REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE ORALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 76111-33-33-003-2023-00022-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) DEMANDANTE: GERARDO MARTÍNEZ MONTENEGRO asesoria@dinamikapensiones.com dinamik.1973@hotmail.com martinezmontenegrogerardo@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN—MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL—POLICÍA NACIONAL deval.notificacion@policia.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS procjudadm19@procuraduria.gov.co ASUNTO: DEVOLUCIÓN DE APORTES PENSIONALES A UN EXSERVIDOR PÚBLICO PERTENECIENTE A UN REGIMEN EXCEPTUADO.
MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1. La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. GS-2022-045589- SEGEN del 08 de noviembre del 2022, mediante el cual la demandada resolvió Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 2 negativamente la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez deprecada por el demandante.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL–POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de vejez al señor GERARDO MARTÍNEZ MONTENEGRO por los servicios prestados en el período comprendido entre el 1°de noviembre de 1983 y el 19 de enero de 1993.
TERCERO: Los valores a reconocer deberán ser indexados, conforme lo establece el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. El señor Gerardo Martínez Montenegro, mediante apoderado judicial, presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Policía Nacional, en la que pidió la nulidad del oficio GS-2022-045589-SEGEN del 8 de noviembre del 2022, que le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que la Nación Ministerio de Defensa—Policía Nacional reconozca y pague esa indemnización debidamente indexada, y que la demandada sea condenada en costas. 2. Hechos 3. Según la demanda, Gerardo Martínez Montenegro nació el 2 de enero de 1958, y cuenta con más de 62 años. El actor prestó sus servicios en la Policía Nacional entre el 1 de noviembre de 1983 al 19 de enero de 1993. 4.
Dijo que, aunque el señor Martínez Montenegro cumplió 62 años, no logró completar el número mínimo de semanas requeridas para pensionarse por vejez, por lo que solicitó a la demandada la indemnización sustitutiva. No obstante, la entidad negó su solicitud a través del oficio GS-2022-045589-SEGEN del 8 de noviembre del 2022. 3. Normas violadas y concepto de la violación 5.
La parte demandante estimó que el acto administrativo demandado infringió los artículos 2, 48 y 53 de la CP, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1730 de 2001. Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 3 6.
Manifestó que el señor Gerardo Martínez Montenegro no cumple con el requisito de semanas cotizadas para pensionarse por vejez, por lo que solicitó a la Policía Nacional la indemnización sustitutiva de pensión tras haber prestado sus servicios desde el 1 de noviembre de 1983 al 19 de enero de 1993. Dijo que esa solicitud la hizo porque está imposibilitado de seguir cotizando para pensión, aun cuando ya tiene la edad para pensionarse (62 años). 4.
Contestación de la demanda1 7. El apoderado de la Policía Nacional pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, el acto administrativo demandado está ajustado a derecho. 8. Sostuvo que la Policía Nacional tiene un régimen especial de prestaciones sociales y pensionales, distinto al Régimen General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, por lo que los miembros de la Policía Nacional no cotizan ni pueden reclamar beneficios derivados de ese sistema. 9.
Argumentó que la Policía Nacional no tiene ninguna obligación de pago hacia el demandante, ya que su régimen especial no contempla la devolución de aportes que nunca se realizaron. Además de que el demandante no cumplió con el tiempo mínimo exigido para obtener una asignación de retiro dentro del régimen de la Fuerza Pública. 10. Finalmente, propuso las excepciones de «la ineptitud de la demanda», «la inexistencia del derecho reclamado», «el cobro de lo no debido» y «la falta de legitimación en la causa por pasiva».
Frente a la falta de legitimación en la causa, señaló que la Policía Nacional no es la entidad competente para resolver la solicitud del demandante, ya que la administración de pensiones y cotizaciones corresponde a las administradoras de pensiones y no a la institución policial, en este caso, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional—Casur. 5.
Sentencia de primera instancia2 11. El Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, en sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en 1 Índice 7, archivo pdf que contiene el link de «OneDrive» del expediente, archivo 13 (expediente de primera instancia colgado en Samai). 2 Índice 22 (expediente de primera instancia colgado en Samai).
Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 4 consecuencia, ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva a favor de Gerardo Martínez Montenegro.
Básicamente adujo: 12. Consideró que Gerardo Martínez Montenegro cumplió con los requisitos para recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001. Dijo que se demostró que había alcanzado la edad mínima de 62 años, pero no contaba con las semanas de cotización necesarias para acceder a una pensión de vejez, además de haber manifestado su imposibilidad de continuar cotizando.
Determinó que el tiempo laborado por el demandante en la Policía Nacional (del 1 de noviembre de 1983 al 19 de enero de 1993) es válido para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva. 13. Advirtió que, a pesar de que la Policía Nacional cuenta con un régimen especial que no contempla expresamente esta prestación, existen precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que han señalado que la indemnización sustitutiva es un derecho fundamental de los trabajadores y servidores públicos que no alcanzan los requisitos para la pensión de vejez.
Citó la sentencia T—681 de 2013 de la Corte Constitucional, que establece que, en casos donde no exista una entidad de previsión social que asuma la prestación, la última entidad empleadora es la responsable de su pago. Por tanto, la Policía Nacional debía responder por la solicitud del demandante. 6. Apelación3 14. El apoderado de la Policía Nacional apeló la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la Policía Nacional no cotiza en el régimen general de seguridad social, sino que cuenta con un régimen especial de prestaciones sociales a través de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante Casur).
Por lo tanto, la obligación de pagar la indemnización sustitutiva no recae sobre la entidad demandada, sino sobre Casur, la entidad competente dentro de ese régimen especial. 15. Así mismo, argumentó un error en la aplicación de la normatividad relacionada con la indemnización sustitutiva, pues la primera instancia fundamentó su decisión con base en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, los cuales regulan la indemnización sustitutiva de la pensión en el régimen de prima media.
Sin embargo, alegó que esas normas no son aplicables a su personal, dado que este no cotiza en el régimen general de pensiones, sino que está sujeto a un sistema especial. 3 Índice 22 (expediente de primera instancia colgado en Samai). Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 5 16.
Advirtió que la jurisprudencia citada no es aplicable al caso concreto, ya que hace referencia a decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas con entidades que sí pertenecen al régimen general de pensiones. Añadió que si la sentencia se confirma podría generar un precedente «peligroso» que abriría la puerta a que otros exfuncionarios de la Policía Nacional reclamen la indemnización sustitutiva de pensión, a pesar de que nunca realizaron cotizaciones en el sistema general de seguridad social. 17.
En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, resaltó que, en la contestación de la demanda, se presentó esta excepción argumentando que la Policía Nacional no es la entidad responsable de reconocer y pagar la indemnización. Sin embargo, no fue del todo analizada por la primera instancia en el auto del 18 de agosto de 2023 que, aunque la declaró no probada, dejó su estudio para la sentencia. Así, insistió en que esa excepción debe ser valorada en la segunda instancia. 18.
Finalmente, cuestionó la procedencia de la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Dijo que no se ha demostrado que la parte demandante haya incurrido en gastos procesales que justifiquen una condena en costas contra la Policía Nacional. Por lo tanto, solicitó que esta decisión sea revocada. 7. Trámite en segunda instancia 19.
El Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, por auto 118 del 11 de marzo de 2024, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la Policía Nacional contra la sentencia 132 del 2 de octubre de 20234. 20. Por auto del 8 de abril de 20245, el Tribunal Administrativo del Valle admitió el recurso de apelación y advirtió que durante la ejecutoria de esa providencia las partes podían pronunciarse sobre el recurso de apelación, mientras que el Ministerio Público podía emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo. 21.
Sin embargo, según la constancia secretarial del 19 de abril de 2024, una vez notificada y ejecutoriada la providencia del 8 de abril de 2024, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio6. 4 Índice 26 del expediente de primera instancia colgado en Samai. 5 Índice 6 del expediente de segunda instancia colgado en Samai 6 índice 11 del expediente de segunda instancia colgado en Samai.
Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 6 CONSIDERACIONES 1. Competencia 22. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación presentada por la parte demandada contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Buga 2.
Problema jurídico: 23. A la Sala le corresponde determinar si debe confirmarse la sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y reconoció la indemnización sustitutiva al demandante, al considerar que se cumplieron los presupuestos normativos contenidos en la Ley 100 de 1993, o si, por el contrario, debe revocarse la decisión de primera instancia, porque la figura de la indemnización sustitutiva no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional, por ser un régimen especial. 24.
Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) régimen de la indemnización sustitutiva por vejez y/o devolución por aportes de la Ley 100 de 1993 y ii) el caso concreto. 2.1. Régimen de la indemnización sustitutiva por vejez y/o devolución por aportes de la Ley 100 de 1993 25. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y con él surgieron dos regímenes pensionales distintos: a) el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y b) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). 26.
En cada uno de estos regímenes se establecieron requisitos y condiciones diferentes para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, además, se consagró el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión (en el RPM) y el derecho a la devolución de saldos (en el RAIS), a favor de los afiliados que no lograran completar los requisitos necesarios para la pensión o de sus beneficiarios. 27.
Para el caso que interesa a la Sala, el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 establece que el RPM es un régimen solidario en el que los aportes de los afiliados y sus Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 7 rendimientos conforman un fondo común, que va a garantizar el pago de prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados o, en su defecto, demuestren los requisitos para el otorgamiento de otro tipo de prestaciones, como lo es la indemnización sustitutiva. 28.
La indemnización sustitutiva se adquiere si el afiliado acredita el cumplimiento de los requisitos, como la edad sin haber cotizado el número de semanas que exige la ley y una declaración en la que se manifieste la imposibilidad de seguir cotizando. Así: Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 29.
El Decreto 1730 de 27 de agosto de 2001 reglamentó el precitado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y en relación con la acusación del derecho y los requisitos de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, preceptuó: Artículo 1° Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;(…) 30.
Conforme a las disposiciones anteriores, se concluye que hay lugar a recibir en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que al llegar a la edad pensional no alcanzaron a colmar el tiempo de servicio requerido para acceder a dicha prestación pero que cotizaron a una entidad de previsión. Por lo tanto, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva es necesario que (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión. Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 8 3.
El caso concreto 31. En el presente asunto, según las pruebas aportadas, está acreditado que el señor Gerardo Martínez Montenegro tiene 677 años y estuvo vinculado como agente de la Policía Nacional, entre el 1 de noviembre de 1983 al 19 de enero de 1993 (según certificación electrónica de tiempos laborados—Cetil del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la hoja de servicios 16351660 del 22 de junio de 19938). 32.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estableció que el sistema integral de seguridad social contenido en esa ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 (con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley), a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros. 33.
La Corte Constitucional, en la sentencia C—432 de 2004, estableció que un régimen especial de seguridad social impide aplicar a sus beneficiarios las normas generales (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Así, el carácter diferencial del régimen especial justifica la creación de prestaciones específicas, pero siempre que se garantice su propósito establecido en la Constitución Política que es el de brindar mayor protección para promover la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías amparadas por la Constitución. 34.
Bajo este concepto, la Corte Constitucional en sentencia T—685 de 2007 dijo que: (…) [c]uando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.
(Subrayas de la Sala). 7 Índice 7, archivo pdf que contiene el link de «OneDrive» del expediente, archivo 05, fl.10 (expediente de primera instancia colgado en Samai). 8 Índice 7, archivo pdf que contiene el link de «OneDrive» del expediente, archivo 14, fl.10 (expediente de primera instancia colgado en Samai). Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 9 35.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SII—009— 2018 del 1 de marzo de 20189 estableció que: No obstante, es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales buscan ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población. 36.
En la sentencia de unificación se adujo que, aunque el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que, en su artículo 288, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable. 37.
De forma reciente, el Consejo de Estado (2024)10 reiteró su propio criterio (2005)11 que históricamente ha tenido sobre la materia: Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.
Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. 9 Radicación nro.68001-23-33-000-2015-00965-01. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 22 de agosto de 2024, radicación 76001- 23-33-000-2015-00855-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 11 Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero.
Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 10 38. De igual modo, el Consejo de Estado (2022)12, en una providencia que resolvió una acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle que había revocado el reconocimiento de la indemnización sustitutiva otorgada —en primera instancia— a la demandante al no cumplir los requisitos para la pensión de sobrevivientes13, señaló frente a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez que: Así las cosas, la Sala advierte que si bien esta prestación económica no fue consagrada en el régimen de las fuerzas militares ni en regímenes anteriores de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que, en aras de proteger el derecho a la seguridad social de las personas sin discriminación y en condiciones de igualdad, la misma puede reconocerse a quienes se encuentre cobijados por regímenes anteriores al nuevo sistema de seguridad social, por cuanto se trata de la devolución de los aportes que el afiliado efectuó durante toda su vida laboral, toda vez que de no hacerlo las entidades que recibieron los aportes incurrirían en un enriquecimiento sin justa causa. 39.
Entonces, la Sala, en consideración a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, destaca que la indemnización sustitutiva de pensión es viable otorgarla a los miembros de la Fuerza Pública, previo la verificación de los requisitos para concederla. 40. Como se mencionó, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las personas que tengan la edad, pero no el mínimo de semanas exigidas para obtener la pensión de vejez, y que estén en imposibilidad de seguir cotizando, tienen derecho a una indemnización en sustitución. 41.
Por su parte, el literal a) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 —que reglamentó el artículo 37 de la Ley 100 de 1993— contempla que procede el reconocimiento de la indemnización sustitutiva si, la persona se retira del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de abril de 2022, radicación 11001-03- 15-000-2022-01529-00, magistrado ponente César Palomino Cortes. 13 En ese asunto, la demandante señaló que la Policía Nacional, al considerar que no se cumplía con el tiempo de servicio mínimo que establece la norma especial, debió dar aplicación, por principio de favorabilidad, a lo establecido en la Ley 100 de 1993 —régimen general— y reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora, pues del análisis de este régimen, era posible concluir que la parte actora resulta beneficiada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 11 42. Entonces, resulta razonable el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en el presente caso, pues, además de ceñirse a los presupuestos fácticos que la hacen procedente, a pesar de que no se consagró dicha figura en el régimen de las fuerzas militares ni en regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, tal como lo determina la Corte Constitucional14 y el Consejo de Estado, se puede reconocer a quienes estén en esos eventos, pues se trata de la devolución de los aportes que el afiliado realizó en su vida laboral, so pena de que las entidades que recibieron esos aportes incurran en un enriquecimiento sin justa causa. 43.
El apoderado de la Policía Nacional dice que es inviable reconocer la indemnización sustitutiva o la devolución de aportes al actor, porque el actor no cotizaba a pensión. 44. No obstante, este argumento es completamente sesgado. Adviértase que la Corte Constitucional15 sostuvo que «es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior». 45.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que: «el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993»16. 46.
Posteriormente, en sentencia T-385 de 201217, el máximo tribunal constitucional expuso los motivos adicionales para aceptar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de quienes prestaron sus servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993. En aquella providencia, mencionó que las normas que la regulan son de orden público y el derecho a la indemnización sustitutiva es irrenunciable e imprescriptible, por lo que el no reconocerlo implicaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad a quien se le 14 Sentencias T-850 de 2008, T-849 de 2009, T-799 de 2010, T-385 de 2012 y T-403 de 2014. 15 Sentencia T-529 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Sentencias: T-529 del 2009, expediente T-2219856, T-148/19, expediente T-7.057.930 17 Expediente T-3371565 Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 12 realizaron los aportes del afiliado, y el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no fijó ningún límite temporal a su aplicación. 47.
Esta postura también ha sido acogida por el Consejo de Estado (2022)18, cuando manifestó que, si bien la Ley 100 de 1993 señaló los requisitos que se deben consolidar con posterioridad a su entrada en vigencia, conforme lo expuesto en otras oportunidades y lo considerado por la Corte Constitucional19, el reconocimiento es viable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha. 48.
De esta manera, es posible concluir que el hecho de que el beneficiario no hubiese cotizado a un fondo en la fecha previa o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no impide que la entidad con la que tuviese el vínculo laboral reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión, pues el derecho a la seguridad social es irrenunciable e imprescriptible y, además, con ello se desconocería la finalidad de la indemnización, que no es otra que proteger la contingencia de la vejez. 49.
En tales condiciones, la Sala considera que al demandante le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin atender a las situaciones referentes a que el retiro del servicio y los aportes se efectuaron con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 50. Lo anterior cobra mayor relevancia, en la medida que el actor, a la fecha, no está afiliado a ningún régimen pensional y solo está acreditado que laboró para la Policía Nacional previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que una decisión en contra del demandante no solo dejaría en vilo su reclamación, sino que iría en contra de los fines constitucionales a su derecho a la seguridad social sin discriminación y en condiciones de igualdad. 51.
Por último, la Policía Nacional alega que la primera instancia no analizó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Frente a ese tema particular, se observa que, contrario a lo manifestado por la demandada, a través de auto nro. 656 del 18 de agosto de 2023, se declararon no probadas las excepciones propuestas, entre estas, la falta de legitimación en la causa por pasiva, decisión que no se recurrió por la demandada (recurso de reposición en vigencia de la Ley 2080 de 2021). 18 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2022, expediente: 76001-23-33-000-2016- 00333-01 (2916-2019).
Sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 19 Entre otros, fallos T-529 de 2009, T-385 de 2012 y T-308 de 2013. Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 13 52.
Adicionalmente en el auto 656 del 18 de agosto de 2023 se dejó claro que algunos de los fundamentos de la citada excepción serían analizados en sentencia, lo que sí se hizo. Para ello, se advierte que el fallo recurrido sostuvo que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debe ser asumido por la Policía Nacional en atención a la posición fijada por la Corte Constitucional (2013)20 que determinó lo siguiente: [p]or regla general, (i) su reconocimiento le corresponde a la administradora del régimen de prima media a la que se encuentra vinculado el trabajador, incluso frente el tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, (ii) en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, tal y como se deriva de lo previsto en el literal b) del artículo 33 de la ley en cita, conforme al cual: «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos de servicio en regímenes exceptuados».
(Subrayas del Despacho). 53. Así, se aclara que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez debe ser asumido por la Policía Nacional y no por otras entidades, conforme al pronunciamiento citado en el párrafo anterior y las situaciones fácticas particulares analizadas y consideradas a lo largo de esta providencia, por lo que la entidad sí tiene legitimación en la causa para actuar en este proceso. 54.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, reconoció una indemnización sustitutiva a favor del señor Gerardo Martínez Montenegro, quien laboró como agente de la Policía Nacional. 4.
Costas de primera instancia y segunda instancia 55. La jurisprudencia de la Corte Constitucional21 ha explicado que las costas, esto es, «aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial», están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. 20 Sentencia T—681 de 2013.
M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Sentencia C-089/02, expediente D-3629. Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 14 56. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho.
No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. 57. Lo anterior no significa que en todos los procesos judiciales deban liquidarse costas, pues como lo señaló la misma Corporación Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, «será responsabilidad del legislador definir, en cada proceso, si se amerita o no el cobro de las expensas judiciales, así como el determinar, según las formas propias de cada juicio, si se incluye o no a las entidades públicas dentro de la liquidación de agencias en derecho, costas y otras expensas judiciales». 58.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». 59. Ahora bien, tratándose de asuntos laborales y pensionales, esta Sala advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado aplica un criterio subjetivo.
Al respecto, ver sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 05001-23-33-000- 2017-02950-01(4254-2021), dictada por la Subsección B, y sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 17001-23-33-000-2019-00389 (1321-2023), proferida por la Subsección A. 60. Dicho esto y acogiendo el criterio del Consejo de Estado, la Sala revocará la decisión de condenar en costas en primera instancia a la Policía Nacional, por cuanto la juez de primera instancia aplicó un criterio objetivo contrariando la posición actual del Consejo de Estado para asuntos laborales.
Así, en aplicación del criterio subjetivo, no se evidencia temeridad o mala fe de la parte demandada para defender sus intereses. 61. Por último, en consideración del citado criterio, tampoco se condenará en costas en segunda instancia, pues se reitera, no se evidenció temeridad o mala fe de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Proceso: 76111-33-33-003-2023-00022-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gerardo Martínez Montenegro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 15 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Buga, conforme a las motivaciones expuestas en la presente providencia. En consecuencia, no se condena en costas, en primera instancia, a la Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia 132 del 2 de octubre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia.
CUARTO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. (Providencia discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha) Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT EETA