TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintinueve de enero de dos mil veintiséis Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-004-2020-00214-01 (L-0880-2024) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Jorge Norvey Bermúdez Demandados: -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -Nación - Policía Nacional Temas: ➢ Omisión de las obligaciones de vigilancia y control en la custodia de un vehículo vinculado a un proceso de cobro coactivo a cargo de la DIAN ➢ Indebida administración del automotor – responsabilidad solidaria de la DIAN por imposición de la medida cautelar. ➢ No configuración eximentes de responsabilidad de hecho de un tercero y de la víctima. ➢ Entrega del vehículo deteriorado y no apto para la explotación económica.
Decisión de Juzgado Concede súplicas parcialmente. Apelante Entidad demandada Decisión de Tribunal Confirma 1.
ANTECEDENTES Como sustento fáctico indica que el 15 de noviembre de 2017, la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales – DIAN, comunicó al señor Jorge Norbey Bermúdez, que ante esa entidad cursaba proceso coactivo y en razón a ello la Policía Nacional inmovilizó el vehículo automotor que registraba una medida cautelar de embargo solicitada por la DIAN.
Mediante oficio 1-16-242-448 del 10 de octubre de 2018, la Dirección de Recaudo y Cobranzas de la DIAN, le comunicó al demandante, que el vehículo secuestrado a órdenes de la DIAN no había sido ubicado por ese despacho para continuar con la diligencia de remate, en consecuencia, se le solicita informar el paradero del bien mueble. En respuesta a derecho de petición formulado por el demandante, la DIAN informó que: “…el vehículo identificado con placa sju-730 embargado por la nación, que fuera retenido por miembros de la policía nacional y dejado bajo custodia del parqueadero Smart Parking S.A.S. bodegas judiciales, nunca estuvo bajo custodia, no se tomó posesión y mucho menos ha podido realizar diligencia de secuestro; a efectos de perfeccionar la medida cautelar del embargo ordenada por este despacho.” 2 Posteriormente, con oficio del 9 de septiembre de 2020, se notificó el auto No. 2020- 16-242-0503 del 4 de septiembre de 2020 por medio del cual se corrió traslado del avalúo del vehículo previamente secuestrado.
Una vez inmovilizado el vehículo de placas SJU-730, por una unidad policial, fue dejado a disposición ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sede Pereira mediante oficio No. 660 del 9 de noviembre de 2017, por parte del señor Johan Andrés Berrío Villarreal. El vehículo identificado como: clase: Camión, con placas SJU-730, color blanco, modelo 2012, línea HFC 1035K, marca JAC, motor No. B4017312, chasis LJ11KCAC5C6000534, según las tablas de Fasecolda tiene un valor de $27.700.000, valor que no incluye el precio del furgón y equipo térmico con que contaba el camión. El vehículo fue secuestrado en debida forma es decir material y real por parte de la DIAN y entregado a un auxiliar de la justicia secuestre, por lo tanto, se ordena el avalúo, se corre traslado de este para su discusión por parte del contribuyente en protección de su derecho de defensa y al no existir objeción alguna se procede al remate del bien.
Dilucidado lo anterior, pretende que se declare a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y a la Nación – Policía Nacional, responsables de los daños y perjuicios ocasionados al señor Jorge Norbey Bermúdez, con ocasión de la pérdida de su vehículo identificado como: clase camión, placa SJU-730, color blanco, modelo 2012, línea HFC 1035 K, marca JAC, motor No. B4017312, chasis LJ11KCAC5C6000534.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se hagan las siguientes condenas: - Perjuicios morales causados por la pérdida o daño de bienes materiales: la suma de 100 SMLMV. - Perjuicios materiales en modalidad de daño emergente: Por el valor comercial del vehículo clase camión: $27.700.000 Por el valor comercial del furgón adaptado al camión: $14.000.000 Por el valor comercial del equipo térmico adaptado al camión: $8.800.000 De conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 1653 del Código Civil, solicita el pago de intereses a favor del señor JORGE NORBEY BERMÚDEZ o a quien sus derechos representaren a partir del momento que quede ejecutoriado el auto que apruebe la conciliación o la sentencia judicial.
Finalmente, que se condene a las entidades demandadas, al pago de las costas del presente proceso. 3
2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS. 2.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN1, presentó escrito de contestación mediante el cual se pronunció sobre los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones, donde manifiesta que no existe responsabilidad patrimonial a su cargo y que el demandante no señala con base en que título de imputación se debe declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial a la entidad, sin embargo, de acuerdo con los hechos alegados por él, pretende configurar una falla en el servicio.
Indica que el vehículo identificado como: clase camión, placa SJU-730, color blanco, modelo 2012, línea HFC 1035 K, marca JAC, motor No. B4017312, chasis LJ11KCAC5C6000534 nunca fue posible secuestrarlo real y materialmente por parte de la DIAN en el año 2017, sino solamente hasta el mes de enero del año 2020. Afirma que mediante oficios suscritos por la Policía Nacional en el año 2017, manifestaron poner a disposición de la DIAN el vehículo, sin embargo, ello no quiere decir que se haya recibido material y realmente para poder continuar con las diligencias de secuestro y remate del bien, en el expediente administrativo de cobro, reposan las diligencias insistentes de funcionarios de la DIAN por hacer efectivo el secuestro del bien en el año 2017 y siguientes, sin que se pueda predicar responsabilidad alguna por la DIAN, por inexistencia material del bien a secuestrar.
Como fundamentos de la defensa, manifiesta que el proceso administrativo de cobro en contra del señor JORGE NORBEY BERMUDEZ, por el no pago de obligaciones tributarias, se adelanta con todas las ritualidades de ley, la actuación de embargo e inmovilización del vehículo, es producto de ese incumplimiento del deudor después de un proceso coactivo de cobro, en que se le persuade para el pago de sus obligaciones, se dan oportunidades procesales y figuras jurídicas para facilitarle el pago de las obligaciones fiscales, oportunidades procesales que no asume.
Por lo anterior, explica que la actuación de la DIAN es en derecho, una vez configurado el incumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a un acto administrativo debidamente ejecutoriado del título ejecutivo, por lo que procedió a hacer la persuasión del pago de las obligaciones como consta en el expediente de cobro, continuó con la expedición del mandamiento de pago y realizó las medidas cautelares permitidas por la ley, previa investigación de cuentas bancarias, bienes muebles e inmuebles etc., lo que arrojó la existencia y propiedad del vehículo mencionado de propiedad del deudor JORGE NORBEY BERMUDEZ, vehículo al que se le ordenó medida cautelar de embargo.
Dicha medida, asegura que el bien no sea motivo de venta o afectación en su propiedad, pero la diligencia de secuestro es realmente la aprehensión material del vehículo que se hace efectiva en el caso en el mes de febrero de 2020, por funcionarios comisionados de la DIAN de Armenia, únicos facultados para realizar la diligencia de secuestro en los procesos de competencia es la DIAN. 1 Archivo No. 12 del expediente digital de primera instancia. 4 Precisa que la diligencia recae en el bien físico materialmente y no en el contenido de un oficio que da señas de ubicación e inmovilización, que como se puede verificar en el contenido del sumario coactivo, se inició diligencia de secuestro ante la inmovilización del bien por parte de la Policía Nacional en el año 2017, sin resultados, porque el vehículo no estaba en el lugar que informaba el oficio de la inmovilización, siendo imposible realizar la diligencia por ausencia material del bien.
Reitera que no existió falta o falla en el servicio por parte de la DIAN, que pretende configurar a su amaño el demandante confundiendo “puesta a disposición”, con embargo y secuestro etc., que, al verificar ordenadamente las diligencias contenidas en el expediente de cobro, todo tiene una oportunidad legal y competencia. La Policía Nacional solo puede inmovilizar en este caso vehículos embargados pero la diligencia de secuestro es potestad de la DIAN. 2.2.
Por su parte, la Nación – Policía Nacional2, sostuvo que revisado el expediente se evidencia oficio No. 660 ESTCU-CAICAC- 29.25 de fecha 09 de noviembre de 2017, con radicado ante la DIAN Pereira. Correspondencia de fecha 14-11 a 17 am 10:55 018852, suscrito por el patrullero de la Policía Nacional Johan Andrés Barrios Villareal, integrante Patrulla de Vigilancia Cuadrante 4 CAI Acuario Cuba, oficio por medio del cual deja a disposición de la DIAN el vehículo de placas SJU730.
Indica que no le asiste ningún tipo de responsabilidad administrativa en los hechos demandados, toda vez que realizó las actividades tendientes, para dejar a disposición de la DIAN el vehículo por ellos requerido, razón por la cual mediante oficio núm. ESTCU-CAUCAC-29.25 de fecha 09 de noviembre de 2017, se puso a disposición de dicha entidad el automotor solicitado.
Explica que, los hechos narrados en la demanda en nada comprometen jurídica, ni patrimonialmente a la Policía Nacional, dado que el procedimiento policial se realizó en cumplimiento a un deber constitucional y legal, sin que fueran desvirtuadas ninguna de sus actuaciones, ni tachados de falsos la documentación aportada, resultando inviable jurídicamente condenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de cualquier obligación indemnizatoria dentro de este proceso.
3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira dispuso en la parte resolutiva de su sentencia3: “1. DECLÁRASE NO PROBADA de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 2. DECLÁRASE a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN, ADMINISTRATIVAMENTE Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE de los daños y perjuicios sufridos por el demandante con ocasión de la pérdida temporal del vehículo identificado con placa SJU 730, sobre el cual recaía medida 2 Archivo No. 15 del expediente digital de primera instancia. 3 Archivo No. 51 del expediente digital de primera instancia. 5 preventiva de embargo dentro del proceso de cobro número 201701988, por lo considerado. 3.
CONDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a título de indemnización por los perjuicios causados, a reconocer y pagar a la parte demandante, por concepto de perjuicio moral a favor del señor Jorge Norbey Bermúdez la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. NO CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. 5. NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado. 6. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia y pagará intereses a partir de la ejecutoria de esta, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y en los términos de esa norma.
Para tal efecto, remítase copia de esta providencia a la entidad demandada…” A partir de allí, y lo que puede señalarse como la ratio decidendi, el juzgado administrativo dejó contemplado en sentencia: “8.3.1. El daño. – En el año 2017, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, impuso medida de embargo sobre el vehículo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, de propiedad del señor Jorge Norbey Bermúdez, con ocasión de proceso coactivo adelantado en su contra por el no pago de declaración de renta de los años 2012 y 2013, medida en virtud de la cual su vehículo fue inmovilizado por la Policía Nacional y llevado a un parqueadero para su custodia, sin embargo, en octubre de 2018, la DIAN informó sobre el desconocimiento del paradero, y solo se logró su localización el 19 de febrero de 2020, cuando fue nuevamente incautado por la Policía Nacional, adelantando diligencia de secuestro, liquidación del crédito y remate, situación que causó al demandante perjuicios materiales y morales.
(…) 8.4. Análisis del Caso Concreto. – (…) Lo anterior, para poner en contexto que desde el mismo momento de la inmovilización e incautación del vehículo, la DIAN tuvo conocimiento de toda la actuación, así mismo, del cambio de bodega judicial para su custodia y finalmente el traslado de ciudad, sin que en ningún momento ejerciera control del vehículo sobre el cual había decretado una medida de limitación del dominio y privado de su uso al propietario, actuación procesal para la cual está totalmente facultada en virtud del proceso de cobro coactivo, sin embargo, no es de recibo el argumento de la entidad demandada indicar que no era su responsabilidad porque no había sido secuestrado, situación completamente fuera de contexto, ya que su deber era ejercer una vigilancia efectiva sobre el bien embargado, lo cual sin dudas constituye que la pérdida temporal del vehículo y uso por parte de un tercero, configure una falla en el servicio dentro del proceso de cobro.
Situación que además descarta la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la DIAN, sustentada en que en ningún momento el vehículo estuvo en física y real posesión de la entidad para el año 2017, situación que corrobora porque para esa fecha no fue posible el secuestro por no encontrase el vehículo, y solo hasta el fin de año de 2020 se pudo adelantar dicha diligencia, secuencia cronológica que por demás no concuerda con la actuación procesal que reposa en el expediente de cobro, resaltando además que la razón para no haber realizado el secuestro en 2017, fue que el deudor manifestó su intención de llegar a un acuerdo de pago, no que el 6 vehículo no estuviera disponible, en consecuencia, no se encuentra probada esta excepción. En cuanto a la actuación de la Policía Nacional, esta estuvo limitada al cumplimiento de una medida de la limitación del dominio sobre el vehículo de placas SJU730, informada de manera oportuna a la DIAN, y como se expuso en audiencia de pruebas en la declaración rendida por el patrullero Johan Andrés Barrios Villareal, el vehículo no podía permanecer en las instalaciones del CAI al cual pertenecían los agentes de policía que realizaron el procedimiento por cuestiones de seguridad, siendo puesto a disposición de un parqueadero que cumplía funciones como bodega judicial, situación que era conocida porque en otros procedimientos también habían sido trasladados al mismo lugar.
Esto a pesar que en el expediente de cobro, se observó que la DIAN solicitó información del vehículo al representante legal del parqueadero Smart Parking, quien adujo en su respuesta que no tenía instalaciones en el eje cafetero, además de no tener ningún vínculo laboral con la persona que recogió el camión para trasladarlo al parqueadero, situación que también se desvirtúa al observar que en el contrato de cesión de los derechos de parqueadero es este mismo representante legal de Smart Parking, el que hace entrega del vehículo a Bodegas Judiciales del Valle, por lo tanto, para el momento de la inmovilización e incautación era completamente viable el traslado del vehículo a este parqueadero, radicando nuevamente la responsabilidad en la DIAN que como viene diciéndose no se ejerció ningún control.
(…) De este recuento cronológico se tiene entonces que se desconoció el paradero del vehículo desde el 01 de agosto de 2018 al 19 de febrero de 2020, esto es, 1 año 5 meses y 18 días, si bien en principio puede decirse que durante este lapso de tiempo el señor Jorge Norbey Bermúdez, pudo haber seguido percibiendo el usufructo de este vehículo, no es menos cierto que la medida preventiva que recaía en él nunca se modificó, de hecho, cuando el mismo se encontró el trámite de cobro continuó con el secuestro, avalúo y remate.
Otro aspecto relevante es que según la primera acta de incautación el estado del vehículo era regular, en la segunda acta también se describe su deterioro, último aspecto en el cual la testigo Lady Yohanna Bermúdez Tovar, en audiencia de pruebas hizo especial énfasis porque su padre al dirigirse al parqueadero donde se encontraba fue lo que percibió, advirtiendo que en el expediente no obra ningún elemento probatorio de carácter técnico en el que se determine el estado mecánico y funcional cuando se incautó la primera vez en el año 2017 y la segunda vez en el año 2020.
De otro lado, para el Despacho es claro que en este período de tiempo debido al uso que se le dio y a la depreciación del vehículo en comparación al momento en que fue incautado y de haberse realizado el secuestro y remate en el 2018 el valor hubiera sido distinto, sin embargo, de la documental que obra en el expediente se encontró que dentro del proceso de cobro el camión fue avaluado en la suma de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($20.976.000) y en prueba documental solicitada a Fasecolda los precios de este tipo de vehículo modelo 2012, oscilaban para el año 2019 entre los $20.500.000 y los $22.900.000, encontrando que el valor del avalúo se ubicó en el intermedio de este rango.
En ese orden de ideas, no se encuentra probado el daño patrimonial causado, de manera cierta y concreta, atendiendo que no es viable partir del valor total del vehículo, toda vez, que las medidas preventivas que recaían sobre él, constituyen una situación que estaba en la obligación legal de soportar la parte actora, como consecuencia del incumplimiento en sus obligaciones tributarias, por lo tanto, el detrimento patrimonial que podía habérsele causado solo se predica del tiempo en que se configuró la falla en el servicio en el proceso de cobro.
(…) 7 En cuanto al daño inmaterial, el despacho considera que hay lugar a su configuración atendiendo que sin lugar a dudas el hecho de conocer que el vehículo que estaba siendo objeto de una medida preventiva, para el pago de una deuda fiscal, desapareciera suma una angustia adicional que no estaba en el deber de soportar.
Así las cosas, este aspecto el Despacho procederá a realizar el estudio que corresponde a cada uno de los perjuicios alegados en el libelo introductorio, con base en el material probatorio que obra en el plenario y la pauta jurisprudencial dada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción. 8.5. Indemnización de Perjuicios. – 8.5.1.
Perjuicios Morales. – (…) Por lo tanto, se procederá a reconocerle la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de perjuicio moral, entendido como afectación que sufrió a su esfera personal y moral por la situación presentada. 8.5.2 Perjuicios Materiales – (…) No se accederá al reconocimiento de este perjuicio en la modalidad de daño emergente, atendiendo que dentro del proceso de cobro se estableció que el vehículo fue nuevamente incautado, secuestrado, avaluado y rematado, habiéndose cancelado la deuda por sanción impuesta por no declarar renta en los años 2012 y 2013, adicionalmente hubo lugar a la devolución de remanentes ”
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN4 interpuso y sustentó de manera oportuna recurso de apelación, dentro del cual se describen los siguientes argumentos: - El demandado no sufrió daño inmaterial con la pérdida y posterior ubicación del vehículo placas SJU-730: Indicó que se encuentra demostrado que el señor Jorge Norbey Bermúdez tenía a cargo obligaciones fiscales de plazo vencido, hecho aceptado por el propio demandante.
También se encuentra probado que, dentro del proceso coactivo adelantado por la DIAN, la autoridad tributaria ordenó medidas cautelares en contra del vehículo identificado con placa SJU-730 de propiedad del accionante, dando lugar al remate del automotor, el pago de las deudas fiscales y la devolución del remanente al demandante, por lo que una vez ordenado el embargo del automotor y la inscripción de la medida, esto le impedía al propietario disponer del automotor, por ejemplo, venderlo, permutarlo, darlo en prenda, entre otros, mencionando además que la medida cautelar solo se habría levantado si el deudor hubiera procedido al pago de sus obligaciones con el fisco.
Así las cosas, y como el incumplimiento en el pago de las obligaciones trae aparejadas medidas cautelares contra los bienes del deudor incumplido, esto se traduce en un daño que el demandante estaba en la obligación de soportar, por su calidad de moroso. Ahora bien, con relación a la supuesta afectación moral y/o sicológica padecida por el demandante con ocasión de la pérdida del vehículo, insiste que el embargo del bien conlleva la limitación del derecho de dominio, limitación que sólo pudo haberse 4 Archivo No. 53 del expediente digital de primera instancia. 8 levantado si el deudor fiscal hubiera pagado sus obligaciones, lo cual no ocurrió, pues debe tenerse en cuenta que fue necesario que la Administración adelantara todo el proceso de cobro hasta el remate del bien, lo cual evidencia que sólo se cancelaron las obligaciones con la venta forzada del vehículo, y no por pago voluntario.
Por lo expuesto, concluye que con el solo hecho del embargo del automotor, el demandado no podía disponer de éste, independientemente si el automotor estaba retenido, secuestrado o incluso en poder del propio deudor, porque mientras la deuda estuviera insoluta la Administración no procedería a levantar la medida cautelar y, por lo tanto, el propietario no podía disponer del vehículo. - Ausencia de daño por hecho de un tercero. No responsabilidad de la DIAN: Advierte que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta al realizar el juicio de imputación, que se presentó la causal exonerativa del daño denominada “Hecho de un tercero”, toda vez que se encuentra demostrado dentro del proceso que la pérdida del vehículo se dio entre el momento de la inmovilización realizada por la Policía Nacional y el depósito en la bodega o parqueadero judicial, siendo este último el responsable de la custodia del automotor hasta que la DIAN pudo realizar la diligencia de secuestro, en el entendido que dicha diligencia no es posible realizarla de manera inmediata y una vez el personal de la Policía Nacional informe sobre la inmovilización. Reitera que la pérdida del vehículo tuvo lugar antes de practicar la diligencia de secuestro, entre otras razones, porque el demandado manifestó su interés de suscribir una facilidad o acuerdo de pago con la Administración que finalmente no se concretó. Así las cosas, considera que no es posible endilgar responsabilidad a la DIAN por la pérdida del referido vehículo, cuando no se encontraba bajo custodia de la autoridad tributaria, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia. Advierte que el vehículo cambió de depósito sin consentimiento de ninguno de los demandados; y en el caso particular de la DIAN ello fue así toda vez que, para la época de la suscripción de éste, el automotor no se encontraba bajo la custodia y/o cuidado de la autoridad tributaria, toda vez que aún no se había realizado la diligencia de secuestro.
Por lo anterior, solicita valorar la conducta asumida por las bodegas judiciales SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales y Bodegas Judiciales del Valle S.A.S. La primera corresponde al parqueadero donde fue llevado el vehículo luego de la inmovilización, el cual se encuentra ubicado en el municipio de Dosquebradas, Y la segunda corresponde al cesionario del referido contrato de cesión de cartera y/o derechos de parqueadero, con lo que busca probar que la pérdida del vehículo se dio por la conducta irresponsable de los parqueaderos judiciales en los cuales estuvo depositado el vehículo.
Asegura que, dentro de las funciones de la DIAN no se encuentra la custodia o guarda de vehículos limitados por medidas cautelares, pues para ello se sirve de un auxiliar de la justicia (secuestre) quien será el encargado de la vigilancia del automotor que le haya sido encomendado. De igual manera, también es claro que la autoridad tributaria no tiene ningún vínculo con los parqueaderos antes 9 mencionados, más allá del depósito inicial que realizó el miembro de la Policía Nacional que atendió la inmovilización. - Responsabilidad de la Policía Nacional: considera que no resulta acertado excusar a la referida demandada, teniendo en cuenta que fue precisamente personal adscrito a dicha entidad quien condujo el vehículo al parqueadero cuya responsabilidad se cuestiona.
De hecho, el miembro de la institución a cargo del procedimiento de inmovilización y que posteriormente actuó como testigo, mencionó que procedió a depositar el vehículo en ese parqueadero porque conocía previamente al encargado de la bodega por otros procedimientos realizados con anterioridad. Por lo anterior, indica que si en gracia de discusión se aceptara la responsabilidad de la autoridad fiscal, también debe declararse responsable a la Policía Nacional por no observar la debida diligencia y cuidado al momento de dejar el vehículo en custodia de un parqueadero sin corroborar si efectivamente cumplía con funciones de bodega judicial, y no limitarse a suponer que era un lugar seguro y confiable simplemente por conocer con antelación a un supuesto encargado que finalmente no resultó serlo. - Defecto fáctico por indebida valoración probatoria: manifiesta que se incurre en dicho defecto porque el juez de primera instancia determinó que el demandante sufrió una afectación moral sin tener en cuenta la opinión de un experto en la materia, basando la decisión en la declaración de la hija del accionante y sin una historia clínica que evidenciara claramente una condición de salud del demandante.
Además, sostiene que también se incurrió en defecto fáctico porque no fue valorada en debida forma la prueba documental aportada por la DIAN con la contestación de la demanda y en la audiencia de pruebas, en la cual se evidencia que la custodia del vehículo estuvo en cabeza de los parqueaderos judiciales donde estuvo depositado el vehículo y ante la imposibilidad de la autoridad tributaria de realizar la diligencia de secuestro.
Reitera que es necesario evaluar la conducta de dichos parqueaderos con lo cual se demuestra la ausencia de responsabilidad por parte de la DIAN. Finalmente, como conclusiones de los fundamentos por los cuales se debe revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones, indicó textualmente: “a) No se configuró daño inmaterial a favor del demandante Jorge Norbey Bermúdez, por la pérdida y posterior aparición del vehículo identificado con placa SJU-730, teniendo en cuenta que dicho automotor se encontraba embargado por orden de la DIAN, lo cual impedía que el propietario pudiera disponer de éste. b) Se encuentra probada la causal exonerativa del daño denominada ‘Hecho de un tercero’ por la conducta irresponsable de los parqueaderos judiciales SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales y Bodegas Judiciales del Valle S.A.S., quienes cambiaron de sitio al vehículo sin consentimiento ni previo aviso a las demandadas, lo cual impidió a la DIAN realizar la diligencia de secuestro oportunamente. c) Si en gracia de discusión se acepta la responsabilidad de la Administración tributaria, la Policía Nacional también debe ser declarada responsable por los 10 presuntos perjuicios sufridos por el demandante, teniendo en cuenta que fue esta entidad quien trasladó el vehículo inmovilizado a la bodega judicial sin corroborar la idoneidad del sitio. d) La sentencia de primera instancia incurrió en defecto fáctico al restar valor probatorio a las pruebas documentales aportadas por la DIAN y a la historia clínica del demandante.
De igual manera la decisión judicial no se basó en criterios técnicos y/o científicos que permitieran concluir la supuesta afectación moral del demandante”.
5. ADMISIÓN DEL RECURSO Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por medio de auto del 13 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado, sin que se corriera traslado para alegar en vista de la aplicación de lo dispuesto por la Ley 2080 de 2021; igualmente, no hubo pronunciamiento de las partes demandante, demandada o del Ministerio Público, según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 5 del expediente digital de segunda instancia. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.2.
Objeto del litigio. 6.2.1. Problemas jurídicos. 6.2.1.1. Principales: ¿La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se exonera de su obligación de guarda, vigilancia y supervisión de un vehículo vinculado a un proceso de cobro, cuando entrega su administración y custodia a un tercero y/o secuestre judicial?, ¿La responsabilidad por indebida administración de un bien recae solidariamente sobre la entidad que impone la medida cautelar y sobre quien lo recibe en custodia?, ¿Qué presupuestos deben acreditarse para que se configure el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, cuando se alega la pérdida del automotor secuestrado?. 6.2.2.
Asunto a resolver: En esta instancia, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y de conformidad con las pruebas legal y oportunamente arrimadas al plenario, en los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN es administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados al demandante, con ocasión al supuesto actuar omisivo respecto el incumplimiento de sus obligaciones de vigilancia, supervisión y conservación del vehículo tipo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, por el término que se desconoció su paradero, desde el 01 de agosto de 2018 al 19 de febrero de 2020. 6.3.
Régimen de responsabilidad. 11 De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Una vez planteado el objeto de estudio, la Sala se dispone a analizarlo, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, sin que exista reparo respecto el régimen de responsabilidad, que tal como lo consideró el juez de instancia, corresponde a la falla en el servicio configurada por el inadecuado manejo y administración de la custodia del vehículo tipo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, de propiedad del señor Jorge Norbey Bermúdez, el cual con ocasión de proceso coactivo adelantado en su contra por el no pago de declaración de renta de los años 2012 y 2013, dentro del cual se decretó medida de embargo y secuestro, y al ser inmovilizado por la Policía Nacional y llevado a un parqueadero para su custodia, en octubre de 2018, la DIAN informó sobre el desconocimiento del paradero del automotor, y solo se logró su localización el 19 de febrero de 2020, cuando fue nuevamente incautado por la Policía Nacional, adelantando diligencia de secuestro, liquidación del crédito y remate, situación que causó al demandante perjuicios materiales y morales. 6.4.
Análisis Jurídico Probatorio. En el presente caso, el Juzgado Cuarto Administrativo consideró que el daño resultaba imputable a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, pues si bien la administración del vehículo para su conservación fue entregada al parqueadero Smart Parking por parte de la Policía Nacional, la DIAN tuvo conocimiento de toda la actuación, así mismo, del cambio de bodega judicial para su custodia y finalmente el traslado de ciudad, sin que en ningún momento ejerciera control del vehículo sobre el cual había decretado una medida de limitación del dominio y privado de su uso al propietario, actuación procesal para la cual está totalmente facultada en virtud del proceso de cobro coactivo.
Por lo anterior, concluye que en el presente caso la antijuridicidad del daño se traduce en la falta de administración, cuidado y conservación del automotor que fue objeto de sustracción del poder dispositivo que se vio compelido a soportar el actor, desde el desde el 01 de agosto de 2018 al 19 de febrero de 2020, tiempo en el cual se desconoció el paradero del automotor, siendo el resultado de una falla en el servicio.
Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, cuestionó lo decidido por el Juzgado en relación con la imputación del daño, con fundamento en los siguientes argumentos: 1) el demandado no sufrió daño inmaterial con la pérdida y posterior ubicación del vehículo porque el automotor se encontraba embargado 12 por orden de la DIAN, lo cual impedía que el propietario pudiera disponer de éste; 2) insiste en que se encuentra probada la causal exonerativa del daño denominada “Hecho de un tercero” por la conducta irresponsable de los parqueaderos judiciales SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales y Bodegas Judiciales del Valle S.A.S., quienes cambiaron de sitio al vehículo sin consentimiento ni previo aviso a las demandadas, lo cual impidió a la DIAN realizar la diligencia de secuestro oportunamente; 3) considera que la Policía Nacional también debe ser declarada responsable por los presuntos perjuicios sufridos por el demandante, teniendo en cuenta que fue esta entidad quien trasladó el vehículo inmovilizado a la bodega judicial sin corroborar la idoneidad del sitio; y 4) no existe prueba de la afectación moral del demandante.
De material probatorio que reposa en el plenario, concretamente con las actuaciones surtidas en el expediente administrativo de cobro Radicado Núm. 201701988 seguido en contra del señor Jorge Norbey Bermúdez5, se encuentran probados los siguientes hechos: - Resolución sanción por no declarar núm. 1624120170000036 expedida por la DIAN, cuya parte resolutiva establece: “Artículo 1°.
Imponer sanción por no haber presentado la declaración de renta por el período 1 del año gravable 2012 al contribuyente BERMÚDEZ JORGE NORBEY con Nit. 93362054 por la suma de TRECE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL PESOS/MCTE ($13.134.000)”. - Resolución sanción por no declarar núm. 1624120170000047 expedida por la DIAN, cuya parte resolutiva establece: “Artículo 1°.
Imponer sanción por no haber presentado la declaración de renta por el período 1 del año gravable 2013 al contribuyente BERMÚDEZ JORGE NORBEY con Nit. 93362054 por la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS/MCTE ($13.932.000)”. - Formato acta visita8 realizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en cumplimiento de auto comisorio núm. 040 del 16 de mayo de 2017, de la cual se lee lo siguiente: “Una vez verificado el RUT se halló que se encuentra suspendido porque en visita anterior, se estableció que este contribuyente no se ubica en esta dirección, por lo tanto, se decide no efectuar nuevamente visita.
“El contribuyente se ubica telefónicamente al No. 3254776 obtenido del RUT y de Cámara de Comercio. Fecha: Mayo. 18.2017”. - Resolución núm. 008886 del 13 de julio de 20179 por medio de la cual, la DIAN ordena embargo de sumas de dinero. Cuya parte resolutiva establece: 5 Archivo No. 13 del expediente digital de primera instancia. 6 Archivo No. 13 pág. 26 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 7 Archivo No. 13 pág. 34 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 8 Archivo No. 13 pág. 46 del expediente digital de primera instancia. 9 Archivo No. 13 pág. 58 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 13 “ARTÍCULO 1°.
Ordenar el embargo de los dineros depositados que el deudor posea en cuentas corrientes, de ahorros, o cualquier otro título depositado o que llegare a depositar en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial en todo el país a nombre de BERMÚDEZ JORGE NORBEY identificado con NIT. 93.362.054-9. “ARTÍCULO 2° Limitar la medida cautelar en la suma de VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESIS M/CTE ($26.268.000)”. - Mandamiento de pago número acto 000044 fecha acto: 16 de agosto de 201710 en el que se dispuso: “1°Librar orden de pago a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a cargo del contribuyente BERMÚDEZ JORGE NORBEY CON Nit. 93.362.054-9 por la cuantía de VEINTISIETE MILLONES SESENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($27.066.000), por los conceptos y períodos señalados en la parte motiva, más las actualizaciones e intereses de mora que se causen desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta cuando se cancele en su totalidad.” - Resolución núm. 001135 del 16 de agosto de 201711 a través de la cual la DIAN “decreta el embargo de un vehículo” en la parte resolutiva se lee: “PRIMERO: Ordenar el embargo del siguiente vehículo de propiedad de BERMÚDEZ JORGE NORBEY Nit. 93.362.054 TIPO DESCRIPCIÓN VEHICULO MARCA JAC LINEA HFC1035K, MODELO 2012, PLACA SJU730, SERVICIO PÚBLICO. - Comunicado de embargo de vehículo núm. 004958 del 16 de agosto de 201712, realizado por la gestión de cobranzas de la DIAN y dirigido a la Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte de Dosquebradas, del cual se extrae lo siguiente: “Comunico a ustedes que este Despacho por Resolución No. 001135 de fecha 16 AGO 2017, ordenó el embargo del bien que se describe a continuación, el cual figura de propiedad del deudor del asunto: TIPO DESCRIPCIÓN VEHICULO MARCA JAC LINEA HFC1035K, MODELO 2012, PLACA SJU730, SERVICIO PÚBLICO.
“Por lo anterior, se solicita a ustedes se sirvan tomar nota de la medida y proceder a su registro, remitiéndonos el certificado donde aparezca tal inscripción. En caso de que el bien no sea de propiedad del contribuyente referenciado, favor abstenerse de registrarlo y hacérnoslo saber, de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 839-1 E.T. “Si existiere otro embargo registrado, sírvase proceder de conformidad con lo establecido en el inciso 3° artículo 839-1 E.T. en concordancia con los artículos 2493 a 2496 del Código Civil”. 10 Archivo No. 13 pág. 92 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 11 Archivo No. 13 pág. 82 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 12 Archivo No. 13 pág. 76 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 14 - Oficio UL10142 del 24 de agosto de 201713, suscrito por funcionario de la Secretaría de Tránsito y Movilidad de Dosquebradas, del cual se lee: “En atención a su oficio núm. 004958 del 16 de agosto de 2017 que hace referencia al expediente 2017027, radicado en este despacho el 24 de agosto de 2017, me permito comunicarle que, revisada la documentación del vehículo de placas: SJU730 y de acuerdo con el artículo 681 y ss del C.P.C., se acató la medida judicial consistente en Embargo – Cobro coactivo (100% de propiedad del demandado) y se inscribió en el registro magnético automotor de la Secretaria de Tránsito y Movilidad de ALCALDÍA MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS”. - Oficios 005617, 005611, 005615, 05616, 005612, 005613, 005614 del 20 de septiembre de 201714, a través de los cuales se hace solicitud de inmovilización y retención de vehículo placa SJU730 de propiedad de Bermúdez Jorge Norbey Nit. 93362054, dirigido al Mayor Jefe de la División de Control Operativo, al comandante Policía de Carreteras de Pereira, comandante SIJIN, patrullero policía metropolitana Pereira cuadrante Aeropuerto y a los directores de los Institutos de Tránsito y Transporte de Santa Rosa de Cabal, Dosquebradas y Pereira Risaralda respectivamente, de los cuales de extrae lo siguiente: “Con el presente se informa que mediante Resolución 001135 del 16/08/2017, se ordenó el embargo del vehículo relacionado a continuación propiedad de Bermúdez Jorge Norbey Nit. 93362054 cuyas características son las siguientes: PLACA: MARCA: SJU730 JAC MODELO: LÍNEA: 2012 HFC1035K SERVICIO: TIPOCARROCERIA: PÚBLICO CAMION DE ESTACAS “Lo anterior con el objeto de solicitarle de la manera más atenta LA INMOVILIZACIÓN Y RETENCIÓN de dicho automotor y ponerlo a disposición de este despacho para continuar con el proceso de cobro coactivo”. - Auto núm. 04032 del 09 de noviembre de 201715, a través del cual la DIAN, “fija fecha y hora para diligencia de secuestro” “1.
Ordenar el secuestro del siguiente vehículo que figura a nombre de BERMÚDEZ JORGE NORBEY NIT. 93.362.054-9 PLACA: MARCA: SJU730 JAC MODELO: LÍNEA: 2012 HFC1035K SERVICIO: TIPOCARROCERIA: PÚBLICO CAMION DE ESTACAS” “2. Fijar el día 10 de noviembre de 2017 a las 10:00 horas como fecha y hora para realizar diligencia de secuestro. 13 Archivo No. 13 pág. 88 del expediente digital de primera instancia. 14 Archivo No. 13 pág. 118 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 15 Archivo No. 13 pág. 138 y 139 del expediente digital de primera instancia. 15 “3.
Designar como secuestre de la lista de auxiliares a la señora GLORIA ALICIA HENAO ECHEVERRY C.C. 25.160.419 de Santa Rosa de Cabal, comunicándole el nombramiento, advirtiéndole que el cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial, de conformidad con el artículo 49 del C.G.P.” - Auto núm. 04033 del 09 de noviembre de 201716, a través del cual la DIAN, designa como auxiliar de la justicia “secuestre” a la señora Gloria Alicia Henao Echeverry, dentro del proceso administrativo de cobro coactivo que se adelantaba contra el demandante. - Auto Comisorio núm. 04030 del 09 de noviembre de 201717, mediante el cual la DIAN dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: COMISIONAR el día 10 del mes de noviembre de 2017 a los funcionarios SANDRA PATRICIA GONZÁLEZ CASTRO y CARLOS AUGUSTO FAJARDO PARRA identificados con cédula de ciudadanía 42.105.889 de Pereira y 18,504.012 de Dosquebradas respectivamente, adscritos a la División de GESTIÓN RECAUDO Y COBRANZAS DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE PEREIRA, para adelantar diligencias relacionadas con el secuestro del vehículo: PLACA: MARCA: SJU730 JAC MODELO: LÍNEA: 2012 HFC1035K SERVICIO: TIPOCARROCERIA: PÚBLICO CAMION DE ESTACAS” - Acta de comparecencia del 10 de noviembre de 201718, del señor Jorge Norbey Bermúdez, de la cual se lee: “En Pereira a los 10 días del mes de noviembre de 2017 siendo las 08:45 horas se presentó en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas el señor BERMÚDEZ JORGE NORBEY NIT. 93.362.054; se puso en conocimiento las deudas de plazo vencido que tiene a la fecha; al igual que tiene el RUT desactualizado y suspendido como se informó en conversación telefónica el 29 de septiembre de 2017, y con relación a la gestión de cobro y/o proceso administrativo coactivo que se adelanta en esta Dirección Seccional manifestó: “Que presentará solicitud de facilidad de pago a más tardar el día martes 14 de noviembre de la presente anualidad.
“Se advierte al señor Bermúdez que de no presentar la solicitud de facilidad se continuará con la diligencia de secuestro y remate del vehículo embargado. Igualmente se informa que debe pagar los honorarios del secuestre por valor de $75,000 SETENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE, por no realizarse la diligencia que se tenía previamente programada para el día de hoy a las 10:00 horas.” - Acta de secuestro de 2017/11/1019, de la cual se extrae: 16 Archivo No. 13 pág. 142 del expediente digital de primera instancia. 17 Archivo No. 13 pág. 144 del expediente digital de primera instancia. 18 Archivo No. 13 pág. 148 del expediente digital de primera instancia. 19 Archivo No. 13 pág. 150 y 151 del expediente digital de primera instancia. 16 “( ) El funcionario de GIT de Gestión de Recaudo y cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, en asocio con su secretario se constituyen en audiencia pública.
En este estado se hizo presente la señora GLORIA ALICIA HENAO ECHEVERRY ( ) designada para tal efecto mediante Auto 04033 de 2017/11/09, de la lista de auxiliares de la justicia; procediendo a darle posesión de su cargo, ante lo cual manifestó que acepta el cargo conferido ( ) “En este estado de la diligencia el funcionario Carlos Augusto Fajardo Parra, decide suspender la diligencia de secuestro a solicitud de parte, ya que el contribuyente se hizo presente y manifestó que radicaría facilidad de pago a más tardar el 14 de noviembre de 2014, para lo cual se hizo entrega de formato de la facilidad y se dio a conocer los documentos soportes que se requieren…”. - Acta de comparecencia del 10 de noviembre de 201720, del señor Jorge Norbey Bermúdez, de la cual se lee: “En Pereira a los 15 días del mes de noviembre de 2017 siendo las 09:18 horas se presentó en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas el señor BERMUDEZ JORGE NORBEY NIT 93.362.054; quien manifestó que se continuara con el proceso de secuestro y remate del vehículo embargado, y que se encuentra retenido por miembros de la Policía Nacional pues no tiene los medios para suscribir una facilidad de pago.
Igualmente se informa que debe pagar los honorarios del secuestre por valor de $75.000 SETENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE, por no realizarse la diligencia el día 10 de noviembre de '2017 más la suma de DOSCIENTSO VEINTIUN MIL PESOS M/CTE ($221.000) por la diligencia de secuestro que se debe adelantar”. - Oficio 660 ESTCU-CAIAC-29.25 del 09 de noviembre de 2017 dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Sede Pereira División Cobranza, suscrito por el patrullero Johan Andrés Barrios Villarreal, mediante el cual se pone a disposición el Vehículo Camión, toda vez, que en el sistema de la Policía presenta una solicitud de inmovilización vigente emanada de la DIAN – Pereira, los datos del vehículo son: CLASE: Camión LÍNEA: HFC 1035 K PLACA: SJU730 MARCA: JAC COLOR: Blanco MOTOR No. B4017312 MODELO:2012 CHASIS No. LJ11KCAC5C6000534 El día 08 de noviembre de 2017, siendo aproximadamente las 21:00 horas, momentos en que unidades del cuadrante 4, se encontraban realizando actividades de solicitud de antecedentes a personas y vehículos por la manzana 19 casa 3 comunidad Neira Márquez barrio 2500 lotes vía pública se ingresa la placa del vehículo camión SJU730 antes descrito, el cual en el sistema de antecedentes de la patrulla arroja resultado positivo para antecedente; por lo que se solicita a automotores de la SIJIN MEPER, mediante comunicado oficial No. S-2017-05615 ESTCU-CAIAC 29. 25 del 09- 11-2017 se nos brinde más información acerca de la orden de inmovilización que le figura a dicho vehículo.
Se nos da respuesta mediante comunicado oficial No. S-2017-057624 SUBIN-GRUIJ 29.25 del 09-11-2017, en donde nos da a conocer la siguiente información, orden de inmovilización 20 Archivo No. 13 pág. 152 del expediente digital de primera instancia. 17 por embargo vigente emanada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Pereira, fecha de solicitud 20/09/2017, numero de radicado 007813, fecha de radicado 22/09/2017, número de oficio 005615, solicita DIAN de Pereira RES 001135 del 001135 del 16/08/2017, número de oficio 005615, solicita DIAN de Pereira RES 001135 del 001135, carrera 15 No. 14-05 Piso 5, PBX 3150500 extensión 80251-80256-165002, sin más datos.
Se toma contacto con el conductor del vehículo camión el señor Juan Carlos Bermeo Tobón, C.C. 10144253 de Pereira ( ). - Entrega del vehículo con placas SJU730 a Smart Parking Bodega Judicial21, el 10 de noviembre de 2017, en el que se describe que se encuentra en regular estado general, como observaciones se consigna que se desconoce funcionamiento, llanta de repuesto, regular estado, motor y funcionamiento del vehículo desconocido, SOAT- termo – tarjeta propiedad 10002360812/ 1 llave, pintura con múltiples rayones/ furgón con golpes leves. - Contrato de cesión de cartera y/o derechos de parqueadero del 22 de febrero de 201822, a través del cual Smart Parking S.A.S. en su calidad de cesionario de los derechos de cartera de parqueadero denominado cedente y Bodegas Judiciales del Valle S.A.S. como cesionario, celebran el contrato con el siguiente “OBJETO: EL CEDENTE cede y transfiere al CESIONARIO el total de los derechos y acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato de depósito incluido el valor de servicios de parqueadero, cuidado y custodia que se hayan generado o generen a futuro sobre el vehículo recibido que a continuación se describe, quien acepta recibirlo en tal condición, con todos los derechos de crédito que tenga o haya tenido frente a la cartera objeto de cesión de un RODANTE el cual se describe a continuación: Vehículo marca JAC, LINEA HFC 1035 K, CLASE CAMIÓN CON PLACAS SJU730, MODELO 2012, SERVICIO PÚBLICO, CAPACIDAD 2300 Kg. 3, dichos derechos hacen referencia a los cánones que por concepto de parqueadero se le adeudan al CEDENTE de acuerdo con las tarifas generadas el día que el CEDENTE lo posee según el contrato de depósito…”. - Oficio dirigido a la DIAN – Seccional Pereira del 12 de marzo de 2018, en el que Bodegas Judiciales del Valle S.A.S. parqueadero para la custodia de vehículos con medida cautelar en la ciudad de Tuluá, pone en conocimiento oficio correspondiente al vehículo SJU730. - Resolución 001013 del 30 de mayo de 201823, ordena seguir adelante con la ejecución, en contra de BERMÚDEZ JORGE NORBEY Nit. 93.362.054, por concepto de sanción por los siguientes valores $13.134.000 y 13.932.000, más los intereses y actualización causados desde la fecha que se hicieron exigibles las obligaciones hasta el momento en que se efectúe su cancelación total de conformidad con los artículos 634 y 867 – del Estatuto Tributario. - Acta comparecencia del 06/06/2018 del señor Jorge Norbey Bermúdez24, donde se le informó el valor de la obligación que se le está cobrando y este último 21 Archivo No. 13 pág. 160 del expediente digital de primera instancia. 22 Archivo No. 13 pág. 190 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 23 Archivo No. 13 pág. 214 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 24 Archivo No. 13 pág. 218 del expediente digital de primera instancia. 18 manifiesta “que hay un vehículo secuestrado deben hacer la venta y cancelar lo que se alcance, de otra manera no tengo como pagar estas obligaciones ” - Auto por medio del cual se ordena una comisión núm. 002886 del 01 de agosto de 201825, por encontrarse ubicado el vehículo en la Carrera 30 No. 11-02 Bodega 5 de la ciudad Tuluá Valle, jurisdicción de la Dian Seccional Tuluá, se hace necesario comisionar al jefe de cobranzas de esa ciudad, teniendo en cuenta que el vehículo se encuentra debidamente embargado, con el fin de que adelante las diligencias de secuestro. - Oficio 121242448-1014-900132 del 23 de agosto de 201826, mediante el cual se hace devolución del Despacho comisorio anteriormente citado, atendiendo que en la diligencia se verificó la no existencia de alguna bodega o algún parqueadero en la dirección Cra. 30 no. 11-02 Bodega, ni la existencia de vehículo alguno. - Informe expediente 2019/08/3127 realizado por la Dirección Seccional de la DIAN de Pereira del cual se extrae lo siguiente en cuanto a la búsqueda del vehículo, así: “…Se han enviado comunicaciones a los buzones de correo electrónico (folio 126 a 128) registrados en los RUT de las sociedades y representantes legales de SmartParking S.A.S NIT 900.953.778 y BODEGAS JUDICIALES DEL VALLE NIT 900.962.309 solicitando informen la ubicación del rodante siendo a la fecha infructuoso; igualmente se enviaron oficios a las direcciones registradas en el RUT (folios 137 a 137).
También se envió oficio a los policiales que realizaron el procedimiento de inmovilización y retención y que dejaron el vehículo en custodia del parqueadero en la calle de los Aromas (folio 139). Adicionalmente se envió oficio al señor Contribuyente en el que se informa la no ubicación del rodante y se solicita si sabe la ubicación del vehículo, la informe a efectos de continuar con la diligencia de secuestro (folio 139).” “El contribuyente radica derecho de petición (folio 172) y solicita, entre otras cosas, se informe la ubicación del rodante.
Mediante oficio 1043 de 2019/03/22 se da respuesta al derecho de petición (folios 175 a 178). “El 27 de marzo de 2019se solicita nuevamente a las autoridades competentes la retención del rodante (folios 179 a 185)”. - Oficio No. 1-16-242-448 005053, 005054, 005055, 005056, 005057, 005058, 005059 del 09 de octubre de 201828, a través del cual la DIAN requiere al representante legal de la sociedad SMARTH PARKING S.A.S., con el fin de que brinde información de la ubicación del vehículo de placas SJU730, en atención a la cesión de derechos de parqueo del rodante. - Posteriormente, a través de oficio No. 1-16-242-448 005060 del 9 de octubre de 201829, la DIAN requiere al patrullero Johan Andrés Barrios Villarreal del cuadrante 4 CAI Acuario Cuba para que informe sobre la ubicación del vehículo de placas SJU730. 25 Archivo No. 13 pág. 222 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 26 Archivo No. 13 pág. 226 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 27 Archivo No. 13 pág. 394 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 28 Archivo No. 13 pág. 282 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 29 Archivo No. 13 pág. 296 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 19 - Informe rechazo expediente del 2019/10/2930 realizado por la Dirección Seccional de la DIAN de Pereira, en el que se lee lo siguiente: “…Respuesta a correo electrónico enviado el 09 de marzo de 2019: El 16 de marzo mediante correo de origen samartparkingmedellin@gmail.com se indica “en respuesta a su solicitud le indicamos que ese formulario no pertenece a ninguna de nuestras sedes, eso es una fotocopia, la firma de la persona que realizó el inventario no trabaja para ninguna de las sedes de SmartParking, considerando que ustedes deberían corroborar la información con dicho policía que aparece en el inventario ya que como repetimos no tenemos ninguna sede en Risaralda, ni en Pereira” Surge en este caso un tema penal, respecto a documentos falsos y funcionarios de un parqueadero acreditando cargos que no ostentan.
( ) “Dado lo indicado anteriormente y las observaciones en negrilla respecto a las actuaciones, procedo a realizar rechazo del expediente y su aceptación para continuar con el proceso administrativo de cobro solo cuando se haya resuelto la situación legal del vehículo, con las denuncias penales que correspondan a los involucrados en la desaparición del vehículo.
“Dado que el mismo fue puesto a disposición de la DIAN, se suspendió diligencia de secuestro, se está indicando un depositario que no aparece pero que podría solicitar un posible pago por el valor de servicios de parqueadero, cuidado y custodia que se hayan generado o generen a futuro sobre el vehículo desde el 09- 11- 2017. “Adicionalmente en repetidas ocasiones el contribuyente ha solicitado información sobre su vehículo, pudiendo originarse demanda por lucro cesante al tratarse de un vehículo público ” - Oficio Núm. S-2019 - /SETRA – UNCOS 4-29 del 19 de febrero de 202031, realizado por el intendente Peña Vera Edwar Alexander de la Policía Nacional dirigido al Jefe de Cobranza de la DIAN, se dispone: “( ) me permito dejar a disposición de este despacho el vehículo que más adelante se relaciona, así: PLACA SJU730 MARCA JAC LÍNEA HFC1035K CLASE CAMION COLOR BLANCO MODELO 2012 No. MOTOR B4017312 No. CHASIS LJ11KCAC5C6000534 SERVICIO PÚBLICO “Este vehículo fue inmovilizado el día de hoy 19-02-2020 siendo las 10:00 horas, mediante consulta de antecedentes a vehículos en la vía que conduce del club campestre – El Caimo kilometro 5+00 jurisdicción de Armenia, donde se logró su incautación, debido a que es solicitado por la DIAN Pereira, mediante Resolución 001135 del 16 de agosto de 2017, proceso administrativo de cobro contra el señor Jorge Bermúdez, por embargo.” 30 Archivo No. 13 pág. 386 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 31 Archivo No. 13 pág. 460 del expediente digital de primera instancia. 20 - Acta de incautación del 19 de febrero de 202032 de la Policía Nacional, motivo embargo por la Dirección de Impuestos y Aduanas de Pereira, oficio 005615 número radicado 007843, hurto número de noticia 660016000036201904321. - Inventario de vehículos parqueadero Cruz, del 19 de febrero de 202033, placas SJU730, marca JAC furgón camión. - Auto núm. 000399 del 20 de febrero de 202034, a través del cual la DIAN “ordena una comisión para adelantar diligencia de secuestro de bienes” y dispone: “ARTÍCULO 1°.
Comisionar al funcionario del Grupo Interno de Gestión de Cobranzas que el jefe de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Armenia designe para que adelante la diligencia de SECUESTRO del vehículo, camión Tipo Furgón, PLACAS SJU730, Marca JAC, Línea HFC 1035K, Modelo 2012, cilindrada 2.771 c.c., No de motor B4017312, Numero de chasis LJ11KCAC5C6000534, color Blanco, servicio público, de propiedad de JORGE NORBEY BERMÚDEZ NIT. 93.362,054 vehículo que se encuentra en el parqueadero La Cruz de Calarcá Quindío, ubicado en la calle 44 No. 20-26…” - Auto núm. 20200234345 del 20 de febrero de 202035 “Por el cual se fija fecha y hora para la diligencia de secuestro” para lo cual se designa como secuestre al señor Gerardo Torres Barreto a través de Auto núm. 20200235_4346 del 20 de febrero de 202036. - Auto Núm. 2020023700000900003 del 24 de febrero de 202037 Acta de secuestro, en la cual se consignó lo siguiente: “En Calarcá Quindío, en la dirección Calle 44 # 20-26 Variante Norte del municipio de Calarcá - Quindío a los veinticuatro (24) días de febrero de 2020 a las 10:00 de la mañana, en la fecha y hora señalada para la práctica de la diligencia de secuestro ( ) “( ) “Acto seguido se procede a la identificación, descripción y estado actual del bien: “Vehículo Turbo con placas SJU730 de Dosquebradas, es un turbo con furgón, Marca JAC, color blanco, vidrios polarizados, capacete de color blanco, llantas con desgaste de aproximadamente el 45% turbo de un solo eje guardabarros de color aluminio en la parte trasera presenta choques, tiene sus dos espejos retrovisores, presenta rayones en el bomper y magulladuras en el lado izdo (sic) persiana con rayones.
En el interior la cojinería es de color negro en cuerina y se observa que el cojín del lado del conductor se encuentra con desnivel, al igual que el cojín del pasajero, no presenta tapete, ni alfombra, no tienen carátula de radio, faltan partes de la guantera, presenta tapasoles, no tiene herramientas, ni extintor, ni equipo de carretera, juego de llaves, el furgón en la parte interna está en regular estado, el vehículo prende, no funciona el medidor de gasolina y tiene 233.344 kilómetros.” 32 Archivo No. 13 pág. 462 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 33 Archivo No. 13 pág. 468 del expediente digital de primera instancia. 34 Archivo No. 13 pág. 476 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 35 Archivo No. 13 pág. 498 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 36 Archivo No. 13 pág. 502 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 37 Archivo No. 13 pág. 506 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 21 - Auto Núm. 2020-16-242-502-01113 del 11 de agosto de 202038 a través del cual la DIAN “ordena avalúo de bienes” y dispone: “Artículo 1° Ordenar el avalúo del siguiente bien, de propiedad de JORGE NORBEY BERMÚDEZ, con Nit. 93.362.054 tipo Vehículo, descripción: Camión tipo Furgón marca JAC Línea FC1035K, modelo 2012 de placas SJU730 de servicio público, capacidad de carga 2300 kilogramos, motor B4017312, cilindraje de 2.771 cc…” - Mandamiento de pago número 2020-302 000008 del 09 de marzo de 202039, mediante el cual la DIAN indica que el deudor JORGE NORBEY BERMÚDEZ ( ), debe a la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las obligaciones que se indican a continuación, más los intereses, sanciones y actualizaciones, que se causen hasta el momento de su pago.
Conforme los artículos 634, 365 y 867-1 del Estatuto Tributario: “ARTÍCULO 1°. Librar orden de pago a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a cargo de Jorge Norbey Bermúdez identificado con el NIT. 93.362.054 por cuantía de DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL PESOS MCTE ($16.379.000), por los conceptos y período señalados en la parte motiva, más los intereses y actualizaciones que se causen desde cuando se hizo exigible cada obligación y hasta cuando se cancele más las costas del presente proceso…”. - Resolución núm. 2020-16-242-0309-000688 del 14 de septiembre de 202040, por medio de la cual la DIAN ordena seguir adelante con la ejecución. - Resolución núm. 2020 6001-001081 del 30 de noviembre de 2020 “Por la cual se corrige un error aritmético y/o de trascripción de un acto administrativo”.
“RESUELVE “Artículo 1°. Corregir. El mandamiento de pago No. 2020-302-00008 de marzo 08 de 2020, y la Resolución por medio de la cual se ordena seguir adelante con la ejecución No. 2020-16-242-0309-00688 de septiembre de 14 de 2020 de la siguiente manera: “Corrección se entiende incorporada a los actos administrativos aquí señalados - Acta número 2021605-00022 del 13/10/2021 “Por la cual se describe los hechos ocurridos en audiencia de remate de bien.” 38 Archivo No. 13 pág. 572 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 39 Archivo No. 13 pág. 574 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 40 Archivo No. 13 pág. 598 y s.s. del expediente digital de primera instancia. 22 - Auto núm. 20210606-002634 del 25 de octubre de 2021 “Por medio del cual se aprueba el remate” “ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar en todas sus partes el remate efectuado en este proceso el día 13 del mes octubre de 2021, y la adjudicación a favor de RUEDA SARMIENTO BENILDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.367.423 de Bucaramanga, del siguiente bien: “TRADICIÓN: EL CONTRIBUYENTE BERMUDEZ JORGE NORBEY NIT. 93.362.054 adquirió el CAMIÓN, MARCA JAC, TIPO DE CARROCERÍA FURGON, LÍNEA HFC 1035 K, CAPACIDAD 2300, MODELO 212, CILINDRAJE 2771 C.C., NUMERO DE MOTOR B4017312, NÚMERO DE CHASIS LJ11KCAC5C6000534, SERVICIO PÚBLICO, PLACAS SJU -730 por compraventa, realizada a AUTOS COLOMBIA el 31/07/2011, debidamente inscrita en el folio de matrícula 8s) No (s) SJU-730 de la Secretaría de Tránsito y Movilidad de Dosquebradas, y figura como único propietario”. - Auto núm. 20220101-000386 del 15 de febrero de 2022 “Por medio del cual se fija la liquidación de crédito y costas” “DISPONE “ARTÍCULO 1°.
Fijar en la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($31.594.884) el valor que por concepto de crédito y costas debe pagar a favor de la nación, el deudor BERMÚDEZ JORGE NORBEY identificado con el NIT. 93.362.054. a los anteriores valores se agregarán los intereses, la actualización a que hubiere lugar al momento de hacerse efectivo el pago total de la obligación. - Auto núm. 20220402- 000403 del 16 de febrero de 2022 “Por el cual se aprueba la liquidación del crédito y costas” “(…) “TOTAL LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Y LAS COSTAS, CORRESPONDIENTES A BERMUDEZ JORGE NORBEY NIT. 93.362.054: CRÉDITO: $26.714.000 COSTAS: $4.880.884 TOTAL, CRÉDITO + COSTAS =TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($31.594.884).
ARTÍCULO 2 °. Ordenar el endoso del valor del excedente por valor de $3.405.116 a favor del señor BERMÚDEZ JORGE NORBEY identificado con el NIT. 93.362.054”. - Denuncia Penal por el delito de hurto calificado artículo 240 del Código Penal de menor cuantía, con número único de noticia criminal 66001600003620904321, realizada por el señor Jorge Norbey Bermúdez, el día 27/02/2020. 23 - Respuesta de la Federación de Aseguradores Colombianos “Fasecolda”, acerca del valor del vehículo marca JAC, clase CAMIÓN y tipo HFC1035 para el modelo 2012 en la guía de marzo de 2019.
Adicional a la anterior prueba documental, en audiencia de pruebas se recepcionaron las siguientes declaraciones: - Lady Johanna Bermúdez Tovar, 28 años de edad nivel académico técnico, labora como asesora comercial de empresa que vende lubricantes y filtros, hija de señor Jorge Norbey Bermúdez. Sobre los hechos objeto de litigio, refirió que en el barrio Cuba, fue retenido el camión por órdenes de la DIAN, siendo trasladado por la Policía a un parqueadero cerca al barrio Cuba, sin embargo, posteriormente la DIAN le envió comunicación al señor Bermúdez indagándole si tenía en su poder el camión, ya que desconocían su ubicación. Manifestó que en ese momento se trasladaron al parqueadero para verificar que el vehículo estuviera, enterándose que no se encontraba en ese lugar, indicó además que la DIAN no informó cuál era la ubicación del vehículo, solo hasta un año después se le comunicó que se encontraba en un parqueadero en el municipio de Calarcá Quindío, lugar al que se dirigió el señor Bermúdez para verificar el estado de su vehículo, donde se dio cuenta que estaba muy deteriorado, sintiéndose muy afectado porque en ese vehículo invirtió sus ahorros y su capital.
Adicionalmente la testigo refirió que, cuando se enteraron que el camión estaba extraviado, realizaron consulta en el RUNT, y se enteraron que el vehículo seguía rodando porque se había renovado el SOAT y la técnico mecánica. Explicó que el señor Bermúdez, invirtió sus ahorros en el vehículo y realizó un préstamo, derivando de la actividad del camión su sustento, ya que la práctica de la mecánica dental no era constante, refirió que de la explotación del vehículo percibía entre $3.000.000 y $4.000.000, y tenía dos empleados (el conductor y el auxiliar), siendo la ganancia neta más menos $1.000.000.
De otro lado, sobre la relación con el demandante la testigo refirió que veía a su padre todos los días y que hace poco sufrió un derrame cerebral; sobre el estado anímico del señor Norbey indicó que desde que tuvo conocimiento que no se sabía dónde estaba el camión, entró en depresión, una crisis de estrés y económica. Posteriormente la testigo ante interrogante formulado por la apoderada de la Policía Nacional, acerca de cuándo inició la crisis depresiva del señor Norbey Bermúdez, refirió que desde el año 2017, que le fue retenido el vehículo por orden de la DIAN, situación que afectó su economía, porque era el único ingreso para el sustento de su familia, desconociendo si desde esa época tiene registros médicos acerca de la salud mental de su padre.
Sobre el conocimiento que tuvo del momento en que fue retenido el vehículo por parte de agentes de Policía, refirió que el conductor llamó a su padre informándole 24 que en un control de la Policía lo habían detenido y le habían dicho que el camión debía ser retenido por evasión de impuestos de la DIAN, conforme orden que había dado esa entidad.
La apoderada de la Policía Nacional tacha a la testigo, atendiendo que su imparcialidad se puede ver afectada por el parentesco con el demandante, tacha que es coadyuvada por el apoderado de la DIAN. Sobre la tacha propuesta el Juez de primera instancia en sentencia indica que la declaración rendida por la señora Bermúdez Tovar, se observó espontánea y de acuerdo al conocimiento de los hechos que tuvo en su calidad de hija del demandante, quien le manifestó la situación por la que atravesaba, además de percibir su estado anímico porque frecuentemente lo visitaba, sin que se observara la intención de favorecerlo.
Por lo tanto, desestima la tacha. - Johann Andrés Barrios Villareal, 35 años de edad, formación académica técnico en área de servicio de policía, se desempeña como gestor de convivencia, seguridad ciudadana y participación ciudadana en grado Sub intendente de la Policía Nacional. Sobre los hechos objeto de litigio refirió que en el mes de noviembre de 2017, en las horas de la noche mientras se desempeñaba como patrulla de vigilancia del CAI Acuario, actividad en la cual se solicitan antecedentes tanto de las personas, como de los vehículos, ingresan la placa del vehículo, arrojando antecedente positivo, le indagó al conductor sobre la situación, manifestando que desconocía de la orden de retención, trasladándose al CAI Acuario, a fin de verificar la información si la orden está vigente o no. Un vez se constató que la orden estaba vigente y provenía de la DIAN, procedió a comunicarse con el encargado del proceso en esa entidad, manifestando que el vehículo está solicitado por ellos, indicando que debía ser dejado en el CAI, ante lo cual le indicó al funcionario de la DIAN que por cuestiones de seguridad no puede permanecer en instalaciones de la Policía, que si tenía un parqueadero donde llevarlo, procediendo a comunicarse con una persona del parqueadero donde se llevaban los vehículos inmovilizados, este se trasladó al CAI, y fue por el vehículo se hizo el acta de inventario y se le anexó la documentación, y se le pasó informe a la DIAN dando a conocer que el vehículo quedó bajo custodia del parqueadero con la dirección y número telefónico, siendo ese el procedimiento que hizo la Policía. Acerca de si el vehículo fue entregado a la DIAN, refirió que este fue puesto a disposición y se manifestó que el vehículo quedaba en ese parqueadero, porque en ningún momento acudió un funcionario de la DIAN a verificar el vehículo en las instalaciones del CAI Acuario, pues no tenían el personal para hacerlo, que solo en el informe se indicara dónde quedaba, se entrega al representante del parqueadero las llaves y documentos del vehículo.
Manifestó que cuando se hizo el traslado del vehículo, llegó al CAI Acuario, la grúa, refiriendo que no conocía al conductor, pero a la persona del parqueadero sí, porque ya en otras ocasiones había realizado procedimientos con él. 25 De acuerdo con la relación probatoria que antecede, la Sala encuentra demostrado el daño ocasionado a la parte actora, consistente en la pérdida del vehículo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, de propiedad del señor Jorge Norbey Bermúdez, el cual fue inmovilizado por la Policía Nacional y llevado a un parqueadero para su custodia, sin embargo, en octubre de 2018, la DIAN informó sobre el desconocimiento del paradero, y solo se logró su localización el 19 de febrero de 2020, cuando fue nuevamente incautado por la Policía Nacional, adelantando diligencia de secuestro, liquidación del crédito y remate.
Ahora, en lo que tiene que ver con el procedimiento de cobro coactivo por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se tiene que el artículo 823 del Estatuto Tributario, permite la gestión de cobro de deudas fiscales que surjan por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se adelantan a través de la oficinas de cobranza del lugar donde se haya originado las respectivas obligaciones tributarias o donde se encuentre el domicilio del contribuyente.
El funcionario competente deberá librar mandamiento ejecutivo de pago respectivo, a fin de exigir el cumplimiento de la obligación contenida en un título ejecutivo, que en este caso se trató de las resoluciones que impusieron sanción porque el contribuyente no presentó declaración de renta por los años gravables 2012 y 2013. De conformidad con lo previsto en los artículos 830 y 831 del Estatuto Tributario, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el monto de la deuda con sus respectivos intereses, término dentro del cual también podrá proponer por escrito la excepción de pago efectivo y las demás que se encuentran enlistadas en el artículo 831 ibidem.
Seguidamente, el artículo 838 del Estatuto Tributario, dispone que el valor de los bienes embargados no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses, el artículo 841 ibídem, permite la suspensión del proceso de cobro coactivo por acuerdo de pago y el levantamiento de las medidas preventivas de embargo y secuestro. Posteriormente se realiza el secuestro, avalúo y remate del bien de acuerdo al artículo 839-2 del Estatuto Tributario, establece que el desarrollo de estas actuaciones procesales en el procedimiento administrativo de cobro se seguirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
En razón al procedimiento que debe adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para tramitar un proceso administrativo de cobro, se procederá a estudiar cada uno de los cargos dispuestos en el recurso de apelación, previa valoración de los elementos probatorios recaudados en el curso del proceso, a fin de establecer si dicha entidad incurrió o no en una falla en la prestación del servicio durante su actuación. 6.5.
Solución del caso concreto. 6.5.1. Ausencia de daño por hecho de un tercero. No responsabilidad de la DIAN: 26 Advierte la parte recurrente que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta al realizar el juicio de imputación, que se presentó la causal exonerativa del daño denominada “Hecho de un tercero”, toda vez que se encuentra demostrado dentro del proceso que la pérdida del vehículo se dio entre el momento de la inmovilización realizada por la Policía Nacional y el depósito en la bodega o parqueadero judicial, siendo este último el responsable de la custodia del automotor hasta que la DIAN pudo realizar la diligencia de secuestro, en el entendido que dicha diligencia no es posible realizarla de manera inmediata y una vez el personal de la Policía Nacional informe sobre la inmovilización. Reitera que la pérdida del vehículo tuvo lugar antes de practicar la diligencia de secuestro, entre otras razones, porque el demandado manifestó su interés de suscribir una facilidad o acuerdo de pago con la Administración que finalmente no se concretó. Así las cosas, considera que no es posible endilgar responsabilidad a la DIAN por la pérdida del referido vehículo, cuando no se encontraba bajo custodia de la autoridad tributaria, contrario a lo concluido por el juez de primera instancia. Asegura que, dentro de las funciones de la DIAN no se encuentra la custodia o guarda de vehículos limitados por medidas cautelares, pues para ello se sirve de un auxiliar de la justicia (secuestre) quien será el encargado de la vigilancia del automotor que le haya sido encomendado.
De igual manera, sostiene que la autoridad tributaria no tiene ningún vínculo con los parqueaderos más allá del depósito inicial que realizó el miembro de la Policía Nacional que atendió la inmovilización. Como primera medida para resolver lo alegado, la Sala enfatiza que una vez privado el propietario de la tenencia del bien queda a órdenes y bajo la custodia de la autoridad que dispuso la práctica de la medida y esta custodia le impone la obligación de conservarlos en el mismo estado que presentan al momento de su retención y así lo ha sostenido el Consejo de Estado41, al indicar: “…Ahora bien, una vez privado el propietario de la tenencia del bien, éste queda a órdenes y bajo la custodia de la autoridad que dispuso la práctica de la medida, custodia que le impone la obligación de conservarlos en el mismo estado que presentan al momento de su retención, para lo cual, deben depositarlos en patios dispuestos para ese fin o en almacenes de depósito, lugares en los que podrá confiar su guarda y conservación a terceras personas particulares…” En consecuencia, una vez incautado el bien, debe ser depositado en patios dispuestos para ese fin o en almacenes de depósito, lugares en los que podrá confiar su guarda y conservación a terceras personas particulares.
Así mismo, esta Sala tiene claro que los establecimientos a los que se confía la guarda de los vehículos pueden prestar simultáneamente los servicios de parqueo al público en general y de patios, a las autoridades con fines de depósito de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación: 250002326000200601258-01 (40406), Actor: Rafael Guillermo Arenas Álvarez, Demandado: Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Referencia: Acción De Reparación Directa 27 vehículos retenidos o inmovilizados por cuenta de aquellas. Sin embargo, en tales casos se impone a las autoridades el deber de cuidado en la selección de los particulares que prestan tales servicios. Ahora, ha referido el Consejo de Estado42, en eventos similares que “De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la responsabilidad por la indebida administración de los bienes recae solidariamente sobre la entidad que decide su decomiso o la imposición de una medida cautelar, y sobre la persona que los recibe en depósito, actuando como secuestre.”, por lo tanto, aspectos como la materialización de la entrega, la conservación, mantenimiento del automotor, y general garantizar su estado mientras se surte el proceso de cobro coactivo, estaba a cargo del administrador y de los depositarios provisionales que fueran nombrados.
En efecto, dentro del presente asunto, quedó demostrado que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, impuso medida de embargo sobre el vehículo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, de propiedad del señor Jorge Norbey Bermúdez, con ocasión de proceso coactivo adelantado en su contra por el no pago de declaración de renta de los años 2012 y 2013.
En ese mismo proceso coactivo, simultáneamente con el mandamiento de pago se ordenó entre otros el embargo del vehículo de propiedad del deudor, de conformidad con el artículo 837 del Estatuto Tributario, ordenando la inscripción en la Secretaría de Tránsito y Movilidad de Dosquebradas, donde se encontraba inscrito el camión, y de manera paralela se emitieron comunicaciones a todas las autoridades para su inmovilización e incautación. En razón a lo anterior, el día 08 de noviembre de 2017, el vehículo camión, placa SJU-730, color: Blanco, modelo 2012, línea 1035 K, marca JAC, motor núm. B4017312 y Chasis: LJ11KCAC5C6000534, de propiedad del señor Jorge Norbey Bermúdez, en actividad de revisión de antecedentes por parte de agentes de Policía vinculados al CAI Acuario, inmovilizaron e incautaron el vehículo luego de verificar la vigencia de la medida que recaía sobre el mismo.
De acuerdo con el testimonio rendido por el patrullero de la Policía Nacional, quien realizó el proceso de inmovilización e incautación, se tiene que este último se comunicó telefónicamente con el funcionario encargado del proceso de cobro a fin de informarle sobre el procedimiento adelantado indicándole que no era posible mantener el vehículo en las instalaciones del CAI Acuario, siendo necesario su traslado a un parqueadero.
Adicional a la llamada telefónica, mediante Oficio 660 ESTCU-CAIAC-29.25 del 09 de noviembre de 2017 dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Sede Pereira División Cobranza, el patrullero Johan Andrés Barrios Villarreal, informa que se pone a disposición el Vehículo Camión, toda vez, que en el 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: María Adriana Marín, providencia del seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicado número 23001-23-31-000-2002-10425-02 (40148) 28 sistema de la Policía presenta una solicitud de inmovilización vigente emanada de la DIAN – Pereira, y sostiene: “El día 08 de noviembre de 2017, siendo aproximadamente las 21:00 horas, momentos en que unidades del cuadrante 4, se encontraban realizando actividades de solicitud de antecedentes a personas y vehículos por la manzana 19 casa 3 comunidad Neira Márquez barrio 2500 lotes vía pública se ingresa la placa del vehículo camión SJU730 antes descrito, el cual en el sistema de antecedentes de la patrulla arroja resultado positivo para antecedente; por lo que se solicita a automotores de la SIJIN MEPER, mediante comunicado oficial No. S-2017-05615 ESTCU-CAIAC 29. 25 del 09- 11-2017 se nos brinde más información acerca de la orden de inmovilización que le figura a dicho vehículo.
Se nos da respuesta mediante comunicado oficial No. S-2017-057624 SUBIN-GRUIJ 29.25 del 09-11-2017, en donde nos da a conocer la siguiente información, orden de inmovilización por embargo vigente emanada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Pereira, fecha de solicitud 20/09/2017, numero de radicado 007813, fecha de radicado 22/09/2017, número de oficio 005615, solicita DIAN de Pereira RES 001135 del 001135 del 16/08/2017, número de oficio 005615, solicita DIAN de Pereira RES 001135 del 001135, carrera 15 No. 14-05 Piso 5, PBX 3150500 extensión 80251-80256-165002, sin más datos.
Se toma contacto con el conductor del vehículo camión el señor Juan Carlos Bermeo Tobón, C.C. 10144253 de Pereira ( ). Seguido a lo anterior, se fijó la diligencia de secuestro para el 10 de noviembre de 2017 y se designó como secuestre de la lista de auxiliares a la señora Gloria Alicia Henao Echeverry. Para el día 10 de noviembre de 2017, se presentó en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas el señor BERMUDEZ JORGE NORBEY NIT 93.362.054; se puso en conocimiento las deudas de plazo vencido que tiene a la fecha; al igual que tiene el RUT desactualizado y suspendido como se informó en conversación telefónica el 29 de septiembre de 2017, y con relación a la gestión de cobro y/o proceso administrativo coactivo que se adelanta en esta Dirección Seccional manifestó que presentará solicitud de facilidad de pago a más tardar el día martes 14 de noviembre de 2017.
En razón a la manifestación realizada por el demandante, la DIAN suspendió la diligencia de secuestro del automotor. De lo hasta aquí expuesto, se logra evidenciar que desde el mismo momento de la inmovilización e incautación del vehículo, la DIAN tuvo conocimiento de la retención del vehículo, toda vez que así se probó con el testimonio rendido por el patrullero que participó en el procedimiento y con el oficio comunicativo del ingreso del automotor al parqueadero judicial, oficio que fue remitido a la DIAN el 9 de noviembre de 2017 y reposa en el expediente de cobro coactivo existente en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sin embargo, pese a que la entidad demandada fijó fecha y hora para la diligencia de secuestro y designó un secuestre desde el 9 de noviembre de 2017, no se evidencia prueba alguna que dé cuenta que se haya informado a la secuestre sobre el paradero del vehículo, ni mucho menos se evidencia que la entidad en ejercicio de sus funciones haya actuado de manera diligente frente a la custodia del vehículo al ser informado de su incautación. Alega además la parte demandada que en ningún momento el vehículo estuvo en física y real posesión de la entidad para el año 2017, sin embargo, al revisar la actuación procesal que reposa en el expediente de cobro, se resalta que la razón 29 para no haber realizado el secuestro en el año 2017, fue que el deudor manifestó su intención de llegar a un acuerdo de pago, no que el vehículo no estuviera disponible o que la entidad no tuviera conocimiento de su paradero, en consecuencia, no es posible determinar que para la fecha de incautación del automotor la DIAN no tuviera el vehículo en su custodia, toda vez que como bien quedó establecido, una vez privado el propietario de la tenencia del bien queda a órdenes y bajo la custodia de la autoridad que dispuso la práctica de la medida y esta custodia le impone la obligación de conservarlos.
Ahora, de acuerdo con la prueba documental aportada, concretamente con el expediente de cobro coactivo aportado por la entidad tributaria, de acuerdo con la cronología de las actuaciones, se puede extraer que el 09 de noviembre de 2017 se inmovilizó e incautó, el 10 de noviembre de la misma anualidad se suspende la diligencia de secuestro que se tenía programada porque el deudor manifestó su intención de realizar un acuerdo de pago, el 30 de mayo de 2018 se ordena seguir adelante con la ejecución. Posteriormente, una vez la entidad logró verificar que había sido cedido a otro parqueadero de la ciudad de Tuluá, el 01 de agosto de 2018 comisiona a la oficina de cobro de dicha ciudad para la realización del secuestro del vehículo, sin embargo, el 23 de agosto de 2018 se devuelve el auto comisorio atendiendo que no existe la bodega, ni el vehículo a secuestrar, por lo que solo hasta el 19 de febrero de 2020 se incauta nuevamente el vehículo en el departamento del Quindío y el 24 de febrero de 2020 finalmente se lleva a cabo el secuestro.
Del anterior recuento, la Sala evidencia que, se desconoció el paradero del vehículo y así lo demostró la prueba documental, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN realizó varias actuaciones de búsqueda del automotor sin que las mismas fueran fructuosas, lo que impidió continuar con el trámite de secuestro ya ordenado.
En ese sentido, es válido afirmar que no existe prueba alguna que dé certeza de la actuación de custodia y cuidado sobre el automotor aquí reseñado desde el momento en que la DIAN fue informada de la inmovilización e incautación del mismo, es decir, si bien es cierto el vehículo fue retenido por la Policía Nacional desde el 8 de noviembre de 2017, no se evidencia que la DIAN haya procedido con la diligencia de secuestro o al menos verificado el paradero del automotor, toda vez que la diligencia mencionada solo se llevó a cabo el 24 de febrero de 2020, cuando fue ubicado el vehículo en Calarcá – Quindío. Ahora, si bien alega la parte demandada recurrente que se debe valorar la conducta asumida por las bodegas judiciales SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales y Bodegas Judiciales del Valle S.A.S., siendo la primera correspondiente al parqueadero donde fue llevado el vehículo luego de la inmovilización, el cual se encuentra ubicado en el municipio de Dosquebradas, y la segunda corresponde al cesionario del referido contrato de cesión de cartera y/o derechos de parqueadero, con lo que busca probar que la pérdida del vehículo se dio por la conducta irresponsable de los parqueaderos judiciales en los cuales estuvo depositado el vehículo, advierte esta Sala que dicho aspecto no eximía a la DIAN de efectuar los correspondientes actos de custodia o supervisión de la mentada administración, es decir, vigilar que los bienes incautados fueran dejados en un establecimiento legal 30 y dispuesto para tal fin, así como custodiar que los bienes dejados a disposición de los administradores o secuestres judiciales, se mantuvieran en el estado en que fueron entregados y que no se continuará con su explotación económica, máxime que fue la misma entidad que afectó el bien con una medida de embargo y secuestro y suspendió de su poder dispositivo al señor Jorge Norbey Bermúdez.
Así las cosas, de acuerdo con lo probado, se establece que la entidad demandada no exigió o si lo exigió, ello fue una formalidad carente de efectos prácticos, los informes, o inventarios y garantías que acreditaran el cumplimiento en las obligaciones del depositario provisional, parqueadero SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales, donde fue dejado inicialmente por el patrullero el 9 de noviembre de 2017, no obra constancia en el expediente de los requerimientos que se le hubieren realizado, o que estos hubieran presentado informes que acreditaran la conservación y productividad del vehículo de servicio público.
Ciertamente, del plenario se advierte que la demandada no demostró haber realizado ninguna actuación dirigida a asegurar la administración correcta del vehículo objeto de litigio, desde el momento que fue puesto a disposición de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el 08 de noviembre de 2017, toda vez que fue solo hasta que el 19 de febrero de 2020, cuando se informó por parte de la Policía Nacional la inmovilización, por segunda vez, del vehículo embargado que fue incautado en Calarcá – Quindío, momento en el cual la DIAN inició con el acta de incautación, comisionó a un funcionario para realizar la diligencia de secuestro, la cual finalmente se llevó a cabo el 24 de febrero de 2020.
En el caso particular, se demostró que el vehículo que prestaba un servicio público, de propiedad del demandante, soportó una medida cautelar durante casi 3 años mientras se adelantaba el proceso de cobro coactivo, tiempo en el cual no pudo ser objeto de remate para saldar la sanción del contribuyente. Cabe precisar que, de acuerdo con el testimonio de la señora Lady Johanna Bermúdez Tovar, antes de la incautación del bien por parte de la Policía Nacional, el vehículo se encontraba en buenas condiciones y posterior a su recuperación en el año 2020, el automotor se encontraba muy deteriorado, sin embargo, de acuerdo a lo informado por el patrullero al momento de la entrega a Smart Parking Bodega Judicial, indica que el vehículo con placas SJU730 se encuentra en regular estado general y como observaciones consigna que tiene llanta de repuesto, que en cuanto al motor y funcionamiento es desconocido, que tiene SOAT, tarjeta propiedad y 1 llave, pintura con múltiples rayones y furgón con golpes leves.
Ahora, en el acta de secuestro del año 2020, figura “Vehículo Turbo con placas SJU730 de Dosquebradas, es un turbo con furgón, Marca JAC, color blanco, vidrios polarizados, capacete de color blanco, llantas con desgaste de aproximadamente el 45% turbo de un solo eje guardabarros de color aluminio en la parte trasera presenta choques, tiene sus dos espejos retrovisores, presenta rayones en el bomper y magulladuras en el lado izdo (sic) persiana con rayones.
En el interior la cojinería es de color negro en cuerina y se observa que el cojín del lado del conductor se encuentra con desnivel, al igual que el cojín del pasajero, no presenta tapete, ni alfombra, no tienen carátula de radio, faltan partes de la guantera, presenta tapasoles, no tiene herramientas, ni extintor, ni equipo de carretera, juego de llaves, 31 el furgón en la parte interna está en regular estado, el vehículo prende, no funciona el medidor de gasolina y tiene 233.344 kilómetros.” Con lo descrito, no es posible determinar si el automotor fue disminuido en su estado general, no obstante, esta Sala advierte que sí es posible asegurar que el vehículo durante el período de tiempo en que no fue administrado por la DIAN, fue usado por un tercero, teniendo en cuenta que el parqueadero de Dosquebradas lo cedió a un parqueadero en Tuluá y posteriormente el vehículo fue incautado en funcionamiento en la ciudad de Calarcá, es decir, que el automotor fue objeto de circulación en 3 ciudades distintas, lo que a todas luces refleja la depreciación del vehículo en comparación al momento en que fue incautado por primera vez y que de haberse realizado el secuestro y remate en el 2017 como se fijó, el valor hubiera sido distinto.
En este orden de ideas, este Tribunal encuentra acreditado que el daño consistente en la privación temporal de las facultades derivadas del derecho de dominio respecto del vehículo de placas SJU730, es imputable a la entidad demandada, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, porque mantuvo a su cargo las obligaciones de custodia y cuidado del mismo, pues fue quien determinó la medida sobre el bien y a quien se dejó a disposición el mencionado vehículo después de incautado, mientras se resolvía el proceso de cobro coactivo, de manera que sobre el ente tributario recaían especiales obligaciones de mantenimiento y conservación del automotor embargado.
Lo anterior, en consideración a que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, tiene responsabilidad en la administración y custodia del automotor que le fue entregado, en razón a que fue dicha autoridad judicial la que ordenó la medida cautelar y la iniciación del trámite de embargo, sin poderse desentender de su función en el caso de llegarse a presentar alguna circunstancia anormal frente al bien embargado, y de esta manera adoptar oportunamente las decisiones apropiadas.
En dichas circunstancias, la entidad demandada tenía el deber de adoptar medidas para evitar la alteración, destrucción o deterioro del bien mueble en cuestión, bajo el entendido de que es quien le dio inicio al proceso de cobro coactivo, adoptó la medida cautelar de embargo del bien, y finalmente declaró su secuestro para un posterior remate y cubrir la sanción impuesta al contribuyente, por tal razón es dable concluir que le es imputable el daño dentro del sub judice, sin que pueda hablarse de una falta de legitimación en la causa o la ocurrencia de un eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, como la parte demandada lo plantea en el recurso de alzada.
Aunado a ello, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción43 ha determinado que para la prosperidad de esta causal exonerativa de responsabilidad deben reunirse tres requisitos, a saber: 1) que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, motivo por el cual la entidad tiene que probar que no hay ningún vínculo 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad.: 46858;
Subsección C. Sentencia del 11 de marzo de 2019, Rad.: 43512; Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2018, Rad.: 40350; Subsección C. Sentencia del 28 de enero de 2015, Rad.: 32912A; Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad.: 18148. 32 causal entre la conducta del demandado y el daño producido; 2) que el hecho del tercero sea ajeno al servicio, es decir, que el tercero no esté vinculado a la persona de derecho público demandada ni realice actividades vinculadas al servicio público; y 3) que el hecho del tercero sea imprevisible e irresistible para la entidad.
Sobre la revisión del actuar del tercero en la producción del daño, dicha Alta Corporación ha precisado que no se requiere que el tercero haya actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Empero, para que excluya la responsabilidad de la entidad demandada, debe haber constituido la causa exclusiva del daño, postulados que no se cumplen en el asunto bajo examen.
En resumen, a pesar de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN no cometió alguna irregularidad con la decisión del 16 de agosto de 2017, que ordenó como medida cautelar el embargo del multicitado automotor, su responsabilidad en este caso se deriva por la falta de control de las funciones del custodio o administrador, al permitir que le bien fuera dejado en el parqueadero SMART PARKING S.A.S. Bodegas Judiciales, sin realizar ningún seguimiento al mismo, lo que la hace solidariamente responsable, de los perjuicios derivados de su indebida administración y conservación, que quedaron evidenciados en el acápite de los antecedentes probatorios. 6.5.2.
Del daño inmaterial alegado con la pérdida y posterior ubicación del vehículo: Considera el recurrente que dentro del proceso coactivo adelantado por la DIAN, la autoridad tributaria ordenó medidas cautelares en contra del vehículo identificado con placa SJU-730 de propiedad del accionante, dando lugar al remate del automotor, el pago de las deudas fiscales y la devolución del remanente al demandante, por lo que una vez ordenado el embargo del automotor y la inscripción de la medida, esto le impedía al propietario disponer del automotor, por ejemplo, venderlo, permutarlo, darlo en prenda, entre otros, mencionando además que la medida cautelar solo se habría levantado si el deudor hubiera procedido al pago de sus obligaciones con el fisco.
Así las cosas, y como el incumplimiento en el pago de las obligaciones trae aparejadas medidas cautelares contra los bienes del deudor incumplido, esto se traduce en un daño que el demandante estaba en la obligación de soportar, por su calidad de moroso. Concluye que con el solo hecho del embargo del automotor, el demandado no podía disponer de éste, independientemente si el automotor estaba retenido, secuestrado o incluso en poder del propio deudor, porque mientras la deuda estuviera insoluta la Administración no procedería a levantar la medida cautelar y, por lo tanto, el propietario no podía disponer del vehículo.
En este orden, debe advertirse que si bien el actor estaba en la obligación de soportar la carga de someterse al trámite del proceso de cobro coactivo y con ello estar supeditado a la medida de embargo ante el no pago de la sanción; también lo es que dicha prerrogativa no podía desconocer las otras funciones a cargo de la DIAN, concernientes a la vigilancia y supervisión del ente a quien se hizo entrega del bien por parte de la Policía Nacional, esto es, SMART PARKING S.A.S. Bodegas 33 Judiciales, puesto que dentro del procedimiento de cobro coactivo podía el contribuyente realizar el pago de sus obligaciones tributarias, lo que implicaría su devolución, en las mismas condiciones en las cuales fue incautado.
Por otro lado, si bien el vehículo se encontraba con medida de embargo, lo que impedía al propietario disponer del mismo, lo cierto es que dentro del expediente del proceso coactivo, el contribuyente expresó en actas de comparecencia lo siguiente: “que hay un vehículo secuestrado deben hacer la venta y cancelar lo que se alcance, de otra manera no tengo como pagar estas obligaciones ”, lo que implica afirmar que el demandante tenía como opción de pago el remate del bien, por lo que si no era posible dar con el paradero del mismo, el contribuyente no tendría otra opción para saldar la sanción impuesta, lo que a todas luces genera un daño ocasionado con la pérdida del vehículo embargado.
En consecuencia, la Sala no encuentra procedente los argumentos expuestos por la entidad recurrente en relación con el perjuicio que estaba en la obligación que de soportar. 6.5.3. Responsabilidad de la Policía Nacional En este aspecto, considera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, que si en gracia de discusión se acepta la responsabilidad de la Administración tributaria, la Policía Nacional también debe ser declarada responsable por los presuntos perjuicios sufridos por el demandante, teniendo en cuenta que fue esta entidad quien trasladó el vehículo inmovilizado a la bodega judicial sin corroborar la idoneidad del sitio.
No obstante, debe esta Sala de Decisión sostener que la actuación realizada por Policía Nacional dentro del presente asunto estuvo limitada al cumplimiento de una medida de la limitación del dominio sobre el vehículo de placas SJU730, informada de manera oportuna a la DIAN, tal y como quedó probado el mismo día de la incautación, y como se expuso en audiencia de pruebas en la declaración rendida por el patrullero Johan Andrés Barrios Villareal, el vehículo no podía permanecer en las instalaciones del CAI al cual pertenecían los agentes de policía que realizaron el procedimiento por cuestiones de seguridad, siendo puesto a disposición de un parqueadero que cumplía funciones como bodega judicial, situación que era conocida porque en otros procedimientos también habían sido trasladados al mismo lugar, sumado al hecho de que fue informada la autoridad tributaria de la entrega del vehículo con placas SJU730 a Smart Parking Bodega Judicial, el 10 de noviembre de 2017 y dicho informe reposa en el expediente de cobro coactivo de la DIAN.
Así mismo, reposa en el expediente de cobro, que la DIAN solicitó información del vehículo al representante legal del parqueadero Smart Parking, quien adujo en su respuesta que no tenía instalaciones en el eje cafetero, además de no tener ningún vínculo laboral con la persona que recogió el camión para trasladarlo al parqueadero, situación que también se desvirtúa al observar que en el contrato de cesión de los derechos de parqueadero es este mismo representante legal de Smart Parking, el que hace entrega del vehículo a Bodegas Judiciales del Valle, por lo tanto, para el momento de la inmovilización e incautación era completamente viable 34 el traslado del vehículo a este parqueadero, radicando nuevamente la responsabilidad en la DIAN que como viene diciéndose no ejerció ningún control de custodia y vigilancia del automotor a su cargo.
En ese sentido, no hay lugar para endilgar alguna responsabilidad a la entidad castrense si se tiene en cuenta que la misma únicamente dio cumplimiento a sus funciones en relación con la medida de embargo impuesta por la DIAN y en ese sentido inmovilizó e incauto el vehículo que fue puesto a disposición de la entidad tributaria, por lo tanto no se acogen los argumentos expuestos por el recurrente. 6.5.4.
Del defecto fáctico por indebida valoración probatoria Finalmente, sostiene como argumento la entidad apelante que el Juez de primera instancia determinó que el demandante sufrió una afectación moral sin tener en cuenta la opinión de un experto en la materia, basando la decisión en la declaración de la hija del accionante y sin una historia clínica que evidenciara claramente una condición de salud del demandante.
Ante dicha argumentación se hace necesario advertir que en lo que corresponde al reconocimiento de perjuicios morales por una afectación material, el Consejo de Estado44 señalo: “La Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.
Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas;
Por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba ” (Negrilla fuera de texto). En razón a ello, rindió declaración la señora Lady Yohanna Bermúdez, quien manifestó que el demandante había invertido su capital y ahorros en el camión y desde que le fue incautado e inmovilizado sufrió de estrés emocional y económico, atendiendo que del mismo derivaba su sustento, situación que se agudizó cuando supo de la pérdida del vehículo, iniciando acciones como la interposición de denuncia penal por hurto y la consulta en el RUNT con la placa del vehículo, para establecer su estado, enterándose que tenía SOAT vigente y se le había realizado la revisión técnico mecánica, lo que indicaría que el vehículo podría estar en funcionamiento por parte de un tercero. Además, como bien se manifestó en las actas de comparecencia, dicho automotor era la única solución que tenía el demandante para amparar la deuda tributaria, por lo que el solo hecho de enterarse que el vehículo estaba extraviado, cercenaba la posibilidad de pago por parte del contribuyente, lo que evidentemente genera un 44 Consejo de Estado, sentencia del 13 de mayo de 2014, proferida por el Consejero Ricardo Hoyos Duque, proceso con radicación AG-2002-00226. 35 daño moral.
Así las cosas, el componente adicional que debió vivir el deudor por la pérdida temporal del camión de placas SJU730, indudablemente agregó una tensión mayor dentro del proceso de cobro que no estaba en la obligación de soportar, y así fue reconocido por el Juez de primera instancia, lo cual permite presumir e inferir que generó una afectación moral por la situación que debió de enfrentar, ya que era deber de la DIAN, ejercer la custodia y vigilancia del bien sobre el cual decretó una medida de limitación del dominio, la cual podría ser la solución para pagar la sanción impuesta. 7.
Costas No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 36 RESUELVE
1. SE CONFIRMA la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Por cumplir con los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Marcela Galvis Pulgarín, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (archivo No. 006 del expediente digital de segunda instancia). 4.
Se reconoce personería para actuar al abogado Libardo Rodríguez Céspedes, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.053.329.866 y portador de la T.P No. 190.746 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de la entidad demandada DIAN, en los términos del poder visible en archivos 007 del expediente digital de segunda instancia. 5.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (ausente con incapacidad) JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»