1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-010-2019-00166-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Lorena Amaya Álvarez.
Apoderado: Sergio Rolando Antúnez Flórez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apoderado: Leidy Milena Alvarado. Tema: Primacía de la realidad sobre las formalidades - contrato realidad. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones contenidas en el escrito introductorio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Lorena Amaya Álvarez 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitando la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta. 1.1.1.
Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número S 2018-JETAF – GRUAD 1.110 del 22 de octubre de 2018, expedido por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Jefe Área Sanidad - Tolima, mediante la cual se negaron las peticiones solicitadas por la señora Lorena Amaya Álvarez. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre la señora Lorena Amaya Álvarez y la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional existió una relación laboral de derecho público o contrato realidad, entre el nueve (9) de febrero del 2012 y el treinta y uno (31) de julio de 2018, sin solución de continuidad, disfrazado bajo la figura de contrato de prestación de servicios. 1 Por medio de apoderado. 2 Se declare que la terminación del contrato realidad se produjo de manera injustificada y de manera unilateral por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por mi mandante como los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás remuneraciones y prestaciones como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de actividad, prima de alimentación, subsidio familiar conforme lo dispone el Decreto 1214 de 1990, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y cajas de compensación, indemnización por mora en el pago de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 y demás derechos dejados de pagar a la accionante.
Que el tiempo laborado por la demandante, suscrito bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se compute para efectos pensiónales. Que se reconozca y pague a título de indemnización, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado en el que prestó sus servicios. Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la reliquidación solicitada y las sumas efectivamente canceladas por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos salariales, desde el 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de julio de 2018. 1.1.2.
Hechos. 2 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: Lorena Amaya Álvarez estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios al área de sanidad - Policía Nacional DETOL entre 9 de febrero de 2012 hasta el 31 de julio de 2018, prestando sus servicios profesionales como psicóloga. Los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y la Policía Nacional DETOL – sanidad fueron los siguientes: contrato número 40 7 20006 2012, contrato 40 7 20108 2012, 40 7 20111 2013, 40 7 20122 2014, 40 7 20234 2014, 870 7 20195 2015, 87 7 20139 2016, 87 7 20141 2017, adición 001 y prórroga al contrato 87 7 20141 2017.
La oficina de talento humano del área de sanidad Tolima del DETOL, justificó la contratación de la accionante, expidiendo certificación de inexistencia en la planta, de personal para satisfacer la totalidad de los requerimientos necesarios, para cumplir con la prestación del servicio. En los lapsos entre el vencimiento de un contrato y la suscripción de otro, se presentaron vacíos, es decir, que no fueron cubiertos por los respectivos contratos, sin recibir pago alguno. Las funciones las desempeñó bajo estrictas instrucciones, sin que existiera autonomía, si no subordinación y dependencia. Los cargos que desempeñó son de aquellos clasificados dentro del giro ordinario y permanente de la entidad, por lo que su desempeño no podía estar a cargo de un contratista. 2SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_4_730013333010201900166014EXPEDIENTEDIGI20230904100903 documento 02 Demanda.pdf 3 A través de derecho de petición que recibió como número de radicado 004453 del 5 de octubre del 2018 solicitó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaría con el Departamento de Policía Tolima junto con el pago de las prestaciones sociales derivadas, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados.
Dicha petición fue resuelta mediante oficio S-2018 / JEFAT – GRUAD – 1.10 del 22 de octubre del 2018 suscrito por el jefe área de sanidad DETOL quien negó la petición, explicando que, de acuerdo con los presupuestos de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios celebrados no generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. 1.2.
Contestación de la demanda.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que estas carecen de fundamento legal y de respaldo probatorio, explicó que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad fue expedido por autoridad competente, esta ajustado a la Constitución y la Ley por lo cual, no se advierte ninguna causal de ilegalidad respecto de acto administrativo.
Refirió que, que la accionante tenía no dependencia y subordinación, dado que la coordinación entre la entidad y el contratista busca garantizar el correcto desarrollo de las actividades. Rechazó la manifestación de que la accionante llevaba varios años trabajando, en su lugar, indicó que cada uno de los contratos tiene un término de duración o vigencia expresamente establecido.
Agregó que los vínculos contractuales celebrados con la accionante, se dieron para cumplir una actividad propia de la administración de manera temporal, para cubrir la necesidad que el Departamento de Policía Tolima - Área de Sanidad de contratar una psicóloga para prestar sus servicios profesionales, de manera que para desarrollar sus actividades contaba con independencia. Señaló que el estatuto general de contratación Ley 80de 1993 permite a las entidades exigir a la contratita la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, misma disposición que se encuentra reglada por la Dirección de la Policía Nacional, en la Resolución 03256 del 16 de diciembre de 2004, mediante la cual se reglamenta la actividad de los Interventores, Supervisores y Coordinadores de los contratos y/o convenios en la Policía Nacional.
Colofón de lo anterior, con el fin de garantizar la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, se hace necesario asignarle funciones a un servidor sea de planta o contratado, de mantener con el contratista la relación de coordinación, quien debe verificar y supervisar el cumplimiento del objeto contractual. Formuló las excepciones de “cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas, genérica, acto ajustado a la constitución y a la ley”. 1.3.
Sentencia de primera instancia.4 3 SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_4_730013333010201900166014EXPEDIENTEDIGI20230904100903 documento 10 ConstestacionPoliciaNacional.pdf 4SAMAI expediente digital tribunal, SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 4_4_730013333010201900166014EXPEDIENTEDIGI20230904100903 documento 37Sentencia.pdf 4 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 19 de diciembre de 2022, a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte accionante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., para lo cual se fija la suma equivalente al cuatro por ciento (4%) de las pretensiones de la demanda, como agencias en derecho.
TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme el artículo 203 del C.P.A.C.A.
CUARTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Como sustento de la decisión el juez de primera instancia sostuvo lo siguiente: La accionante y el jefe de la Dirección de sanidad Policía Nacional departamento del Tolima suscribieron diferentes contratos para “prestar sus servicios profesionales como psicóloga en el área de sanidad Departamento de Policía Tolima y donde las necesidades del servicio así lo determinen.
Mencionó que no hay discusión respecto de que la actividad de la demandante era necesaria, teniendo en cuenta que dentro de la institución policial existe un ciclo permanente de sus miembros: ingreso - desarrollo de funciones policiales - retiro y aunque las funciones desempeñadas por la accionante deban considerarse momentáneas o esporádicas, también es cierto que las mismas hacen parte del trasegar de la institución, valorando a los aspirantes y seleccionando a los más idóneos y mentalmente capaces, que en el futuro próximo harán respetar la ley y protegerán a la comunidad.
Señaló que que el apoderado yerra al señalar en el libelo de la demanda que, la accionante ejecutó actividades en el área de sanidad de la policía, teniendo en cuenta que los testigos señalaron que las actividades de valoración, calificación y selección se realizaron a personas que aspiraban a ingresar a la institución policial, labor asignada a la dirección de incorporación. Respecto del elemento subordinante, coligió que los testigos manifestaron que eran supervisadas, acción que es lógica teniendo en cuenta que los contratos suscritos por las entidades públicas obedecen a dar cumplimiento con el objeto misional y que la ley, solo le permite contratar con particulares, para desarrollar objetivos específicos y por ende, los representantes de las instituciones deben velar porque esos objetivos se cumplan, so pena de ser sancionados, lo que implica una coordinación con el contratista y la administración. De manera que, los testigos manifestaron que la accionante diseñaba el cronograma que debía cumplir, por lo que no se observa subordinación alguna en el caso bajo estudio, concluyó manifestando que con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, son insuficientes para respaldar la afirmación hecha en la demanda, toda vez que corresponde a la parte demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, con el fin de demostrar la existencia de una supuesta subordinación derivada de los contratos de prestación de 5 servicios celebrados son suficientes para demostrar una presunta relación laboral entre la accionante y la entidad demandada. 1.4.
Recurso de apelación El apoderado de la parte accionante expresó que el juez no valoró en su integridad tanto la prueba documental como los testimonios, teniendo en cuenta que se encuentra probado dentro del presente medio de control que la señora Amaya Álvarez suscribió los contratos de prestación de servicios desde el año 2012 hasta el año 2018, señaló que entre la terminación de un contrato y la suscripción del siguiente no medio en ninguno de los casos un lapso superior a 18 días, de lo que se extrae la continua, permanente e ininterrumpida prestación de servicios personales.
Citó una sentencia del Consejo de Estado y cuestionó el término estrictamente indispensable para el cual se contrató a la demandante, ya que la temporalidad que se extendió hasta el año 2018 permite evidenciar la necesidad del servicio prestado como psicóloga. Continuó explicando que de los testimonios se tiene que los servicios como psicóloga debían prestarse sábados, domingos y festivos con le fin de cumplir las metas dispuestas por la entidad.
Aclaró que, si bien la señora Lorena Amaya Álvarez realizaba las valoraciones psicológicas y psicotécnicas a los aspirantes a incorporación a la Policía Nacional en los grados de auxiliar, patrulleros, y oficiales, estas se realizaban a través de una macro agenda, no obstante, esa macro agenda se elaboraba por solicitud del supervisor del contrato y por parte del Área de Sanidad, tanto así, que según se informó la señora Claudia Patricia Rodríguez Rivera, la macro agenda era modificada por el supervisor del contrato, dependiendo de las metas que se tuvieran por cumplir.
Reprochó la valoración hecha respecto de los testimonios frente al elemento de subordinación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 6 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si el elemento de subordinación se encuentra acreditado con las pruebas allegadas al proceso.
Por lo cual en caso de que la respuesta sea afirmativa se pasará a revisar en que periodos fue causado el contrato realidad y las prestaciones sociales derivadas de la declaración de existencia de un contrato realidad. 2.3.1. Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al no encontrarse acreditado el elemento de la subordinación, dado que de las pruebas aportadas al proceso quedó probado que la accionante no estaba sujeta a ordenes, y tampoco le era indicada la forma, cantidad o modo en que debía desarrollar sus funciones, se tiene que la entidad estuvo bajo la coordinación permitida para el correcto desarrollo de las actividades contractuales y solicitó a la accionante cuando evidenció algunas fallas en su actividad en amparo por lo dispuesto por el estatuto general de la contratación estatal Ley 80 de 1993 artículo 4 numeral 1. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 7 las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. De igual manera, el Consejo de Estado8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20169, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 10 En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202110, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende la nulidad del acto administrativo identificado como S2018-JETAF-GRUAD1.110 del 22 de octubre de 2018, a través del cual la Policía Nacional por medio del jefe de área de sanidad Tolima negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas.
En primera instancia el juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué denegó las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado el elemento de subordinación, debido a que no obra prueba que permita evidenciar que la ejecución de las actividades de la accionante como psicóloga estuvo bajo la subordinación de la entidad, explicó que, del material probatorio allegado al cartulario, se extrae que existió una coordinación para el correcto desarrollo de las obligaciones contractuales. 10 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 11 Expresó que, corresponde a la parte demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, con el fin de demostrar la existencia de una supuesta subordinación derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados, iteró que las pruebas allegadas al proceso, son insuficientes para respaldar la afirmación hecha en la demanda, por lo cual negó las pretensiones de la demanda.
Inconforme con esta decisión la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, consideró que se realizó una incorrecta valoración probatoria, señaló que la entidad sobre pasó el término estrictamente necesario para celebrar los contratos de prestación de servicios, ya que la relación a través de contratos de prestación de servicios fue extendida hasta el año 2018, citó sentencias del Consejo de Estado en la cual se estudió el tópico, por ultimo cuestionó la valoración frente a los correos enviados a la accionante.
Descendiendo al análisis del presento asunto, en razón a que el análisis de las pruebas obrantes en el proceso es fundamental para el estudio de los elementos de un contrato realidad, se hará una relación probatoria de aquellos hechos que están probados y sobre los cuales no hay discusión, posteriormente, se estudiará cada uno de los elementos constitutivos del contrato realidad y la prueba a través de la cual se encuentra acreditado. 2.5.1.
Hechos probados: La demandante estuvo vinculada a través de los siguientes contratos: La accionante Lorena Amaya Álvarez estuvo vinculada como psicóloga a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Inicio Fin Objeto 40-7-20006-2012 9 de febrero de 2012 08 de agosto de 2012 “prestar servicios profesionales como psicóloga del área de sanidad – departamento de policía Tolima y donde las necesidades del servicio así lo determinen.” 40-7-20108-2012 27 de agosto de 2012 31 de mayo de 2013 “prestar servicios profesionales como psicóloga del área de sanidad – departamento de policía Tolima y donde las necesidades del servicio así lo determinen.” 40-7-20111-2013 17 de junio de 2013 31 de mayo de 2014 “prestación de servicios profesionales 12 como psicóloga en el área de sanidad del departamento de policía Tolima.” 40-7-20122-2014 04 de junio de 2014 18 de diciembre de 2014 “prestación de servicios profesionales como psicóloga en el área de sanidad Tolima ESAP ESGON” 40-7-20234-2014 19 de diciembre de 2014 31 de julio de 2015 “prestación de servicios profesionales como psicóloga en el área de sanidad Tolima” 87-7-20195-2015 16 de septiembre de 2015 10 de agosto de 2016 “contratar los servicios como psicólogo general para atender las necesidades de los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional en el área de sanidad Tolima.” 87-7-20139-2016 29 de agosto de 2016 30 de junio de 2017 “contratar los servicios como psicólogo general para atender las necesidades de los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional en el área de sanidad Tolima – regional de incorporación No. 2” 87-7-20141-2017 17 de julio de 2017 31 de marzo de 2018 “contratar los servicios como psicólogo general para atender las necesidades de los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional en el área de sanidad Tolima – regional de incorporación No. 2” 13 Adición y prorroga 01 al contrato 87-7-20141-2017 01 de abril de 2017 31 de julio de 2018 “contratar los servicios como psicólogo general para atender las necesidades de los usuarios del subsistema de salud de la policía nacional en el área de sanidad Tolima – regional de incorporación No. 2” Además, de los contratos de prestación de servicios, están los testimonios dados en audiencia de pruebas del 10 de febrero de 2021 y la continuación de audiencia de pruebas del 15 de abril de 2021 por: Claudia Patricia Rodríguez, Rigoberto Espinoza Núñez, Carlos Andrés Camacho Vesga, Leidy Magaly Ortiz Puentes.
Así las cosas, se descenderá al estudio de los elementos que hacen parte de la teoría de la supremacía de la realidad sobre las formalidades – contrato realidad: 2.5.2. Prestacional personal del servicio Se define como aquella prestación del servicio realizado de manera “personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas”11 Respecto de la acreditación de este elemento, debe expresarse que de acuerdo con el objeto contractual de los contratos de prestación de servicios aportados y en atención a las actividades que debía desarrollar se extrae que la forma en que la accionante prestaba el servicio era personalmente, ya que debía asistir a las instalaciones de la entidad, en donde se encontraba la oficina dispuesta para la ejecución de sus funciones como psicóloga. 2.5.3.
Remuneración El concepto de remuneración aquella recibida “por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.”12 La contraprestación recibida por la demandante por los servicios profesionales como psicóloga está acreditada con los anexos tanto de la demanda como de la contestación del presente asunto, así se tiene que mes a mes la señora Amaya Álvarez recibía una suma de dinero previo a la presentación de un informe de las actividades realizadas. 11Consejo de estado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 12Consejo de estado radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 14 2.5.4.
Subordinación. Acerca del elemento de la subordinación el concepto que ha dado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo se sintetiza en que, conforme con la profesión u objeto contratado, este puede ser probado a través de distintos medios probatorios, esto en atención a que lo que el accionante debe probar es la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Sumado a ello, dispuso unos indicios que facilitan la valoración probatoria de cara al elemento de subordinación como elemento determinante en la configuración de un contrato realidad, estos indicios son: i) lugar de trabajo, ii) horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Esos cuatro indicios tienen una razón de ser, para el análisis del caso bajo estudio resulta útil extraerlos de manera que haya claridad frente a cada uno de ellos y lo que debe probar. “i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un 15 ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.”13 Frente al lugar de trabajo se tiene acreditado que eran las instalaciones de la entidad Policía Nacional – sanidad – dependencia de incorporación número 2 ubicado en el municipio de El Espinal a donde debía asistir la accionante a prestar sus servicios como psicóloga.
El horario de labores, con el material probatorio obrante en el proceso se encontró probado que la accionante asistía a desarrollar sus actividades como psicóloga en el horario desde las 07:00 am hasta las 03:00 pm, sin embargo el Consejo de Estado ha manifestado que exigir al contratista que desarrolle sus actividades contractuales en el horario de atención al público de la entidad no es propiamente una subordinación, en el presente asunto, dadas las funciones que desarrollaba la demandante: pruebas psicotécnicas y examen psicológico de los aspirantes a incorporarse en los diferentes niveles que existen en la entidad, resulta apenas natural que la entidad requiera que esos exámenes y pruebas sean aplicadas en el horario en el que está abierto al público.
En lo atinente a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, no se encuentra probado que la entidad haya sobre pasado la labor de coordinación, debido a que las condiciones en las que prestó el servicio eran definidas por la accionante misma a través de la “macroagenda” o cronograma y la cual era presentada al jefe de la unidad de sanidad – incorporación 2, de manera que no se avizora en el presente asunto que la entidad le exigiera el cumplimiento de ordenes de obligatorio cumplimiento, en cuanto al modo y cantidad de trabajo esta no era impuesta por la entidad, en tanto la cantidad de exámenes a realizar variaba dependiendo del número de aspirantes que se presentaba cada 3 meses.
Colofón de lo anterior, se tiene que de los indicios ofrecidos por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la accionante era quien diseñaba o programaba las horas que iba a cumplir en el denominado cronograma o “macro agenda”, este 13Consejo de estado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 16 documento era presentado al jefe de sanidad – incorporación 2 con quien se concertaban días de descanso o cualquier otra modificación, como de igual forma era concertado los días en que debían realizar el desplazamiento hacia los municipios, por lo cual no existe duda que quien decidía la forma en que iba a prestar los servicios era la accionante, pese a que en ocasiones el número de aspirantes era mayor y esto consecuentemente generaba que el horario se extendiera, lo cierto es que la accionante contaba con autonomía en la forma en que desempeñaba sus funciones y por parte de los funcionarios de la entidad no le eran impartidas órdenes de la forma, modo o cantidad de trabajo.
Frente a los documentos referidos en el recurso, debe expresarse que, en atención a las actividades desarrolladas como lo son: las pruebas psicotécnicas y valoración psicológica, estas deben ser aplicadas con la mayor diligencia, por tratarse de uno de los filtros de ingreso para los aspirantes a hacer parte de la Policía Nacional y que en caso de tener falencias pueden generar afectaciones a la institución castrense, por lo que de lo visto en la documental es solo reiteración de las funciones que ya desarrollaba la accionante, es de señalar que el contratista está facultado para exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, de modo, que al observarse falencias como en la misma documental se anuncia, es de natural y lógico sentido realizar las observaciones pertinentes al contratista, con el fin de que el objeto contractual sea ejecutado de la mejor manera.
Dicho esto, no se encontró acreditado el elemento de la subordinación en el asunto bajo análisis, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, por no acreditarse el elemento subordinante que da paso a la configuración del contrato realidad, como se explicó con antecedencia no se logró probar que la accionante estuviese bajo la subordinación de la entidad. 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia no prosperaron los argumentos de la parte accionante, este despacho condenará en costas y agencias 17 en derecho, siguiendo el criterio del Consejo de Estado bajo el cual se establece que las costas y agencias en derecho serán fijadas por el juez de primera instancia.14 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho de segunda instancia al apelante, en atención a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Salva voto.
LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 14Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez