanto la Fiscalía como la Rama Judicial participaron en la cadena de actuaciones que llevaron a la privación de la libertad del actor. Por ello, declaró la responsabilidad patrimonial solidaria de ambas entidades, al considerar que la investigación, captura y judicialización fueron producto de una actuación conjunta.

Aunque se reconoció que la Fiscalía solicitó la medida y que el juez penal la impuso, el juez administrativo sostuvo que el daño no puede ser atribuido exclusivamente a una de las entidades, sino que debe ser asumido por ambas, en virtud del principio de solidaridad estatal. En consecuencia, reconoció perjuicios morales a favor del actor y sus familiares, conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

No obstante, negó el reconocimiento de lucro cesante, al no haberse acreditado que el actor estuviera laborando al momento de la detención. También se negó el daño a la vida en relación, por falta de prueba directa, y la reparación simbólica, por considerar que podría revictimizar a la menor involucrada en el proceso penal. 2.5. El recurso de apelación 2.5.1.

La parte demandada. La Fiscalía General de la Nación inconforme con la decisión anterior presentó recurso de apelación aduciendo en síntesis que, la decisión judicial de primera instancia incurre en una interpretación errada del régimen de responsabilidad estatal, al considerar injusta una privación de la libertad que, según la Fiscalía, fue legítima, necesaria y proporcional conforme a los estándares legales y constitucionales aplicables a delitos sexuales contra menores de edad. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 7 Arguye que, la investigación penal se inició a partir de una denuncia formulada por el padrastro de la menor víctima, y que desde el inicio se activaron los protocolos legales: entrevista psicológica, valoración médico-legal y diligencias preliminares.

Con base en estos elementos, se solicitó la medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías, quien la concedió conforme al artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Enfatiza en que esa entidad no impone medidas de aseguramiento, sino que las solicita, siendo el juez quien decide su procedencia. Por tanto, no puede atribuírsele responsabilidad por una decisión que corresponde exclusivamente al juez penal.

También precisa que, la sentencia penal absolutoria se produjo porque no se logró recaudar prueba directa de la responsabilidad del acusado, especialmente por la no comparecencia de la víctima y su madre al juicio oral, pese a que la Fiscalía hizo esfuerzos razonables para ubicarlas, pero no fue posible. En consecuencia, la absolución se dio por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, no por negligencia investigativa.

El apelante argumenta que la existencia del delito sí se acreditó (acceso carnal abusivo con menor de 14 años), pero no se pudo probar la autoría del procesado. Por tanto, la privación de la libertad no puede considerarse injusta ni antijurídica, ya que se basó en elementos probatorios válidos y en la gravedad del delito, que exige medidas restrictivas conforme a la Ley de Infancia y Adolescencia. Agrega que, en este caso, el juez contencioso debe analizar si la medida fue arbitraria, desproporcionada o ilegal, y si hubo culpa grave o dolo por parte del afectado.

Además, cita la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, que establece que en casos de absolución por in dubio pro reo no puede aplicarse automáticamente el régimen objetivo de responsabilidad, sino que debe evaluarse la legalidad de la medida y la conducta del procesado. Por lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la exoneración total de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, argumentando que su actuación fue ajustada a derecho, que la medida de aseguramiento fue legítima y que no se configuró un daño antijurídico imputable a la entidad. 2.5.2.

Rama Judicial. Presenta recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, fundamentado en que se debe aplicar un análisis subjetivo del caso, en lugar del régimen de responsabilidad objetiva por daño especial que utilizó el juez de primera instancia. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 8 Como argumento, sostiene que la medida de aseguramiento impuesta al actor fue legal, razonable, proporcional y ajustada al ordenamiento jurídico, especialmente considerando que el delito investigado fue acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Se argumenta que la medida fue necesaria para proteger a la víctima y garantizar el desarrollo del proceso penal, conforme a los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia). Reprocha que, el fallo de primera instancia haya basado la condena en el hecho de que el actor fue absuelto por duda, sin valorar si la privación de la libertad fue arbitraria o ilegal.

También que, aplicar el régimen de daño especial en este caso desconoce que la medida de aseguramiento fue una actuación legítima del Estado, en ejercicio de su poder punitivo. Insiste en que el régimen subjetivo de falla del servicio es el aplicable, y que no se probó ninguna actuación irregular por parte de los funcionarios judiciales.

Por último, plantea que el señor Banqueth Montes, siendo adulto, mantuvo una relación con una menor de edad y se la llevó de paseo, lo que generó la denuncia y la apertura del proceso penal. Aunque fue absuelto, su conducta imprudente fue la que dio origen a la investigación y a la medida de aseguramiento, configurándose así la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad estatal. 2.6.

Alegatos de segunda instancia. En término rindieron alegatos de segunda instancia la parte demandante y demandada, así: 2.6.1. Demandante. Solicitó que se confirme en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la que se declaró la responsabilidad patrimonial solidaria de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial.

Argumentó que, en el presente asunto se configuraron todos los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, al haberse demostrado que el señor Banqueth Montes fue privado de su libertad de manera injusta por un periodo de tres años, diez meses y un día, sin que existiera una obligación jurídica de soportar dicha carga.

Destacó que la medida de aseguramiento fue solicitada por la Fiscalía y decretada por un juez de control de garantías, pero que durante el juicio penal el ente acusador solicitó la absolución del procesado al no poder demostrar su responsabilidad. Esto evidenció que la privación de la libertad fue injusta, generando un daño antijurídico tanto al afectado como a su familia.

El apoderado resaltó que la juez de primera instancia aplicó correctamente la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, realizando un análisis ponderado sobre el daño, la imputación y la reparación. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 9 En ese sentido, se concluyó que el señor Banqueth Montes no actuó con dolo ni culpa grave, y que la medida de aseguramiento fue desproporcionada e injustificada.

Se opone a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, como quiera que pretenden reabrir el debate penal en sede administrativa, lo cual fue calificado como improcedente y contrario a la técnica procesal. Reiterando que, no se probó ninguna causal eximente de responsabilidad, como fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. 2.6.2.

Fiscalía General de la Nación. Rindió alegatos solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia que declaró responsable a la entidad por la privación injusta de la libertad del señor Manuel Esteban Banqueth Montes. En su intervención, reiteró los argumentos ya expuestos en el recurso de apelación, sin introducir elementos sustancialmente nuevos.

Sostuvo que la actuación de la Fiscalía se ajustó a la ley y a la Constitución, que la medida de aseguramiento fue solicitada con base en elementos probatorios válidos y que fue el juez de control de garantías quien la impuso. 2.6.3. El Ministerio Público. Rindió concepto manifestando que, si bien es cierto el daño está probado en cuanto a la limitación de la libertad, no lo es menos que no toda privación de la libertad que termina en absolución genera automáticamente responsabilidad estatal.

Toda vez que debe analizarse si la medida fue legal, razonable y proporcionada conforme a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales. En ese sentido, señala que la medida de aseguramiento fue impuesta por el juez de control de garantías, con base en elementos probatorios suficientes, como la denuncia del padrastro de la menor, la entrevista de la víctima y los exámenes de Medicina Legal que indicaban relaciones sexuales con una menor de trece años.

Por lo tanto, considera que la actuación de la Fiscalía y la Rama Judicial se ajustó a la ley y no fue arbitraria ni desproporcionada, por lo que no se configura daño antijurídico ni responsabilidad estatal. Concluye solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y coincide plenamente con los argumentos expuestos por las entidades demandadas en sus recursos de apelación. 3.

CONSIDERACIONES 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 10 3.1.- Competencia: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto. 3.2. Problema jurídico: Con fundamento en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, el problema jurídico a dilucidar por el juez de segunda instancia consiste en determinar sí ¿Debe declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) y de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación de la libertad del señor MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES, investigado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, teniendo en cuenta que fue absuelto en sede penal, y si, en consecuencia, procede el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de dicha privación? Para resolver el anterior planteamiento la Sala analizará los siguientes aspectos: i) Marco legal y jurisprudencia de la Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; ii) Sentencia de Unificación en materia de responsabilidad por privación de la libertad y iii) El caso concreto. 3.3.

Responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad: La responsabilidad del Estado, consagrada en la Constitución de 1991 nace del artículo 90 superior, a partir del denominado daño antijurídico; así mismo, con base en dicha norma, se desprenden diferentes teorías acerca de la forma de responsabilidad estatal, esto es, falla en el servicio, la cual puede ser probada o con culpa presunta, pero además, se hace referencia a las formas de responsabilidad objetiva o sin culpa, caso en el cual al actor le basta con establecer el daño y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, correspondiéndole al Estado desvirtuar el nexo de causalidad, pues la prueba de la diligencia y cuidado no lo exime de responsabilidad.

En relación con la privación injusta de la libertad, el Honorable Consejo de Estado no ha mantenido un criterio uniforme. La evolución jurisprudencial sobre este tipo de responsabilidad ha sido sintetizada en cuatro etapas, que reflejan distintos enfoques sobre el fundamento y alcance de la reparación por este tipo de daño. “En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad jurisdiccional de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del respectivo juez o magistrado, a 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 11 efecto de establecer si la misma estuvo acompañada de culpa o de dolo1.

Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar2. Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios –carga consistente en la necesidad de probar la existencia del error de la autoridad jurisdiccional en el cual habría incurrido al - ´---ordenar la medida de aseguramiento privativa de la libertad¬– fue reducida solamente a los casos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal se hubiere producido con apoyo en circunstancias o en argumentos diferentes de los tres supuestos expresamente mencionados en la segunda frase del multicitado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 19913, pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta4, lo cual se equiparó a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no resultaba necesario acreditar la existencia de una falla del servicio5.

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres mencionados supuestos expresamente previstos en el artículo 414 del hoy derogado Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de que el fundamento de la responsabilidad del Estado en tales tres eventos no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo6, de suerte que tal conclusión se adoptaría independientemente de la legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa7.

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que 1 Sentencia del 30 de junio de 1994, exp. 9734. 2 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. 3 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, a pesar de que el respectivo delito exigiere querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 4 Sentencia del 17 de noviembre de 1995, exp. 10.056. 5 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229. 6 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 7 Sentencia del 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 11.413. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 12 si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento –.”8-9 Pese a lo anterior, y con el propósito de unificar criterios, el Consejo de Estado, mediante providencia de Sala Plena, reiteró lo que ha venido sosteniendo en la etapa más reciente de su jurisprudencia: que el análisis de la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad se rige por un esquema que se asemeja al régimen objetivo.

Esto, en tanto el fundamento de la responsabilidad no se encuentra necesariamente en la actividad judicial como tal, sino en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, entendida como aquella afectación que no está en el deber jurídico de soportar, incluso si proviene de una actuación legal. En ese sentido, el Alto Tribunal ha sido enfático en señalar que dicha responsabilidad no puede quedar limitada por disposiciones infraconstitucionales como el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 o el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Por el contrario, el verdadero sustento de la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política, que consagra una cláusula general de responsabilidad, de carácter directo, vinculante y preferente. Así lo expresó el Consejo de Estado: “El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse —al menos no exclusivamente— en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior (…) No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible sostener que un precepto contenido en un Decreto con fuerza de ley —como el 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414— y ni siquiera en una ley estatutaria, puedan contar con la virtualidad de restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Carta Política (…) En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene.” 10 En consecuencia, al abordar casos en los que se alegue privación injusta de la libertad, el juez debe verificar si efectivamente se causó un daño antijurídico, 8 Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463. 9 Consejo de Estado, sentencia de Unificación de fecha 17 de octubre de 2013, Exp.

No. 23354, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez 10 Ídem 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 13 esto es, un perjuicio que el afectado no estaba obligado a soportar, incluso si la medida que lo produjo fue adoptada conforme a derecho. De allí que el análisis se acerque a un régimen de responsabilidad objetiva, en el que lo relevante no es la legalidad de la actuación, sino la injusticia del daño. Se reitera entonces que los supuestos de responsabilidad estatal no se agotan en los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Por el contrario, son admisibles otros escenarios, como aquellos en los que la libertad se obtiene por aplicación del principio de in dubio pro reo, lo que evidencia que el daño sufrido por el procesado no puede considerarse jurídicamente exigible. 3.4. Sentencia de unificación: En reciente pronunciamiento11 la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del H. Consejo de Estado, varió la tesis jurisprudencial que había sostenido en torno al tema de la privación de la libertad, en dicho veredicto señaló: “En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 15 de 2018.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 14 daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (…) Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño.” La sentencia de unificación del Consejo de Estado, señalaba que el juez administrativo debía analizar incluso de oficio, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado, desde un punto de vista civil; es decir, si el demandante había actuado con culpa grave o dolo, o con su actuar había dado lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin embargo, la sentencia de unificación fue dejada sin efectos mediante Sentencia de Tutela12, 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01(AC), Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 15 proferida por el Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, al determinar que, se incurrió en violación directa del derecho a la presunción de la inocencia consagrado en el artículo 29 de la C.P., debido a que esta corporación decidió negar las pretensiones de la demanda por haber encontrado probada la culpa exclusiva de la actora, sin considerar que la sentencia penal la declaró inocente, para lo cual sostuvo: “33.- Si el Juez penal declaró inocente a la demandante porque el delito que le imputó al detenerla no estaba previsto como tal en la ley y el Juez de la responsabilidad afirmó que la demandante, con esa misma conducta, generó su detención, no cabe duda de que este último violó el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 34.- La regla de la presunción de inocencia que aparece expresamente prevista en la Constitución Política como una garantía del derecho fundamental al debido proceso[12] impone a todos -sobre todo a las autoridades públicas (dentro de las cuales principalmente están los Jueces)- la obligación de tratar como inocente a quien no haya sido condenado penalmente por un delito, punto en el cual la Ley 600 de 2000 establece en su artículo 7º que <> y que el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 consagra en los siguientes términos <>. 35.- Esa regla se desconoce al tratar como sospechosa a la demandante, y por tal razón negarle el derecho a la reparación del daño sufrido con su privación de la libertad.

Si bien la sentencia en el acápite 4.3 estudió la presunción de inocencia, lo hizo en el marco del proceso penal, pero no la garantizó en el proceso contencioso administrativo. Al determinar que la víctima fue culpable de su detención, con base en la misma conducta que el juez penal ya había considerado atípica, la propia sentencia sí violó su presunción de inocencia; no bastaba anunciar teóricamente que la presunción de inocencia de la demandante seguía intacta: era necesario tratarla como inocente, pues ese ese el alcance de este derecho que nuestra Constitución Política consagra como derecho fundamental. 36.- Nuestra jurisprudencia señala que el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena (…) 41.- Aunque en la sentencia de responsabilidad estatal se afirmó repetidas veces que la valoración de la culpa de la señora Ríos se hizo desde criterios propios del juez de la responsabilidad patrimonial, lo cierto es que la Sala adjudicó consecuencias penales a la misma conducta preprocesal que ya había sido valorada por el funcionario judicial competente para declararla inocente.

En la sentencia de 15 de agosto de 2018 (exp. 46947), en efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado limitó los derechos de la señora Ríos a la reparación, porque creó sospechas sobre su culpabilidad mediante la utilización de afirmaciones y argumentos construidos en detrimento de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 16 42.- En definitiva, la Sección Tercera determinó que la señora Ríos tuvo la culpa de ser detenida, pues su conducta preprocesal, (la misma por la que ya había sido declarada inocente penalmente), fue la causa eficiente de la privación de su libertad, y, en consecuencia, del daño cuya indemnización pretendía. 43.- Así las cosas, la Sala encuentra que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución por el desconocimiento del artículo 29, razón suficiente para relevarla del estudio del segundo defecto alegado.

E.- Conclusión 44.- La Sala amparará el derecho al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, dejará sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 46947) y dispondrá que en la sentencia de reemplazo se valore la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia; y por las razones explicadas al determinar el problema jurídico, se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado.” La sentencia citada deja claro que, la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad no puede estar fundada en una conducta pre procesal; ya que, de ese modo se desconoce la existencia de una decisión judicial que ya había hecho tránsito a cosa juzgada, en la cual se declaraba inocente al sujeto investigado; así las cosas, el eximente de responsabilidad del estado solo se configura cuando el investigado despliega una conducta que causa la detención, posterior a los hechos, que este directamente relacionada con el desarrollo del proceso penal, de lo contrario se vulneraría el derecho de presunción de inocencia por parte del juez administrativo y se invadirían competencias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, el H. Consejo de Estado, con posterioridad a la Sentencia de Tutela13, proferida por el Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2019, ha venido señalando sobre el régimen de responsabilidad y título de imputación aplicable a los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, lo siguiente14: 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00169-01(AC), Actor: MARTHA LUCÍA RÍOS CORTÉS Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA 14 Ver: - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00371- 01(43779), Actor: ALBERTO LUIS MERCADO HERNÁNDEZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (DECRETO 2700 DE 1991) -CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D.C., diecinueve (19) de 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 17 “3.2 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201815 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.” Así mismo, sobre el régimen de responsabilidad y los elementos a verificar por parte del juez, el H. Consejo de Estado señaló16: “6.2.

Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00484-01(50628), Actor: ANÍBAL RAFAEL JIMÉNEZ RIVERA Y OTROS, Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA), Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) – FALLA EN EL SERVICIO - CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 85001-23-31-000-2011-00014-01(50780), Actor: FRAY DANILO MORA SANABRIA Y OTRO, Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA), Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) – FALLA EN EL SERVICIO 15 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31- 000-2008-00447-01(50247), Actor: NANCY ROCÍO CARDENAS LÓPEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA, Tema: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. Captura con fines de indagatoria. Se acreditó un daño antijurídico imputable al Estado por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 18 “Artículo 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”.

La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad17. En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68.

Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación18 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico 17 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 19 o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional19, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento20.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hayan amparo en el 19 Ibídem. 20 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.” 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 20 ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio21.

En síntesis: Con las Sentencias de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado adiadas 6 de abril de 201122 y el 17 de octubre de 201323, el Estado estaba llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva, bajo un régimen de responsabilidad objetiva patrimonial extracontractual del Estado por daño especial, cuya exoneración dependía si se estructuran o no los eximentes predicables de dicho régimen. 21 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 22 Expediente No. 21.653, en la cual se sostuvo que el Estado es responsable por los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el Art. 414 del C. P.P. y en la Ley 270 de 1996. 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá DC. Diecisiete (17) de Octubre de dos mil trece (2013). Radicación No. 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354). Actor: Luís Orozco Osorio. Demandado. Fiscalía General de la Nación. En la cual se precisó que además de los supuestos del Art. 414 del C.P.P. y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio de in dubio pro reo. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 21 Posteriormente, en Sentencia de unificación del 15 de agosto de 201824, se modificó la anterior posición y se sentó una nueva frente a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en la medida que esta puede ser imputada siempre y cuando el investigado, no haya dado lugar a la misma; decisión que fue dejada sin efectos en Sentencia de Tutela del 15 de noviembre de 201925.

En decisiones posteriores el Consejo de Estado26 concluyó que el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima27.

Todo ello, para arribar a la conclusión de que, “las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada”28.

De lo anterior se colige que, no basta con que haya una privación de la libertad y que el proceso penal culmine con una sentencia absolutoria en cualquiera de las modalidades para que quien la sufra se haga merecedor de recibir una indemnización, ya que se hace necesario que el juez administrativo analice si la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustada a derecho, fue necesaria, razonable y proporcional, todo esto a luz del artículo 90 de la Constitución Política, para lo cual el fallador, de acuerdo al material probatorio y 24 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN TERCERA.

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación. Referencia: Acción de reparación directa. 25 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2019- 00169-01. Demandante: Martha Lucía Ríos Cortés y otros Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera. 26 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-33-31-006-2003-01919-01(50065). Actor: GONZALO ORDÓÑEZ PADILLA Y OTROS. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 27 Ibídem 28 Ídem 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 22 las circunstancias particulares definirá el régimen de responsabilidad aplicable (subjetivo u objetivo) y el título de imputación (falla en el servicio, daño especial). 3.4.

Caso concreto. Solicitan las partes demandadas, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) el daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

En cuanto al daño, este es entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, el cual lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad del señor MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES, durante el tiempo que estuvo privado de esta en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por el cual fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

Al respecto, esta Sala de Decisión encuentra acreditado conforme las pruebas que militan en el expediente lo siguiente:  El señor Manuel Banqueth Montes fue capturado el 15 de mayo de 2012, por orden de captura impartida por el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con funciones de Control de Garantías, a solicitud de la Fiscalía Quinta Seccional de Sincelejo (F. 86 CD.

Nº1).  El 21 de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito llevó a cabo Juicio Oral y Público, en el cual se controvirtieron las pruebas solicitadas por la Fiscalía, realizándose dichas diligencias en diferentes fechas (F. 86 CD. Nº 2, 3, 4 y 5).  El 17 de marzo de 2016 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo emitió sentencia absolutoria a favor del señor Manuel Banqueth Montes, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por falta de prueba sobre la responsabilidad del procesado (Fls. 42-53 y F. 86 CD.

No. 5). Decisión que quedó ejecutoriada según certificación emanada del juzgado segundo el 27 de julio de 2016 (fl. 54).  Por último, obra en el expediente certificación expedida por el Director EPMSC Sincelejo, que da cuenta que el señor Manuel Esteban Banqueth Montes, estuvo recluido en ese establecimiento por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, del 16 de mayo de 2012 hasta 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 23 el 17 de marzo de 2016.

(Fls.55-56) Con fundamento en las anteriores pruebas, este Tribunal encuentra acreditada la existencia del daño antijurídico, consistente en la afectación del derecho fundamental a la libertad personal. En efecto, se demostró que el señor Manuel Esteban Banqueth Montes estuvo privado de la libertad desde el 16 de mayo de 2012 hasta el 17 de marzo de 2016, fecha en la cual recuperó su libertad como consecuencia de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo.

De esta manera, la restricción de la libertad se prolongó por un lapso de tres (3) años, diez (10) meses y un (1) día, circunstancia que configura el daño antijurídico alegado. En lo que respecta a la imputación, conforme a las pruebas que militan en el expediente, se tiene que el señor Manuel Esteban Banqueth Montes fue vinculado a una investigación penal por el punible de acceso carnal abusivo en menor de catorce (14) años, en el marco de la cual fue capturado el 15 de mayo de 2012.

El 26 de abril de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías emitió orden de captura, por solicitud de la Fiscalía Quinta Seccional de Sincelejo, tal como se desprende del contenido de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento realizada el 16 de mayo de 2012.

De dicha audiencia se desprende que se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Manuel Esteban Banqueth Montes, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, el cual prevé una pena privativa de la libertad entre catorce (14) y veinte (20) años.

La decisión se fundamentó en la gravedad del ilícito, la especial situación de vulnerabilidad de la víctima, el riesgo que representaba el sindicado para la comunidad y para la propia víctima, la existencia de inferencia razonable de autoría y la improcedencia de beneficios sustitutivos y de la excarcelación. Para la imposición de la medida de aseguramiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, se requiere únicamente la existencia de una inferencia razonable de autoría respecto de la conducta investigada.

En el caso bajo examen, la juez de control de garantías consideró acreditada dicha inferencia con los elementos allegados por la Fiscalía, entre los que se destacan: la denuncia interpuesta por el padrastro de la menor, Dagoberto Ramos Pertuz; el informe ejecutivo FPJ3 de fecha 1° de enero de 2012; la entrevista inicial recibida por la menor ante el defensor de familia en la 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 24 misma fecha, en la que afirmó mantener relaciones sexuales con el imputado desde noviembre de 2011; el informe técnico médico-legal sexológico practicado el 5 de enero de 2012, que estableció la edad de la víctima (13 años) y la existencia de desfloración antigua, superior a diez (10) días; la entrevista realizada a la menor el 13 de febrero de 2012 por una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; la entrevista al padre biológico de la menor, Héctor Joaquín Reyes Díaz; y la entrevista rendida por la madre de la menor, Ana Yolanda Vargas Cañaveral, ante la Policía Judicial.

A saber: 00:01:20 Juez Para efectos de registro se deja constancia que siguen presentes en este recinto la Fiscalía, el señor representante del Ministerio público, el señor defensor y el ahora imputado señor fiscal. Si le concedo a usted el uso de la palabra para que proceda a solicitar la medida de aseguramiento que considere pertinente, argumentando que se den que se den los recursos, perdón que se den los requisitos legalmente establecidos para la imposición de la misma y dando traslado.

A los sujetos procesales y este estrado de los elementos materiales, probatorios y evidencias físicas que sustentan su petición, señora. 00:02:00 Fiscal Señora Juez me permito argumentar, sustentar la audiencia solicitada, como lo es, la de imposición de medidas de aseguramiento al señor Manuel Esteban Banquét Montes, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.108.763.254 con fecha de nacimiento el 3 de noviembre de 1990 en el municipio de Toluviejo, que el nombre de sus padres corresponden al nombre de Idalides Montes y José Banquet, de Estado civil soltero, de ocupación o varios y con dirección de residencia en el corrimiento de Varsovia.

Permito solicitar la imposición de medidas de aseguramiento de detención preventiva, es decir, detención intramural, tal como lo contempla el artículo 307 de esta ley 906 del 2004 en su numeral 4, privativas de la libertad de detención preventiva y establecimientos de reclusión, el artículo 308 nos indica cuáles son los requisitos que se deben de cumplir para la imposición de una medida de aseguramiento, como es que debe ser peticionada por el senador fiscal y que el juez de control de garantía la decretará cuando los elementos materiales probatorios, evidencia física, recorrido y asegurado de la información legalmente obtenida.

Se puede pedir razonablemente que el imputado es autor o a participado de la conducta delictiva, el cual se le imputa. Establece igualmente como los siguientes requisitos de esta norma, que la medida de seguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruye el debido ejercicio de la justicia que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad de la víctima y que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia de los elementos.

Existen elementos materiales probatorio que nos indica la inferencia lógica y razonable de autoría participación del señor Manuel Esteban Bánquet Montes en la conducta que se le ha imputado, como es el informe Ejecutivo Fpj3 de fecha 1 de enero del 2012, a las hora y 15, en el cual nos indican los funcionarios de Policía Judicial, los actos urgentes que realizaron como fue la denuncia 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 25 presentada por el señor Dagoberto Ramos Pertús. Igualmente, la información recolectada como es haber remitido la niña a Medicina Legal licencias forenses, entrevista a la madre de la menor, Ana Yolanda Vargas Cañaveral.

Así como la entrevista misma recibida a la menor en la denuncia de fecha 1 de enero del 2012, presentada por el señor dagoberto Ramos Pertuz, que dice el que su menoría, que se ha identificado con las iniciales NYBC, fue objeto de un acceso carnal el día 31 de diciembre de 2011, a eso de las 20:00 h. 00:05:24 E indica él en su denuncia que esto sucedió cuando su menor hija se encontraba en el corregimiento de Varsovia y que fue invitada por el imputado y quien la llevo en una motocicleta hasta una finca donde había una fiesta y de regreso al pueblo fue cuando accedieron a tener relaciones sexuales en la vía y que su hija estaba bajo los efectos del alcohol.

Igualmente existe un informe técnico médico legal sexológico de fecha 5 de enero del 2012, practicando a la menor N Y B C en donde en la anamnesis le refiere la menor al médico que el 31 de diciembre salió como un muchacho, mi novio, para una finca en Varsovia, nos fuimos en moto y tuvimos relaciones sexuales y no es la primera vez. 00:06:20 La primera vez fue el 29 de diciembre que cumplimos los dos meses de novios.

En este dictamen médico, el médico nos dice, después de examinar sus características físico-dentarias YY sexuales secundarias, nos indica que igual como tiene para efecto también en las características odontológicas, sé que la menor presenta una edad clínica aproximada de 13 años. 00:06:50 En sus conclusiones en este dictamen médico anuncia que la verdadera clínica para 13 años, el relato de la menor es coherente y consistente y mega anular con evidencias de manipulación antigua.

No existen lesiones externas que permitan fundamentar una incapacidad médica o legal. 00:07:10 Contamos también con la entrevista de la menor, a donde ella hace igualmente de estos hechos, del cual fue objeto de un acceso carnal abusivo, a donde ella nos está indicando en su entrevista que fue realizada el día 13 del mes de febrero del 2012 por una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Vicente Antonio Valles Cuéllar, donde ella nos indica en esta entrevista que, cuando se encontraba en Varsovia con unas amigas que viven al frente y alrededor de su casa llegó Manuel Estrada Banquet en su moto y él primero dio una vuelta a mi amiga y a mí, después volvió a traer a mi amiga y me invitó a ir a una finca y yo le dije que sí. Entonces fuimos a la finca y había fiesta y ahí bailamos y seguimos bebiendo.

Y allá duramos como hasta las 9:30 de la noche, cuando veníamos de regreso, paramos y nos metimos en un matorral de una finca que no conozco y ahí tuvimos relaciones sexuales esa noche, pero eso no fue la única vez que hemos hecho el amor porque también lo hicimos el día 19 de noviembre. Esa vez lo hicimos en mi casa, él llegó a mi casa y entramos los dos a mi cuarto. Ese día fue que me lo metió y me dolió y me quedó ardiendo.

Aunque sangré poquito. Después de eso tuvimos relaciones nuevamente el día de 23 de diciembre en su casa de él, porque yo pasé por ahí y él estaba viendo televisión y me invitó a entrar y nos pusimos a ver juntos la televisión, los papás de él no estaban en la casa, él 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 26 estaba solo.

Estando ahí, entonces él comenzó a besarme y a mí me gustaba y ajá ahí tocándome y tocándome me dieron ganas y me llevo al cuarto de él y ahí volvimos a tener por segunda vez relaciones sexuales, pero esta vez me dolió menos y ya no sangré después de eso, del 31 de diciembre, cuando pasó eso que le conté en la finca después de ese 31 de diciembre y me padrastro vieron que mi amiguito mi amiguita regreso sola y le preguntaron qué dónde estaba yo y ella le dijo que no sabía. Entonces cuando Manuel Esteban Banquet y yo regresamos al parque, mis otros amigos me vieron y me dijeron que mi mamá me está buscando como una loca.

Me vio cuando me bajé de la moto y me preguntó que qué hacía yo con Manuel en la moto y yo le dije que nada que solo había salido a dar una vuelta, pero ella me dio una cachetada y yo me vine para mi casa y mi mamá y mi padrastro se quedó hablando con Manuel Esteban en el parque. No sé qué le dijeron. 00:09:53 Ella le daba miedo de contárselo y por eso le dijo que no había pasado nada.

Fue cuando la mamá le dijo que se quitará la ropa y empezó a revisar la blusa y le lleva el pantalón y estaban llenos de cadillo y preguntó que por qué había cadillo en mi ropa. Ahí fue cuando yo le conté la verdad. Al indicarle cuántas veces se le había ofrecido trago al señor Manuel Esteban Banquet, que ella dice que se tomó unos tragos, primero con su padrastro, ahí en su casa y con Manuel Esteban le brindó 3 tragos y lo que tomaba era aguardiente ese día en la finca, los dueños de la finca estaban repartiendo también trago y nos dieron a todos, pero yo suspendí porque me sentía ya mareada y pues entonces cuando Manuel esté me trajo otra vez y en la avenida fue cuando paró la moto y tuvimos relaciones. 00:10:45 Sigue relatando aquí la menor, muchas cosas, entre otras cosas, que la mamá la entregó al bienestar familiar para efectos de protección y que estando en el bienestar familiar, algunas veces ella se voló de allí se fue nuevamente con el señor Manuel Esteban y que también le sucedió un caso estando en esta ciudad en el parque boy scout, a dónde también un muchacho quería abusar de ella y la policía lo capturó en el momento y que también le sucedió ese suceso estando en esta ciudad.

También cuenta la menor que ella, pues estando en calidad de protegida del bienestar familiar, se salió una vez para ir en busca de su padre biológico. 00:11:44 También contamos aquí con una entrevista recibida al padre biológico de la menor, Héctor Joaquín Reyes Díaz, a donde él expresa que él vivió con la señora Ana Yolanda Vargas Cañaveral, con quien tuvo 3 hijos de nombre djrdar, cuando comenzamos Ana Yolanda ya tenía una hija de nombre NYBC, quien tenía 3 meses de nacimiento.

Luego de esto pasamos 12 años, nos separamos porque razones que no nos entendemos. Sin embargo, cuando NYB se fue a ella, inclusive le iba le iba a dar sus apellidos y la y la mamá no se lo permitió. Indica igualmente que la menor le indicaba que le indicó en una ocasión que el señor Dagoberto igualmente la manoseaba por las noches. Lo que la mamá de la menor le negó esto y que dijo que le dará eso a su cargo, que ella arreglaría eso con el señor Dagoberto con quien ella estaba viviendo, pero ella no sabe porque nunca lo denuncia, no sabe porque ella nunca lo denunció. 00:12:54 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 27 Ahora, cuando pasó lo de la niña fue cuando le vine a decir dónde él se encontraba trabajando, que la niña se había ido con un muchacho cuando fue a Varsovia a ver qué había pasado con la niña, le dijo que ya se le había entregado el bienestar familiar y ahorita se encuentra en trámite con el fin de que le den custodia de la menor NYBC. 00:13:22 También hiciste una entrevista que rindiera a la madre de la menor, Ana Yolanda Vargas Cañaveral ante la unidad de Policía Judicial, donde ella indica que el día 31 de diciembre a la hora de la noche subida en el NYBC, le pidió permiso para ir al parque con una amiguita.

Quién se llama leandra y la niña de leandra pasó por la calle sola, por lo cual salió con su esposo actual Dagoberto a buscarla al parque de Varsovia, luego que buscaron como media hora no la encontraron y después le preguntaron a un amigo, de nombre Carlos, quien tiene 11 años. Nos dijo que el Peludo andaba buscando a mi hija en el llévese y que se había ido con él en una moto.

Fue así como se mantuvieron entonces pendiente para ver si encontraban a su menor hija, después de eso. Por eso le pregunté por qué se había llevado a su vida y él manifestó que él se encontraba haciendo un mandado en gualón. Después mi esposo le dijo que no lo quería haber montado más, montando más a la niña porque eso le quería para tener porque solo la quería para tenerla como mujer de él. Apenas llegamos a la casa mía NYB llegó y se acostó, luego nosotros nos fuimos para donde una vecina y la vecina nos sacó el solo que fuera, donde la policía, la policía nos orientó y nos dijo que recolectáramos las prendas de la niña, nos devolvimos para la casa cuando me di cuenta que había vómito en el piso y mi hija nos dijo que era de las bebés más pequeñas, pero que yo tengo, pero el vómito olía a aguardiente y la boca de mi hija en el lleve también. Nosotros vimos de nuevo a la policía, nos atendieron y nos dijeron que pusiéramos el denuncio, llamaron al muchacho que lo conocemos como el Peludo, el cual se encontraba tomado donde le dieron a este muchacho que le conocemos como el peludo no se le acercara a la niña después de que fuimos a la policía, una hermana del pelu nos insultó diciendo que mi hija era quien buscaba el Pelú y que según en varias ocasiones la mamá había insultado a mi hija por andarlo buscando.

Después que pasó esto fueron los hermanos del papá y del Pelú a la casa a decir que le entregáramos a la niña porque el peludo iba a responder por la niña y que mi hija ya venía teniendo relaciones desde hace varios días y que nosotros éramos los últimos en saber. Él llegó a la casa y me dijo que sí lo íbamos a denunciarlo y llamáramos a él, solo que el papá sufría del corazón para que no le pasara nada.

Fue así como se dirigieron entonces al municipio de Santiago de Tolú por la denuncia ante la Fiscalía, pero como era primero de enero no había nada, nada abierto. 00:16:13 Y los funcionarios de la 100 le manifestaron que fuéramos a la ciudad de Sincelejo al grupo de delitos sexuales para que se adelantara a la investigación. Cuando venía en el bus se bajó, la se le bajó la presión y le dio un dolor y no podía respirar bien.

Fue así como entonces su esposo Dagoberto fue a llevar a la niña ante el grupo de delitos sexuales y a ella le tocó quedarse hospitalizada en el Hospital Regional de Sincelejo. 00:16:43 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 28 Estas diligencias no se pudieron realizar ese día. Fue así como volvió nuevamente con su vida en NYBC Vargas y yo me tuve que quedar en el hospital, me relató mi esposo ha vuelto que mi hija NYBC se había ido al parecer con el pelu en una moto bolsa negra de placas MU 48B.

Por tal motivo no se pudo traer para la diligencia que tenía que realizar. Desde ese mismo momento iniciaron a averiguar en la casa de los familiares. Me fui hasta su casa en el barrio los Andes a buscar a las hermanas a ver si había estado donde le informó el patrullero Galindo Juan, quien habló con la hermana del muchacho, pero no se encontraba ahí. El día que regresó a mi casa y lo que malcriaron los familiares, que el pelu solo me devuelve a mi hija si le retiro la denuncia por el delito sexual, anoche me hablé con mi hija, la cual me dice que si no le quitan la denuncia al pelu que ella se mata y que no se devuelve si no le retiramos la denuncia al Pelu.

Lo último que puedo hacer fue intentar de que de pronto la gente le diera información por medio de la fotografía en el periódico, los diferentes medios de comunicación para saber si encontraban, si encontraban a su hija. Como podemos ver, señora juez, estos elementos materiales probatorios que me he permitido de leer, que para que quede en el registro de esta audiencia pública existe una inferencia lógica y razonable de autoría del imputado como autor del delito de acceso canal abusivo, en el cual fue víctima la menor NYBC, el cual se encuentra demostrado también con un dictamen médico legal de Ciencias forenses, en el cual nos está indicando que la menor NYBC tiene aproximadamente 13 años de edad y que efectivamente ha sido objeto del delito de acceso canal abusivo, puesto que su himen se encuentra con desgarro antiguo como coincidiendo esto en una forma coherente con lo que dice la misma víctima en su entrevista, el cual ha tenido relaciones sexuales con el señor Manuel Esteban Antonio Banquet varias veces y que para la fecha del reconocimiento médico legal, pues esta eran mayores de 10 días, por lo que el médico solo se abstuvo de indicar que eran unos desgarros de himen antiguo por el tiempo en que ya había pasado.

Esta en que acreditaron hacía entonces el acceso carnal abusivo con la menor NYBC, que ella siempre ha indicado que la persona que fue autor de sus hechos es el señor Manuel Esteban Banquet, porque ella dice que era su novio. Sin embargo, está indicando la madre de la menor que los familiares, así como él mismo, le indicaban como forma de presión de mantener a su niña prácticamente retenida si no le quitaban la denuncia, no se la devolvían para obligarla o coaccionarla a que retiraran la denuncia respectiva.

Igualmente, existe una valoración psicológica que le fue realizada por la psicóloga del centro zonal norte, Carla velilla Colón, a la menor donde la menor igualmente relata los mismos hechos que le acontecieron ante la psicóloga y que la psicóloga igualmente rinde su valoración psicológica, donde dice que es que el lenguaje de la menor es claro y fluido y su presión corporal concuerda con lo verbal a nivel del ritmo en la entonación de cita equilibrio en lo mencionado, durante la entrevista utiliza un tono de voz media convenido adecuadamente, sus movimientos, motores finos y gruesos y sus actividad censo, percepción no se evidencia de alteraciones, capta los estímulos internos y externos, interpretándose acorde a la realidad, pues una capacidad para evacuar huellas némicas hay capacidad de reeditar y almacenar nueva información. Se encuentra orientación dice que se encuentra ubicada llano psíquicamente, es decir, en el tiempo, espacio y personas.” … 00:02:25 Juez 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 29 Para la imposición de una sentencia se requiere simple y llanamente, así lo establece nuestro artículo 308, inferencia razonable de autoría del iniciado en la conducta delictiva investigada en el caso bajo examen, considera el despacho que esa inferencia razonable se logra con los elementos allegados por parte de la Fiscalía General de la Nación. Se cuenta con la denuncia instaurada por el padrastro de la víctima, el señor Dagoberto Ramos Pertuz, quien ante los padecimientos físicos sufridos por su esposa fue la persona que puso en conocimiento de las autoridades los hechos delictivos, de los cuales era presuntamente víctima la menor de iniciales NYBC, dando cuenta que el día 31 de diciembre de la anualidad anterior, la menor salió para el parque en compañía de una amiga y luego al verificar o percatarse que la amiga de la niña regresaba sola a su casa.

Procedieron a indagar con respecto a dónde había estado la menor, terminando esta por confesar que había salido con el señor Manuel Esteban Márquez montes, a quién conocen con el alias de el peluo que había estado con él en una finca que allí habían sostenido las relaciones sexuales y que además no era la primera vez que mantenía relaciones de este tipo que ellos tenían una relación sentimental desde hacía varios meses y que desde el 19 de noviembre del 2011 venían sosteniendo relaciones sexuales.

Se cuenta con el dictamen médico legal practicado a la menor, donde se corrobora que, en efecto, ella presenta una edad clínica de aproximadamente 13 años y que presentaba desfloración antigua, desfloración antigua esta que se entiende es superior a 10 días y si tenemos en cuenta que la menor manifiesta que ya desde el día 19 de noviembre de 2011 había mantenido relaciones sexuales, al parecer por primera vez con el señor Manuel Esteban banques montes, es entendible que para la fecha del dictamen médico legal, sexológico, es decir el 5 de enero de esta anualidad, dicha desfloración se identificase como antigua y no como reciente, que es lo alegado por la defensa para desvirtuar lo aseverado en el dictamen médico antes señalado. 00:05:25 Asimismo, contamos con entrevista rendida la menor porque es una declaración jurada perdón rendida por la menor ante el defensor de familia con las legalidades del caso previo cuestionario remitido por la Fiscalía General de la Nación, en el cual la menor señala que, en efecto, el día 31 de diciembre de 2011 sostuvo relaciones sexuales con Manuel Esteban Bánquet Montes, manifiesta la menor que tenía una relación de noviazgo, una relación sentimental con el imputado y que ya desde el día 19 de noviembre de la anualidad anterior, había comenzado a tener sexo con el ahora imputado que en varias ocasiones había acontecido esto que la última vez había sido el precisamente el día 31 de diciembre, cuando este luego de recogerla en el parque en compañía de otra amiga, van a una finca donde departen con unos amigos y posteriormente a esto ya de regreso a la casa, sostiene relaciones sexuales.

A un lado del camino por donde iban transitando cuando este se baja de la moto junto con ella y deciden sostener este tipo de relaciones. Esta o estos hechos son corroborados también por la entrevista rendida por la madre de la menor, la señora Ana Yolanda Vargas Cañaveral, quien es coherente a relatar los hechos acontecidos el día 31 de diciembre de 2011.

Relato este que coincide con lo señalado por el padrastro de la menor de iniciales NYBC en la correspondiente denuncia y por lo dicho o por el dicho de la menor en la entrevista rendida ante el defensor de familia. Así mismo se encuentra con una valoración psicológica de la menor, en la cual se concluye que esta no presenta alteraciones psíquicas y que no hay signos ni síntomas patológicos. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 30 00:08:15 Y Así mismo concluyen que la adolescente debe continuar en tratamiento psicológico de vida con una estafetada emocionalmente.

Es de anotar que la menor siempre ha sido coherente en señalar que fue la persona de Manuel Esteban Bánquet Montes que hoy es procesado quién sostuvo relaciones sexuales con ella y quién la accedió carnalmente. La menor en momento alguno ha señalado a su padrastro como la persona que habría accedido carnalmente de ella. Siempre ha sido coherente en señalar el nombre del señor Manuel Esteban Bázquet Montes, alegando que sostenía una relación sentimental con ella, hecho el anterior análisis para el Estado es claro que en el caso bajo examen existe inferencia razonable de la comisión del delito de acceso carnal con menor de 14 años, establecido en el artículo 208 de nuestro Código Penal y el cual establece que el que acceda carnalmente a persona menor de 14 años incurrirá en prisión de 12 a 20 años.

En el caso bajo examen se encuentra inferencia razonable que existió un acceso carnal por parte del señor Manuel Esteban Bázquet Montes para con la menor de iniciales NYBC quien para la fecha de los hechos contaba con 13 años de edad, es decir, era menor de 14 años, razón por la cual se configura el delito señalado en el artículo 208.

La figura invocada por el señor defensor del indubio pro reo es una figura que ha de analizarse al momento de proferir sentencia en el caso bajo examen, toda vez que, como se dijo inicialmente, para la imposición de una medida de aseguramiento en esta fase primogénita de la investigación se requiere única y exclusivamente una inferencia razonable de autoría, inferencia razonable de autoría que, según lo señalado por este estrado, se logra en el caso bajo examen con los elementos antes estados establecida.

La misma es entonces entrar a determinar si en el caso bajo examen existe una necesidad de una medida de aseguramiento y es así como vemos que la Fiscalía General de la Nación solicita la imposición de la misma, en razón a lo señalado en el numeral, según del artículo 308, desarrollado a su vez por el artículo 310, es decir, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la comunidad y de la víctima, peligro este que se encuentra demostrado por el tipo de conducta delictiva que le es endilgada al señor Manuel Esteban Banquet Montes.

Vemos que no se trata de una conducta menor, sino que estamos en presencia de un delito sexual y de un delito de sexual contra una menor de 14 años, circunstancia esta que ha de analizarse con mayor recelo al momento de la imposición de una medida de aseguramiento. Más dime cuando el artículo 310, dentro de los criterios de valoración a tener en cuenta para la procedencia de una medida de aseguramiento, establece en su numeral séptimo, cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años, que es el caso acontece en esta oportunidad.

Siendo, así las cosas, es evidente que se muestra como necesaria la imposición de una medida de aseguramiento para evitar que se ponga en peligro los bienes jurídicos tutelados por el tipo penal que en esta oportunidad se investiga así mismo, se muestra la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía General de la Nación como proporcional en atención a que si revisamos el bien jurídico que se verá vulnerado con la imposición de esta medida y que no es otro que el de la libertad con otros bienes jurídicos, como son los de la libertad, la integridad y la formación sexual, en particular lo referente a la menor víctima de estos hechos, NYBC, en general a la comunidad vemos que han de primar los derechos de los menores, es así como haciendo el respectivo test de proporcionalidad, resulta adecuada la imposición de una medida de aseguramiento, esta que no es otra que la de privativa de la libertad en establecimiento carcelario en atención a lo señalado por el artículo 199 del código de infancia y adolescencia, el cual 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 31 establece que tratándose de delitos contra menores de 14 años, sobre todo en lo que respecta a delitos sexuales, en caso de dar lugar a la imposición de una medida aseguramiento, esta no será otra que la privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Establecido entonces que en el caso bajo examen se dan los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, no es sino agregar que se da también el presupuesto objetivo para la imposición de esta figura en razón a que la conducta delictiva que es investigada en el caso bajo examen, es de aquella investigable de oficio cuya pena mínima supera con creces los 4 años de prisión, pues recordemos que el acceso carnal con menor de 14 años tiene una pena mínima de 12 años, triplicando así el mínimo de 4 años señalado en el artículo.

Siendo, así las cosas, el juzgado tercero penal municipal de la ciudad de Sincelejo, con funciones de control de garantías, resuelve imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario contra el señor Manuel Esteban Bánquet Montes. Por tal motivo se oficiará al director de la cárcel nacional la Vega de la ciudad de Sincelejo, a efectos de qué se sirva mantener recluido al imputado en sus instalaciones en calidad de detenido la presente sesión es notificada de las partes en estrado, contra ella proceden los recursos de ley antes de ello, y como quiera que no se estableció en la audiencia de legalización de captura y que nos encontrábamos ante unas legalización de captura por este por orden de captura expedida por la autoridad competente, se decreta el levantamiento de esa orden de captura que pesaba contra el señor Manuel Esteban Banquet Montes”.

Estos elementos permitieron al juez concluir que existía inferencia razonable sobre la comisión del delito y la participación del imputado, configurándose además la necesidad de la medida para garantizar la protección de la víctima y la comunidad, conforme a los criterios previstos en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, que expresamente contempla la procedencia de la detención preventiva cuando se trata de delitos sexuales contra menores de catorce años.

El tema de la detención preventiva se regula en los artículos 2, 308, 309, 310, 311, 312 y 313 de la Ley 906 de 2004, disposiciones que señalan que el juez de control de garantías, previa petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida cuando (i) resulte necesaria para garantizar la comparecencia del procesado “o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”;

(ii) “de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga” y (iii) se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2.

Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 32 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Y, satisfecho los anteriores requisitos, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2.

En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el sub judice, el delito atribuido de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, se encuentra previsto en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008, el cual establece: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

De manera que la pena mínima supera los cuatro (4) años exigidos para la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Ahora bien, la prueba de referencia -la entrevista rendida por la menor en la valoración psicológica-, junto con el relato de sus padres y el examen sexológico que evidenció desfloración antigua, permiten concluir que la medida de detención preventiva proferida por el juzgado de control de garantías fue necesaria, razonable y proporcional, atendiendo la confiabilidad del relato de la menor, la congruencia con las demás pruebas aportadas por la Fiscalía y la finalidad de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, dada la gravedad del delito y el riesgo que representaba para la víctima.

Estas circunstancias descartan la existencia de una falla del servicio, pese a que el demandante haya resultado absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo. En este punto, es pertinente evidenciar que las causales de sustitución de la detención preventiva no se acreditaron en el sub exámine –artículo 314 de la Ley 906 de 2004- y que, en todo caso, el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispuso que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes (i) si hay lugar a proferir medida de aseguramiento, “esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión”;

(ii) “no se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia” y (iii) “no procederá la extinción de la acción penal”. Para la Sala, si bien es cierto que el señor Manuel Esteban Banqueth Montes fue absuelto mediante sentencia del 17 de marzo de 2016, dicha absolución 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 33 obedeció a la imposibilidad de practicar la entrevista de la menor y la inasistencia de los demás testigos del ente acusador.

Tal como lo indicó el fallo: “Efectivamente, el juzgado se muestra de acuerdo con lo expuesto por la fiscalía dado que solo contamos en este asunto con lo expuesto por los señores peritos, médico legista en la anamnesis y la valoración psicológica realizada a la menor por la psicóloga, adscrita para la época de los hechos, al ICBF, doctora KARLA VELILLA COLON, respecto de los hechos y de su presunto autor, más sin embargo ellas no son suficientes para señalar, más allá de toda duda, que el señor MANUEL ESTEBAN BANQUETH MONTES es el responsable de dicha conducta punible, puesto que son pruebas de referencia, puesto que el punto a dilucidar es la responsabilidad del acusado como tal.” Este razonamiento no implica que la conducta punible no se haya cometido, sino que no se acreditó la autoría del procesado con el estándar probatorio exigido en materia penal: conocimiento más allá de toda duda razonable (art. 381 CPP).

Cabe resaltar que, si bien en la declaración rendida por la psicóloga del ICBF dentro del juicio oral realizado el 17 de marzo de 20165, Carla Velilla Colón, quien practicó la valoración psicológica a la víctima NYBC el 10 de enero de 2012, se consignó que la menor presentaba “autoestima normal y resentimiento por el abuso de que fue víctima por parte de su padrastro”, lo cierto es que dentro del proceso penal nunca se le vinculó como presunto autor.

Ello obedece a que, en todo momento, se indicó —y fue aceptado por la menor— que sostuvo relaciones sexuales con el señor Manuel Esteban Banqueth Montes. Además, la referencia al “abuso” por parte del padrastro no fue específica respecto al tipo de conducta atribuida, lo que impide inferir una acción concreta que justificara su vinculación al proceso.

Tampoco la defensa solicitó su vinculación, ni existe constancia en el expediente de alguna actuación orientada a ello. Ahora bien, la presunción de inocencia que se mantuvo incólume en el fallo absolutorio no genera automáticamente un derecho indemnizatorio. El juez contencioso-administrativo, al analizar la privación de la libertad, debe verificar si la decisión que la originó se apartó o no de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas (arts. 295 y ss.

CPP), y además considerar la conducta desplegada por el afectado desde la perspectiva de los deberes generales de convivencia (art. 95 C.P.). Este examen, ajeno a la responsabilidad penal, busca establecer si se está ante una conducta gravemente culposa o dolosa, lo que excluiría la imputación al Estado conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el título de imputación por privación injusta de la libertad.

Por tanto, el hecho de que en sede penal las pruebas recaudadas no resultaran suficientes para condenar, no impide que en el ámbito extracontractual dichas pruebas sean valoradas para negar la reparación reclamada, en la medida en 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 34 que constituyen la explicación más razonable de lo probado y permiten inferir que la actuación estatal no fue arbitraria, sino ajustada a los parámetros legales y constitucionales. 3.5.

Conclusión. Bajo ese entendido es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho y el señor Manuel Esteban Banqueth Montes estaba en el deber de soportarla. En virtud de lo cual, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 3.6. Condena en costas: Como quiera que la parte demandada Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, presentaron recurso de apelación y el mismo prosperó, al tenor de lo dispuesto en los artículos 365 y 366 C.G.P, no se condenará en costas en esta instancia. 3.7.

Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar, niéguese las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Devolver al juzgado de origen el expediente una vez ejecutoriada esta providencia, previa anotación en los libros radicadores y en SAMAI. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS 70001-33-33-009-2016-00203-01 Reparación Directa 35 (firmado electrónicamente) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY