2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 27 marzo de dos mil veinticinco (2025). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-009-2019-00254-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Freddy Alexey Hernández Rivera DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional REFERENCIA: Apelación sentencia - Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Freddy Alexey Hernández Rivera, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 3 a 5 del documento 01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai) como pretensiones solicitó: Declarar la nulidad del oficio No. 0334/MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COLOG-DIADQ-CADCO-CENACTOL-CTTTO-29-28 del 4 de febrero de 2019 mediante el cual, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, negó la existencia de un vínculo laboral y, se abstuvo de reconocer y pagar las prestaciones sociales, acreencias laborales y demás indemnizaciones por la relación laboral ejecutada.
A título de restablecimiento del derecho. Se declare que existió de forma ininterrumpida desde el 7 de enero de 2016 hasta el 3 de diciembre de 2017 una relación laboral entre el demandante y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Que el vínculo laboral se terminó de forma unilateral y sin justa causa por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional adeuda al demandante las siguientes prestaciones sociales: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, dotaciones, indemnización por terminación injusta del vínculo 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional laboral, sanción por la no consignación oportuna de las cesantías, indemnización moratoria y demás pagos adeudados.
Que la entidad se encuentra en mora por el no pago de las acreencias laborales y, en consecuencia, se condene a la entidad a que pague la indemnización moratoria a la que hay lugar. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no consignó las cesantías correspondientes de los años 2016 y 2017, en consecuencia, que se condene a la entidad a pagar la correspondiente sanción. Se ordene a la entidad a pagar la indexación de las sumas adeudas de conformidad con la formula R = RH Índice Final, y, se condene a dar cumplimiento a la sentencia y al pago de costas.
Hechos (fls. 5 a 9 del documento 01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai). Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda señaló: Freddy Alexey Hernández Rivera trabajó en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como auxiliar de enfermería desde el 7 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017, a través de diversos contratos de prestación de servicio.
Durante este período, su jornada laboral se extendía de lunes a domingo, con horarios de 6:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 8:00 p.m. por su trabajo, recibía una asignación mensual de $1.113.200. Indicó que sus funciones se desarrollaban en el área general del dispensario médico de Tolemaida y se ejecutaban conforme a las órdenes emitidas por los superiores que en todos los casos eran funcionarios de dicho dispensario.
Asimismo, señaló que el 19 de febrero de 2016, durante sus labores como auxiliar de enfermería, sufrió un accidente de trabajo mientras transportaban a un paciente en ambulancia. A raíz de este incidente, solicitó un traslado a la ciudad de Ibagué, para poder recibir el tratamiento necesario y continuar desempeñando sus funciones. Esta solicitud fue atendida favorablemente por el director del dispensario médico del fuerte militar en Tolemaida, quien lo asignó al establecimiento de sanidad militar No. 5175, ubicado en la ciudad de Ibagué y, después de aprobar todos los exámenes de conocimiento, ingresó a laborar en agosto de 2017 con la entidad.
Acusó que el 14 de diciembre de 2017 fue informado de que no se le renovaría el contrato para continuar sus labores al servicio del Ejército Nacional en el año 2018, debido a un recorte de personal. Esta decisión fue tomada sin tener en cuenta su condición de salud. Como consecuencia, el 31 de diciembre de 2017, el Director de Sanidad Militar No. 5175 dio por terminado unilateralmente el contrato.
Finalmente, señaló que, al término de su relación laboral, no le fueron canceladas las prestaciones sociales. Por esta razón, el 5 de octubre de 2018 presentó una reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales adeudadas. La entidad respondió a través del oficio No. 0334/MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COLOG-DIADQ-CADCO-CENACTOL-CTTTO-29-28 del 4 de febrero de 2019, negando la existencia de un vínculo laboral y rechazando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, acreencias laborales y demás indemnizaciones.
Normas violadas y concepto de la violación (fl. 9 del documento 01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Adujo como normas quebrantadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 6, 13 y 53 de la Constitución Política, la Ley 50 de 1990 y, 80 de 1993 artículo 32 numeral 3.
Argumentó que le fue vulnerado el principio constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en particular el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, que ordena que en las relaciones laborales prevalezca la situación de hecho sobre lo establecido formalmente. En ese sentido, indicando que, en el caso concreto, la realidad fáctica de las actividades y funciones desempeñadas por el demandante demuestra inequívocamente la existencia de una verdadera relación laboral, caracterizada por la subordinación y dependencia, en clara contradicción con el contrato de prestación de servicios formalmente suscrito entre las partes.
Dicho contrato, según se alegó, no refleja la verdadera naturaleza de la relación existente, sino que constituye un mecanismo para encubrir una relación laboral que en los hechos está plenamente configurada. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 15 de julio de 2019 (fls. 103 a 104 documento01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai) el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad demandada; surtido el traslado a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el término corrió del 3 de febrero de 2020 al 13 de marzo de 2020 (fls. 169 documento01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai) durante el término procesal se aportó escritos así: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 122 a 137 del documento 01CuadernoPrincipal1.pdf, expediente Samai).
El extremo demandado contestó oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Esgrimió como fundamentos en su defensa que, el vínculo del demandante con el Ejército Nacional fue mediante contratos u órdenes de prestación de servicios y no mediante contrato laboral, por ello, no reconoció prestaciones o cualquier otro derecho reclamado derivado de sus servicios cumplidos en actividades, pues la naturaleza de su vinculación no corresponde a la de un funcionario público.
Por otro lado, señaló que no se puede declarar la existencia de un vínculo laboral, ya que el contratista siempre mantuvo autonomía en la ejecución de las actividades para las que fue contratado; en este sentido, en ningún momento se configuró el elemento de subordinación. Por lo tanto, la jornada laboral establecida para el desarrollo de sus actividades responde a una coordinación entre contratante y contratista, en la cual el contratista acepta ciertas condiciones necesarias para llevar a cabo de manera eficiente la actividad delegada, sin que esto implique estar bajo la subordinación de un superior.
Propuso como excepciones las que denominó: i. Inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, toda vez que no se agostó la conciliación extrajudicial; ii. Inexistencia de la relación laboral, contrato de prestación de servicios – ausencia de vinculación laboral, atendiendo a que el contratista no laboró en las mismas condiciones que un servidor público; iii.
Genérica e iv. Inexistencia de prueba del vínculo laboral, en la que indicó que el demandante suscribió varios contratos en la modalidad de prestación de servicios y que en ningún momento estuvo sujeto a las mismas condiciones que un servidor de planta. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La sentencia apelada (documento 51_ED_42Sentencia.pdf, expediente Samai).
Mediante fallo proferido el 20 de abril de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0334/MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COLOG-DIADQ-CADCO- CENACTOL-CTTTO-29-28, expedido el 4 de febrero de 2019. 2. Reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante, Freddy Alexey Hernández Rivera, y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en virtud de la prestación personal de servicios como auxiliar de enfermería. 3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada que reconozca, liquide y pague al demandante las prestaciones sociales correspondientes al cargo de auxiliar de enfermería de planta, considerando que la relación laboral se configuró por la prestación de servicios realizada desde el 7 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017, descontándose los periodos de interrupción. Para sustentar esta decisión, constató que el demandante ejecutó sus funciones bajo continua subordinación, lo que se evidenció al tener la obligación de presentarse personalmente, utilizar las instalaciones de la entidad, cumplir con horarios estrictos e inmodificables y acatar de forma permanente las órdenes de sus superiores.
Asimismo, se probó que la labor desempeñada era esencial para el objeto misional de la entidad y era comparable a la de los auxiliares de enfermería de planta, lo que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia aplicable, descartó la existencia de una mera contratación por prestación de servicios. En consecuencia, al configurarse la subordinación efectiva, la contratación no pudo entenderse como de naturaleza meramente civil, debiendo reconocerse la verdadera relación laboral y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de los derechos laborales y las prestaciones inherentes al cargo.
La apelación (documento 53_ED_44APELACIONAPEJERCIT, expediente Samai). La apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 20 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, con el objeto de que se revoque la decisión y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, citó en extenso los fundamentos expuestos por la Juez de primera instancia. Posteriormente, argumentó que, a partir del análisis conjunto de las pruebas aportadas, se puede concluir que el demandante ejerció su labor como auxiliar de enfermería bajo un contrato de prestación de servicios y que, si bien se establecieron turnos y condiciones para el desempeño de sus funciones, ello no implica que haya trabajado en las mismas condiciones que un servidor de planta.
Enfatizó que la entidad demandada, debido a su objeto misional, debe establecer turnos para garantizar la atención de los usuarios, lo cual no puede confundirse con la existencia de subordinación, pues dicha actividad corresponde a una coordinación de funciones propia del desarrollo de los contratos de prestación de servicios en el sector salud. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Resaltó que la relación entre contratante y contratista no configuraba una relación laboral, ya que el demandante actuaba con plena autonomía en la ejecución de las actividades encomendadas.
Precisó que el cumplimiento de horarios, la recepción de instrucciones o la entrega de informes de resultados no desvirtúan la independencia del contratista ni configuran el elemento de subordinación propio de una relación laboral. Indicó que el demandante ejecutaba actividades coordinadas con la entidad, pero sin estar sometido a órdenes directas que limitaran su autonomía profesional.
Asimismo, destacó que el contrato suscrito se enmarcó dentro de la Ley 80 de 1993 y demás normativas aplicables, reiterando que se trataba de un contrato de prestación de servicios en el que se pactaron cláusulas propias de la contratación administrativa, tales como la caducidad, multas pecuniarias y la modificación unilateral. Por lo tanto, sostuvo que la naturaleza contractual de la relación no podía ser desconocida, ni podía concluirse que existía una relación laboral encubierta.
Por último, reiteró que no existía prueba que desvirtuara la autonomía del contratista ni que acreditara la subordinación necesaria para declarar la existencia de un contrato realidad. En consecuencia, solicitó la revocación de la sentencia y la denegación de las pretensiones de la demanda. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 1 de junio de 2022 (documento, 005_AutoAdmiteApelación.pdf, expediente Samai) se admitió el recurso de apelación, y se ordenó que, una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión De la parte demandante Guardó silencio.
De la parte demandada Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.
Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que resuelve la petición de existencia de una relación laboral de derecho público, el reconocimiento 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y pago de acreencias laborales.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se concreta en establecer, si la decisión conforme a la cual se accedió a las pretensiones de la demanda se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, entre el señor Freddy Alexey Hernández y el Ejército Nacional no se configuró una verdadera relación laboral, correspondiendo su vinculación, en efecto, a un contrato de prestación de servicios debido a la ausencia del elemento de subordinación, tal y como lo expresó la entidad en su recurso.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 20 abril de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1: Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas 1. La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
En ese sentido, las Cortes han protegido relaciones jurídicas que involucran derechos constitucionales laborales, ya sea en relaciones formales o informales; y especialmente i. los derechos laborales formalmente reconocidos, ii. en “contratos realidad” por incorporar derechos laborales constitucionales, así no se trate de contratos llamados laborales por la legislación4, precisamente por la textura abierta y la especial naturaleza del trabajo y su protección constitucional5, la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores “dependientes”, sino también la efectividad de su ejercicio “autónomo”6. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 4 Como ocurre en ciertas circunstancias en los contratos de prestación de servicios y las órdenes de servicio, entre otros. 5 Sentencia C-614-09.
Referencia: expediente D-8666, Demanda de inconstitucionalidad de Yesid Hernan Camacho Jimenez contra el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud”, Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia del 7 de marzo de 2011, Tema: Potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros. 6 Sentencia C-614-09.
Referencia: expediente D-7615, Demanda de inconstitucionalidad de María Fernanda Orozco Tous contra el artículo 2 (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968 “Por medio de la cual se modifica y adiciona el decreto número 2400 de 1968”, Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
Sentencia del 2 de septiembre de 2009, Tema: Contrato de Prestación de Servicios. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En esa perspectiva es punto de axioma entender7, que el nombre que se le dé a un contrato no es lo importante; lo crucial es el contenido de la relación laboral.
Se considera una relación de trabajo si: i) se prestan servicios personales, ii) hay subordinación con horarios o directrices impuestas al trabajador, y iii) existe una remuneración económica. En cambio, una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 se da cuando: a) el servicio prestado está relacionado con la administración o funcionamiento de una entidad pública, b) no hay subordinación ya que el contratista es autónomo, c) se acuerdan honorarios, y 4) la labor no puede ser realizada por el personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Esto se aplica en situaciones donde la entidad necesita realizar trabajos ocasionales, extraordinarios o que superan temporalmente su capacidad operativa, evitando así que se confunda con una relación laboral permanente. En consecuencia, se advierte que la finalidad es la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores.
En consecuencia, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. A su turno, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a la Jurisdicción para determinar la existencia de un vínculo laboral. 2.
Por otra parte, el Consejo de Estado8 desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 7 Sentencia T-104-17.
Referencia: Expediente T-5.787.063, Acción de tutela instaurada por Aminta Lozano Cardoso contra la Alcaldía Municipal de Alpujarra, Tolima, Magistrado Ponente: Aquiles Arrieta Gómez; Sentencia del 17 de febrero de 2017. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;
Sentencia del 4 de febrero de 2016, Radicación: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-14), Demandante: Magda Viviana Garrido Pinzón, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, Tema: Contrato realidad -Aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes, directrices y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Definitivamente en es una contratación ordinaria, debe recaer en la prestación de servicios especializados, de ahí la tutoría peculiar del intuito personae en relación a su especialidad; por ello es que no se desarrolla con personal de planta. En conclusión, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo.
Por otra parte, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato-, que no desarrolla una actividad de especialidad tal que lo haga especial y una retribución del servicio.
Es por ello que se desfigura el contrato de prestación de servicios cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
El Contrato de Prestación de Servicios. El numeral 3º. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indica los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios; así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán tratándose de estas, cuando: i. no puedan realizarse con el personal de planta o se ii. requieran de conocimientos especializados.
Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que “solo se realizarán para fines específicos o no 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”; se reitera que no sea de la usanza normal laboral, sino que se le contrata en virtud de su especial perfil de competencias.
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, precisamente por atender sus excepcionales capacidades de competencias laborales en el área de su desempeño. Bajo la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20219 acerca del contrato de prestación de servicios, luego de destacar las normas que contienen regulaciones de este contrato, tales como la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010, 734 de 2012, y 1082 de 2015 que reúne las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, estableció como características las siguientes: (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.
De los parámetros para identificar la naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la referencia, estableció también algunas manifestaciones con el fin de otorgarle al juez contencioso administrativo, parámetros o indicios para determinar la naturaleza de la vinculación contractual, en el marco de los contratos realidad.
Dentro de dichos parámetros se encuentran los siguientes: 1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, indicó que la administración debe realizar estudios previos que analicen el sector, el objeto del contrato y las condiciones de idoneidad o experiencia requeridas. Al ser un contrato temporal, su duración debe estar definida en dichos estudios, conforme al criterio de la Corte Constitucional, que establece que estos contratos son para actividades temporales inherentes al funcionamiento de la entidad.
Para identificar si contratos sucesivos con un mismo contratista constituyen una cadena continua y permanente que exceda el término estrictamente indispensable del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deben demostrar, a partir de estudios previos y documentos contractuales, que el objeto, necesidades a satisfacer y circunstancias de ejecución reflejan una relación laboral encubierta.
Esto implicaría que el contratista, en la práctica, actuó como servidor con derechos laborales desconocidos. En síntesis, la parte activa debe probar, con base en los estudios previos y documentos del contrato, que las condiciones pactadas y su ejecución configuran una verdadera relación laboral que justifique el pago de prestaciones. 2.
Subordinación continuada En la escena de unificación jurisprudencial10, el Consejo de Estado recogió de sus distintos pronunciamientos11 los indicios para determinar la existencia del elemento de subordinación en el marco del contrato realidad, para ello definió: i) El lugar de 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Tema: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 11 Sentencia C-171-12.
Referencia: expediente D-8666, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, Actor: Yesid Hernán Camacho Jiménez, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia del 7 de marzo de 2012, Asunto: Derecho al trabajo -Protección en todas sus modalidades / contratación publica de prestación de servicios-Exhortación a las autoridades administrativas y empleadores del sector público y privado, la necesidad de respeto del vínculo laboral para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de las entidades contratantes.
Sentencia C-614-09. Referencia: expediente D-7615, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, Actor: María Fernanda Orozco Tous, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia del 2 de septiembre de 2009, Asunto: contrato de prestación de servicios-Prohibición de celebración para ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución Sentencia C-588-09.
Referencia: expediente D-7616, Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, Demandante: Mauricio Bedoya Vidal, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia del 27 de agosto de 2009, Asunto: constitución política-Concepto/ Elementos de formalización/ Finalidades del carácter escrito/ Unicidad del texto/ Carácter de permanencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional trabajo12, ii) El horario de labores13, iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar14, y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral15.
Lo anterior, enfatizando que, en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tiene la carga de demostrar no solamente la prestación personal de sus servicios a cambio de remuneración, sino además la existencia de condiciones de subordinación. A este respecto, aclaró que la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 3.
Prestación personal del servicio Este aspecto refiere, a que, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directa por el mismo, pues fue por sus capacidades profesionales por las que se eligió para el desarrollo de la actividad, circunstancia por lo que no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4.
Remuneración Finalmente, por los servicios prestados, el presunto contratista recibe una remuneración económica, independientemente de si la entidad contratante fue quien realizó el pago directamente, a interpretación del Consejo de Estado, lo 12 “Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.” 13 “Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” 14 “Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” 15 “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional importante es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.
En el mismo pronunciamiento el Consejo de Estado16 unificó concretamente tres reglas jurisprudenciales, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios que encubre una relación laboral, de manera sintética así: • La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. • La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. • La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Lo anterior, argumentando que el contrato estatal de prestación de servicios es un contrato típico definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que posee características como: i. la celebración por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que cabe su empleo para cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta; ii.
Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas, esto con la debida justificación en los estudios previos, porque las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; iii. El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por lo que no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. El Contrato Realidad en los Auxiliares de Enfermería. Al respecto, es necesario resaltar que el Honorable Consejo de Estado17 reiteró que el verdadero criterio diferenciador entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral radica en la subordinación. En el caso de los auxiliares de enfermería, es determinante verificar si, bajo la figura de la prestación de servicios, se encubren obligaciones propias de un empleador, como la imposición de horarios, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;
Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de Unificación por importancia jurídica / principio de primacía de la realidad sobre las formalidades / contrato estatal de prestación de servicios / relación laboral encubierta o subyacente / reglas. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA;
Sentencia del 14 de marzo de 2024, radicación número: 41001-23-33-000-2015-00250-01 (3334-2022), Demandante: Rosa María Caguana Guacho, Demandado: Empresa Social del Estado Hospital San Antonio de Padua de la Plata -Huila, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Contrato realidad -Auxiliar de enfermería. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional turnos y la sujeción a órdenes directas de jefes o personal de planta.
Cuando se constata esa subordinación continua y la naturaleza misional de la actividad (cuidados de salud), se genera el “contrato realidad”, lo que implica la existencia de derechos laborales y prestaciones propias de un verdadero vínculo laboral. Por tanto, la modalidad de prestación de servicios solo resulta válida para necesidades temporales o excepcionales.
Sin embargo, en la práctica, si el auxiliar de enfermería atiende permanentemente las mismas funciones de los empleados de planta, con supervisión directa y uso de recursos de la entidad, se estará ante un contrato laboral encubierto, pese a la forma contractual utilizada. De esta manera, se protege el principio de primacía de la realidad, aplicando las garantías mínimas de la legislación laboral cuando se evidencia que la vinculación del auxiliar de enfermería supera el marco autónomo y meramente contractual.
Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, el señor Freddy Alexey Hernández Rivera por conducto de apoderado judicial interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con miras a declarar nulo el acto administrativo número 0334 MDNCOGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COLOG-DIADQ-CADCO-CENACTOL - CTTTO-29-28 del 4 de febrero de 2019, mediante el cual se negó declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 7 de enero de 2016 al 3 de diciembre de 2017 y el pago de conceptos prestacionales e indemnizatorios solicitados.
El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en fallo del 20 de abril de 2022, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado, y reconoció la existencia de una relación laboral entre Freddy Alexey Hernández Rivera y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Para la autoridad judicial de primera instancia, dicho vínculo se fundamentó en la prestación personal de servicios como auxiliar de enfermería durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, descontando los periodos de interrupción. La sentencia se sustentó en la comprobada subordinación del demandante, evidenciada por la obligación de cumplir horarios fijos, presentarse en las instalaciones y acatar órdenes de sus superiores, lo cual era esencial para el objeto misional de la entidad, ordenándose así el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales inherentes al cargo.
Inconforme, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, alegando la inexistencia del requisito de subordinación. En su argumentación, sostuvo que lo que se había interpretado como subordinación no era más que un conjunto de actividades de coordinación entre el contratante y el contratista, donde se impartían instrucciones específicas para asegurar que las tareas para las que el contratista había sido requerido se desarrollaran de manera efectiva, pero sin menoscabar la autonomía e independencia inherentes a la figura del contratista.
Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, aclarando que la misma no fue tachada de falsa, pero que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, encontrando probado lo siguiente: Documentales. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 1.
Contrato de prestación de servicios profesionales No. CENACTOLEIMAIDA – 2016 suscrito el 8 de enero de 2016 entre Freddy Alexey Hernández Rivera y el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable de Tolemaida, con el objeto de “contratar la prestación de servicios profesionales de un auxiliar de enfermería para el área de urgencias – hospitalización consulta externa y demás que genere el cargo del centro nacional de entrenamiento, unidad centralizada por la Cenac-Tolemaida” (fls. 39 a 51 del documento 01CuadernoPirncipal1.pdf, expediente Samai).
Mediante este documento se prueba que, el demandante prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería para el Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable de Tolemaida, de forma ininterrumpida durante 12 meses contados desde el 8 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, con una asignación mensual de $1.113.200. 2.
Contrato de prestación de servicios profesionales No. 014 MDN-CGFM- DGSM-DMTOL 2017 suscrito el 14 de enero de 2017 entre Freddy Alexey Hernández Rivera y el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar – Ejército Dispensario Médico de Tolemaida, con el objeto de “Contratar la prestación de servicios profesionales de un auxiliar de enfermería para el área de urgencias – hospitalización consulta externa y demas que genere el cargo del dispensario médico de Tolemaida” (fls. 52 a 69 del documento, 01CuadernoPirncipal1.pdf, expediente Samai).
De este contrato se evidencia que, el demandante prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería para el Ejército Nacional en el Dispensario Médico de Tolemaida, durante el periodo comprendido entre el 14 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017, con una asignación mensual del $1.113.200. 3. Contrato de prestación de servicios profesionales No. 132 – MDN-CGFM- DGSM-DMTOL 2017 suscrito el 3 de abril de 2017 entre Freddy Alexey Hernández Rivera y el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar - Ejército Dispensario Médico de Tolemaida, con el objeto de “contratar la prestación de servicios profesionales de un auxiliar de enfermería para el área de urgencias – hospitalización consulta externa y demás que genere el cargo del dispensario médico de Tolemaida” (fls. 70 a 85 del documento 01CuadernoPirncipal1.pdf, expediente Samai) Este contrato prueba que, el demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para el Ejército Nacional en el Dispensario Médico de Tolemaida, a partir del 3 de abril de 2017 hasta el 30 de junio de 2017, con una asignación mensual de $1.113.200. 4.
Contrato de prestación de servicios profesional y apoyo a la gestión No. 131 de 2017 suscrito el 2 de agosto de 2017 entre Freddy Alexey Hernández Rivera y la Central Administrativa y Contable “Cenac Ibagué”, con el objeto de “La presentación de servicios técnicos y/o como auxiliar de enfermería en la sección consulta externa, prioritaria y hospitalización de acuerdo a la necesidad del ESM 5175- DISAN-EJC.
Servicio que se desarrollará en forma independiente y con total autonomía técnica, administrativa y financiera” (fls. 86 a 100 del documento 01CuadernoPirncipal1.pdf, expediente Samai) Por medio del cual se demuestra que el demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para la Central Administrativa y Contable a partir del 2 de agosto de 2017, con un plazo de ejecución de 5 meses contados a partir de la aprobación de la póliza de cumplimiento, expedición del registro presupuestal y acta de inicio del contrato, con una asignación mensual de $1.113.200. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5.
Acto administrativo 0334 / MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COLOG- DIADQ-CADCO-CENACTOL-CTTO-2928 del 4 de febrero de 2019, con asunto “Respuesta derecho de petición, accionante: FREDDY ALEXEY HERNÁNDEZ RIVERA” (fls. 31 a 36, documento, 01CuadernoPirncipal1.pdf, expediente Samai). En el mismo, el Director Central Administrativo y Contable Regional Tolemaida y el Jefe Área de Contratos CENAC de la misma regional, contestaron de forma negativa el derecho de petición elevado e 8 de octubre de 2018 referente a reclamación administrativa de derechos laborales de certificación de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, la declaración de terminación laboral de manera unilateral y sin justa causa por parte del Ejército Nacional y, el reconocimiento de sumas adeudadas desde el 7 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2017.
Como fundamento del acto determinó que, la relación que se genera entre el contratista y la entidad contratante no debe verse como una relación laboral sino como una relación contractual civil de cumplimiento de lo pacto en el contrato, mismo que da origen a la prestación de los servicios o al apoyo en la gestión. Resolución del litigio.
Del análisis del recurso de apelación interpuesto, se advierte que la parte recurrente no tachó de falso ningún testimonio ni objetó de manera puntual la veracidad de declaración alguna; tampoco se identificó o mencionó de forma expresa a un testigo en particular. En su lugar, se aludió de manera general a la valoración probatoria que realizó la Juez, especialmente en relación con la subordinación que se quiso derivar de los turnos y la coordinación de funciones, sin que en el escrito de apelación se formularan reproches específicos sobre la credibilidad o exactitud de un testimonio.
Ahora bien, atendiendo al material probatorio, observa la Sala que, conforme con los contratos de Prestación de Servicios ya detallados en el acápite de pruebas, suscritos entre el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el señor Freddy Alexey Hernández Rivera, el demandante prestó sus servicios en forma personal como Auxiliar de Enfermería en el Dispensario Médico de Tolemaida y en la Central Administrativa y Contable de la ciudad de Ibagué -Tolima.
Dicha circunstancia fue corroborada por ambas partes procesales. Es de recalcar que está acreditado el cumplimiento de los requisitos de prestación personal del servicio y remuneración, los cuales no fueron controvertidos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada. De la subordinación. Es necesario indicar que, en la sentencia de primera instancia, el juez conductor del proceso declaró la existencia de un contrato y, por ello, accedió a las pretensiones de la demanda, indicando que en efecto existió subordinación. A propósito del elemento de coordinación, propio de los contratos de prestación de servicios, y de su diferencia con el elemento de subordinación, característico del 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contrato de trabajo, el Consejo de Estado18 ha concretado la discrepancia entre ambos de la siguiente manera: Coordinación de actividades: consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su cometido con independencia y autonomía. Subordinación: existe una sujeción del trabajador hacia su empleador, y éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.
En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, incluso con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este le asista ningún tipo de independencia. En este punto, es claro que el demandante estuvo vinculado de forma continua a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como Auxiliar de Enfermería a través de distintos contratos de prestación de servicios.
Como se indicó en las consideraciones de la presente providencia, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han señalado que la labor del auxiliar de enfermería se desarrolla en un marco de subordinación directa, donde el trabajador debe adherirse estrictamente a las directrices y protocolos definidos por la entidad de salud.
Esta dependencia estructural no solo refleja la responsabilidad y precisión requeridas en la ejecución de sus tareas, sino también la necesidad de un control constante por parte del empleador para garantizar la calidad y seguridad en la atención de los pacientes. En consecuencia, la falta de autonomía en este tipo de servicios no solo es inherente a la función desempeñada, sino también esencial para el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales en el ámbito de la salud.
No sobra recordar que, en audiencia de pruebas celebrada el 31 de agosto de 2021 (video 36GrabacionAudienciaPruebas, expediente Samai), la testigo Yolanda España relató que realizaban funciones similares a las de planta, añadiendo que quienes estaban bajo contrato de prestación de servicios ejercían una labor adicional, como el acompañamiento en ambulancia; que debían permanecer en todo momento en las instalaciones e incluso que solo disponían de 15 minutos para almorzar allí mismo.
De tal manera, las manifestaciones de subordinación con sujeción de horario de trabajo no fueron desvirtuadas por la parte demandada, pues no se aprecia que el demandante contara con autonomía en cada contrato de servicios. Si bien la parte apelante alega que el acervo aportado sustenta su posición de inexistencia de este elemento, no individualizó medio probatorio alguno que avale su tesis ni refutó de manera sustancial los argumentos expuestos por la Juez de primera instancia. En su lugar, se limitó a reiterar los planteamientos formulados en la contestación de la demanda, sin presentar testigos que contradijeran la subordinación alegada ni ofrecer otros elementos de convicción que evidenciaran la inexistencia de relación laboral. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER; sentencia del 3 de noviembre de 2022, Radicación número: 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022), Demandante: Lina Fernanda Marín Buitrago, Demandado: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, Tema: Contrato realidad -Aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La jurisprudencia de la Corte Constitucional, de forma histórica y reiterativa, ha determinado que la etapa probatoria de un proceso adquiere un valor fundamental, pues en ella se debe hallar la verdad fáctica a través de los medios de prueba, lo cual proporciona los elementos de juicio necesarios para que el funcionario forme su convencimiento.
El artículo 167 del C. G. del P. establece que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que persiguen, esto es, quien alega un hecho debe demostrarlo. Así, a juicio de esta Sala, las afirmaciones sin sustento carecen de valor en el litigio judicial. Es claro para este Tribunal que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no logra controvertir los fundamentos de la decisión de primera instancia. La apelación no desacreditó las conclusiones probatorias de la autoridad judicial; por el contrario, al revisar el proceso se infiere que el señor Freddy Alexey Hernández Rivera suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el Ejército Nacional y se convirtió en un trabajador recurrente de la entidad.
Aun cuando debía crear los respectivos cargos, la demandada optó por vincularlo a través de contratos de prestación de servicios, los cuales generaron una habitualidad. Bajo las anteriores consideraciones, este Tribunal Administrativo determina que en el presente caso los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes encubrieron la verdadera relación laboral.
Es incuestionable el ánimo del Ejército Nacional de emplear de forma permanente y continua los servicios de Freddy Alexey Hernández Rivera. En efecto, la entidad demanda impuso condiciones de modo, tiempo y lugar para el ejercicio del objeto contractual del demandante, lo que concuerda con la prestación personal deprecada en la demanda en periodos comprendidos entre el 7 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pesar de tener todo el material probatorio en sus arcas, no demostró que el demandante contara con la posibilidad de ausentarse de su lugar de trabajo sin previo aviso o de enviar a persona distinta a desempeñar sus funciones, ni que los funcionarios se abstuvieran de impartir órdenes, tal como se indicó. Costas.
Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado19, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; no obstante, en el presente asunto no se condenará en costas atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Freddy Alexey Hernández Rivera contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que declaró la existencia de una relación laboral - auxiliar de enfermería- durante el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, con excepción de los periodos interrumpidos.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.
TERCERO
TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-009-2019-00254-01 Demandante: Fredy Alexey Hernández Rivera Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx