TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISION Santiago de Cali, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 70 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LILIANA FONG DE FONG Y OTROS lilianafong@hotmail.es luismarioduque01@hotmail.com DEMANDADOS PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN procesosjudiciales@procuraduria.gov.co RADICADO 76001-23-33-001-2017-00904-00 TEMA INSUBSISTENCIA DEL CARGO / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / RETÉN SOCIAL / PREPENSIONADOS/ MUJER CABEZA DE HOGAR.
DECISIÓN NIEGA PRETENSIONES I. EL ASUNTO 1. Profiere el Tribunal, en primera instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud de la demanda interpuesta por la señora LILIANA FONG DE FONG contra LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN. II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 2. La señora LILIANA FONG DE FONG, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto No. 3738 del 7 de octubre de 2013, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procuradora 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a un cargo igual o similar al que desempeñaba a la fecha de la insubsistencia, el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, sin que exista solución de continuidad, así como el pago de los perjuicios morales en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.
Como sustento de sus pretensiones narró que, mediante Decreto No. 1247 del 27 de abril de 2012, fue nombrada en el cargo de Procuradora 18 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 2 Judicial II Administrativo de Cali código 3 PJ, grado EC, en el cual se posesionó el 3 de julio de 2012. 5.
Refirió que, el 7 de octubre de 2013 le fue remitido por fax el Decreto 3738, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento, el cual tuvo como motivación un informe del 17 de septiembre de 2013, presentado por el señor Roberto Augusto Serrato Valdés, entonces Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y Coordinador de la Intervención ante las autoridades judiciales, según el cual, los conceptos jurídicos presentados por la demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no cumplían con los parámetros establecidos por la Procuraduría. 6.
Señaló que, durante el periodo en que se desempeñó como Procuradora 18 Judicial II Administrativo de Cali, no recibió ninguna observación, recomendación o llamado de atención respecto de los actos administrativos y conceptos jurídicos emitidos, ni estuvo inmersa en un proceso disciplinario o llamado de atención respecto del cumplimiento de sus funciones. 7.
Como concepto de violación, indicó que el acto administrativo demandado incurrió en violación del debido proceso por no habérsele puesto en conocimiento el informe del Procurador delegado; falsa motivación y violó el derecho a retén social al omitir su condición de madre cabeza de familia y que se encontraba tramitando su pensión de vejez1. 8.
En sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en la demanda y destacó que la falsa motivación del acto administrativo demandado obedece a hechos falsos e inexistentes que vician la decisión; recalcó que no se le dio oportunidad en ejercer su defensa en sede administrativa frente al acto definitivo de desvinculación del cargo; señaló la vulneración a su derecho fundamental al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, así como a la estabilidad laboral reforzada por calidad de pre pensionada al momento de su desvinculación2.
III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS
9. LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a las pretensiones de la demanda al argumentar que el acto administrativo demandado estuvo ajustado a derecho y fue expedido en virtud de la facultad constitucional que le asiste de nombrar y remover a los empleados de su dependencia, sin que frente a dicha facultad le sea oponible algún recurso, aunado a que no existe violación de los derechos de la demandante, pues su retiro obedeció a motivos de mejoramiento del servicio. 10.
Indicó que el retén social invocado por la parte actora no resulta aplicable en este asunto, toda vez que, éste rige para las entidades que se encuentran en reestructuración, fusión o liquidación, circunstancia que no se presenta en la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN. 1 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 134-295). 2 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 890-914).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 3 11. Agregó que, la declaración de insubsistencia en nada afecta a la demandante frente a los derechos adquiridos a su pensión, toda vez que la solicitud de reconocimiento de pensión ya había sido presentada, sin que el retiro del servicio le implique variación o afectación en el trámite. 12.
Afirmó que la demandante no acreditó los supuestos de hecho de la figura de madre cabeza de familia de derecho que pretende hacer valer. 13. No presentó excepciones3. 14. En sus alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda4. 15. El MINISTERIO PÚBLICO rindió concepto en el presente asunto en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 16.
Al respecto, expuso que el cargo de Procurador judicial se convirtió en un cargo de carrera administrativa conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por lo que la demandante se encontraba en provisionalidad al momento de su insubsistencia, de modo que el acto administrativo demandado debía ser motivado por razones del servicio específicas. 17.
Señaló que el acto administrativo demandado es legal, por cuanto fue expedido con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa al motivarse por razones específicas del servicio, pues se hizo una evaluación en la calidad de la actividad desplegada por la demandante en su condición de Procuradora Judicial II para asuntos administrativos, tomando un selectivo grupo de conceptos emitidos en procesos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 18.
Concluyó que no existe falsa motivación en el acto administrativo demandado, por cuanto a su juicio, se verifican las falencias y la conclusión a la que se llegó en el informe del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, se probó un bajo rendimiento en el ejercicio del cargo en términos de calidad y competencia, de tal modo que el acto administrativo de insubsistencia propendió fue por el mejoramiento en el servicio público, con el fin de obtener mejores resultados, acorde con los fines del Estado y de la entidad. 19.
Indicó que la demandante no cumple con los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para acreditar la condición de madre cabeza de familia, dado que cuenta con una profesión liberal que le permite su ejercicio y en la demanda se refirió que el padre acude al sostenimiento de sus hijas. 20. Finalmente, señaló que las personas nombradas en provisionalidad no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo, ni le son aplicables las reglas de prepensionados o de retén social, menos en 3 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 623-673). 4 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 856 -888).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 4 profesiones liberales5. IV. PROBLEMA JURÍDICO 21. Corresponde a la Sala determinar si el Decreto No. 3738 del 7 de octubre del año 2013, mediante el cual el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN declaró insubsistente el nombramiento de la señora LILIANA FONG DE FONG en el cargo de Procuradora 18 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación en cuanto a la necesidad de mejoramiento del servicio, violación al derecho de defensa y violación de las normas de retén social por su condición de prepensionada y madre cabeza de familia. 22.
En caso afirmativo, establecer si resulta procedente ordenar el reintegro de la señora LILIANA FONG DE FONG en el mismo cargo que ocupaba o uno de similar categoría, así como disponer a su favor el pago de todos los sueldos y prestaciones sociales legales y extra legales que hayan podido causarse desde la fecha de su desvinculación, aunado al pago de los perjuicios morales.
V. TESIS DE LA SALA 23. La Sala negará a las súplicas de la demanda, al encontrar que el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, pues el mismo fue debidamente motivado, no violó el derecho al debido proceso y de defensa y la demandante no cumple con los presupuestos jurisprudenciales para ser considerada mujer cabeza de familia, aunado a que las personas nombradas en provisionalidad no le son aplicables las reglas de prepensionados o de retén social, ni gozan de estabilidad laboral reforzada.
VI. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 24. El constituyente de 1991, estableció el mérito como uno de los principios que rigen la provisión de los empleos públicos, al determinar en su artículo 40, que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de diferentes actividades, entre las cuales se encuentra la de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. 25.
Así las cosas, se tiene que el artículo 125 ibídem dispuso que los empleos en los diferentes órganos y entidades estatales serán de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; en tal virtud señaló, que en el evento de no establecerse en dicha norma superior o en la Ley la forma en que debían proveerse los respectivos nombramientos, éstos debían hacerse por concurso público, en el que se determine los méritos y calidades del aspirante, a partir de la verificación en el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije el legislador. 5 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 823-855).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 5 26. En desarrollo del precepto anterior, fue expedida la Ley 909 de 2004, la cual se ocupa de regular el régimen de carrera administrativa, el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos de la gerencia pública, señalando que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la función pública. 27.
En cuanto a los nombramientos en provisionalidad, el artículo 25 de la norma en cita establece, que habrá lugar a éstos siempre que se presenten situaciones administrativas en los empleos de carrera, que impliquen la separación temporal de los mismos, y no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. 28.
Ahora, en lo que respecta a la vinculación de dichos funcionarios, la jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional6 ha indicado que éstos gozan de estabilidad relativa, en razón a la naturaleza del cargo y el tipo de funciones que desempeñan, de tal suerte que no pueden asimilarse, para efectos de su retiro del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, pero tampoco cuentan con la misma estabilidad que ostenta un servidor inscrito en carrera. 29.
Así las cosas, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia, toda vez que la falta de motivación es causal de nulidad del acto, al ir en contravía del derecho al debido proceso administrativo y no otorgar al empleado el derecho a controvertir la decisión en sede administrativa. 30.
En esa dirección, la Honorable Corte Constitucional7 reiteró lo señalado en precedencia, indicando que dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
En dicha oportunidad, la Alta Corporación Constitucional, así se refirió: “El retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo. En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas”. 6 Sentencia SU-250 de 1998. 7 Sentencia SU-556 de 2014.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 6 VII.
HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 31. Del acervo probatorio allegado al plenario, la Sala puede dar por probado los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 32. La señora LILIANA FONG DE FONG nació el 9 de febrero de 1956, por lo que actualmente cuenta con 69 años de edad8. 33. De conformidad con los certificados laborales expedidos por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la señora LILIANA FONG DE FONG fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Procuradora 18 Judicial II Administrativa de Cali, código 3PJ, Grado EC desde el 3 de julio de 2012 al 9 de octubre de 20139. 34.
El PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN mediante Decreto No. 3738 del 7 de octubre del 2013, declaró insubsistente el nombramiento de la señora LILIANA FONG DE FONG como Procuradora 18 Judicial II Administrativa de Cali, código 3PJ, Grado EC10. 35. La declaratoria de insubsistencia tuvo como fundamento el informe del 17 de septiembre de 2013 presentado por el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES, quien se desempeñaba para dicha fecha como Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y Coordinador de la intervención ante las autoridades judiciales, en el cual se concluyó11: “- Hay problemas no solo en la estructuración y coherencia de los conceptos analizados, sino también en su presentación (distintos tipos de letra, márgenes, espacios, titulaciones), y en su redacción. - No recurre a las técnicas de argumentación jurídica ni al apoyo en el precedente jurisprudencial aplicable al caso. - En este sentido, se puede concluir que existen falencias tanto de forma como de fondo en la presentación de los conceptos por parte de la doctora Liliana Fong de Fong, en su calidad de Agente del Ministerio Publico, que afectan la prestación del servicio, por cuanto se evidencia que no sigue los parámetros señalados por la entidad, para la estructuración de los mismos”. 36.
Se evidencia que los parámetros para la presentación de los conceptos que debía presentar la señora LILIANA FONG DE FONG en su calidad de Agente del Ministerio Publico, se encuentran consignados en la Circular No. 10 del 25 de febrero de 2009 “estructura de los conceptos rendidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, expedida por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN12. 37.
Obran dentro del expediente los conceptos emitidos por la señora LILIANA FONG DE FONG como agente del MINISTERIO PÚBLICO y que fueron objeto de valoración por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y las 8 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folio 91 y 110). 9 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 01 (folio 21) y archivo 02 (folio 770). 10 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 0 (folios 22-44) y archivo 02 (folios 538-558). 11 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 429-445). 12 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 72-89).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 7 sentencias del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE proferidas dentro de los mismos procesos13. 38. Con los registros civiles de nacimiento, se acreditó que la demandante es madre de LAURA RODRIGUEZ FONG y JESSICA ARISTIZABAL FONG, quienes para la fecha de la declaratoria de insubsistencia contaban con 18 y 31 años, respectivamente14. 39.
Se aportaron declaraciones extrajuicio rendidas por MARTHA DENNYS QUINTANA PASCUAS, DIEGO FERNANDO MOSQUERA MOLINA, PRÓSPERO BEDOYA CORREA, MARÍA NUBIA ORTIZ GIRALDO y ROOSVELT RODRÍGUEZ RENGIFO, donde dan cuenta que la señora LILIANA FONG DE FONG es madre cabeza de familia, separada y se encarga del sostenimiento y manutención de su madre HILDA MERY BARONA DE FONG, así como de su hija LAURA RODRÍGUEZ FONG en cuanto a los gastos de vivienda, alimentos, vestuario y recreación y declaración de la demandante15. 40.
De acuerdo con la Historia Laboral expedida por PORVENIR S.A. el 11 de octubre del 2013, la demandante contaba con un total de 9191 días laborados, equivalente a 1313 semanas cotizadas16. 41. Obra respuesta de PORVENIR S.A. a la petición de la demandante, mediante escrito fechado 24 de octubre de 2013, donde emitió una simulación pensional en caso de que la afiliada no volviera a cotizar o aportar en el Fondo de Pensiones Obligatorias, exponiendo que la señora LILIANA FONG DE FONG a los 58 años de edad contaba con un total de 1321 semanas de cotización, pudiendo obtener una pensión equivalente a $1.556.100, monto que podría variar favorablemente en caso de que la afiliada decidiera continuar realizando aportes a pensión hasta los 60 años de edad17. 42.
También obra certificación de COLPENSIONES, con la cual allegó Historia Laboral de la demandante con fecha de actualización al 24 de octubre de 2018, donde se indica que LILIANA FONG DE FONG tiene un total de 1259 semanas de cotización, cuyo último periodo de cotización se registra para el 30 de septiembre de 2018, reflejando que sus aportes fueron devueltos por el Régimen de Ahorro Individual, en virtud de un traslado de régimen18. 43.
Obra certificación e Historia Laboral de PORVENIR S.A. donde se evidencia que la demandante presentó traslado de régimen hacia COLPENSIONES19. 44. De igual manera, en audiencia de pruebas del 18 de junio de 2019, se recepcionaron los testimonios de DIEGO FERNANDO MOSQUERA MOLINA, PROSPERO BEDOYA CORREA y MARTHA DENNYS QUINTANA PASCUAS, 13 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 01 (folios 46-509) y archivo 02 (folios 3-67). 14 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 92-94). 15 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 98-108). 16 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 123-127). 17 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 129-132). 18 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 792-815). 19 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivo 02 (folios 746-763).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 8 quienes declararon sobre la condición de la demandante como madre cabeza de familia20. 45. De acuerdo con los elementos de prueba referidos, pasará la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado. 46.
Se tiene que la demandante pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente al considerar que fue expedido con falsa motivación, violación del derecho de defensa y de las normas de retén social por su condición de prepensionada y madre cabeza de familia. 47. El Consejo de Estado ha señalado frente a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos21: “(…) Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos22”. 20 SAMAI, índice 27 (archivo zip), archivos 04 y 05. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2011, exp.16090, Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. 22 El tratadista Manuel María Diez enseña sobre la motivación de los actos administrativos que se deben distinguir dos elementos: i) Los hechos y consideraciones que sirven de fundamento al acto y se relacionan tanto a la oportunidad del acto como a su legalidad y, ii) la correspondencia de la motivación con la materia reglada por el acto.
En el primer evento, dice el autor, al citar a Stassinopoulos, cuando la motivación se refiere a la oportunidad del acto “debe mencionar los hechos concretos y la importancia que la administración le acuerde, como también la influencia que esos hechos han tenido sobre el ejercicio del poder discrecional”; y cuando se relaciona con la legalidad, puede contener “1) un desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la interpretación dada por el autor del acto; 2) una afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar; 3) una afirmación de que estos hechos han sido sometidos a una calificación jurídica apropiada.” Y en cuanto al segundo elemento, precisa que la correspondencia de la motivación varía según la clase de motivos invocados: “1) si los motivos se relacionan con la interpretación de la ley deben contener la manifestación del autor del acto sobre el sentido de la ley.
(…); 2) si se trata de motivos relacionados con la constatación de hechos, la correspondencia existe si se formulan las razones que conforman esa constatación; 3) si la motivación se relaciona con la calificación jurídica del hecho, la sola mención de la calificación adoptada no es suficiente, porque no es sino la conclusión y no el motivo; 4) si el motivo tiene por objeto demostrar el ejercicio correcto del poder discrecional, la correspondencia necesaria del mismo con la conclusión del acto motivado, existe si el acto hace mención de los hechos y de las consideraciones a las que el autor otorga una importancia fundamental.” Manuel María Díez.
“El Acto Administrativo”. ipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 9 48. En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe demostrar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación23. 49.
Frente a este cargo, sostiene la demandante que su desvinculación no fue producto del mejoramiento del servicio como se adujo en el acto administrativo demandado, pues los argumentos tenidos en cuenta en el informe presentado por el entonces Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, que cuestionó el desarrollo de las funciones de la señora LILIANA FONG DE FONG como Procuradora 18 Judicial II para asuntos administrativos, al considerar que se alejaba de los parámetros señalados por la entidad para la estructuración de los conceptos que debía emitir en calidad de Agente del Ministerio Publico, no corresponden a la realidad. 50.
Por su parte, la entidad demandada sostuvo que la demandante no desempeñaba sus funciones en forma eficiente, advirtiendo un bajo rendimiento en el ejercicio del cargo y una inobservancia a los parámetros establecidos por la entidad para el ejercicio de las funciones encomendadas, de tal suerte que el acto de insubsistencia tuvo como fin el mejoramiento en el servicio público. 51.
Así las cosas, se tiene que el Decreto No. 3738 del 7 de octubre del 2013, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora LILIANA FONG DE FONG, cuenta con la debida motivación. 52. En efecto, dicho acto administrativo se fundó en el informe del 17 de septiembre de 2013, presentado por el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES, quien se desempeñaba para dicha fecha como Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y Coordinador de la intervención ante las autoridades judiciales, según el cual después del análisis de los conceptos emitidos por la demandante como Agente del Ministerio Público en los diferentes procesos judiciales, se concluyó que no seguía los parámetros señalados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, establecidos en la Circular No. 10 del 25 de febrero de 2009. 53.
Del análisis de dicho informe, la circular No. 10 del 25 de febrero de 2009 “estructura de los conceptos rendidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, expedida por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y los diferentes conceptos emitidos por la demandante como Agente del Ministerio Público, obrantes dentro del expediente, es claro para la Sala que dicha motivación es puntual, detallada y suficiente del acto jurídico demandado, pues en efecto se evidencian las falencias descritas en el informe que sirvió de fundamento para declarar la insubsistencia. 54.
Al respecto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2020, radicación 50001-23-33-000-2014-00024-01 (2190-17), Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 10 hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”. 55.
Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos”. 56.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que en los conceptos emitidos por la demandante como Agente del Ministerio Público no se siguieron los parámetros establecidos en la Circular No. 10 del 25 de febrero de 2009 de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pues no se siguió el orden establecido, hubo falencias en las citas jurisprudenciales, yerros en la argumentación jurídica, ausencia de análisis de pruebas, desorden por saltos de espacios en los textos, temas de redacción y conceptos jurídicos, falta de síntesis en los antecedentes y fijación del litigio, al igual que ausencia sobre el señalamiento de la teoría de responsabilidad aplicable a los asuntos concretos. 57.
Por tanto, las consideraciones expuestas llevan a la Sala a la convicción de que el nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente a la actora en el cargo de Procuradora 18 Judicial II Administrativa de Cali, se encontraba precedido de hechos reales, objetivos y ciertos y persiguió razones de buen servicio público. 58.
En cuanto a los argumentos relativos al retén social, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-388 de 2005 estableció como requisitos para acreditar la calidad de mujer cabeza de familia los siguientes: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. 59. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la sola jefatura o dirección del hogar no constituye la calidad de mujer cabeza de familia, pues esta se otorga para aquella que asume en forma exclusiva y sin apoyo alguno la responsabilidad del hogar, compuesto por hijos menores o de personas incapacitadas para trabajar.
Aunado a que la ausencia en asumir la responsabilidad del otro padre, debe obedecer a factores de fuerza mayor que no son predicables a la mera ausencia de este, como tampoco a un MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 11 reducido aporte o cumplimiento en los demás deberes que le atañen en su condición. 60.
De esta manera, se tiene que la señora LILIANA FONG DE FONG no acredita los presupuestos exigidos por la Corte Constitucional, que amerite la especial protección como mujer cabeza de familia, pues con las declaraciones extrajuicio aportadas con la demanda, se acreditó que el señor ROOSVELT RODRÍGUEZ RENGIFO, también acudía al sostenimiento de su hija LAURA RODRÍGUEZ FONG, de manera que la demandante no era la única responsable de su hija menor, aunado a que dicha obligación no es permanente, ya que a la fecha, su hija cuenta con 29 años de edad. 61.
Finalmente, en cuanto a lo solicitado por su calidad de prepensionada, la Sala advierte que la Corte Constitucional también en sentencia SU-691 de 2017 unificó como regla jurisprudencial: “(…) En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra24”. 62.
Así las cosas, al contar la demandante con una profesión liberal como es la abogacía y con amplia experiencia laboral, siguiendo los parámetros de la jurisprudencia constitucional, al presente asunto no le es aplicable las reglas de prepensionados o de retén social, por lo que el cargo de nulidad no prospera. 63. En síntesis, encuentra la Sala que en este caso específico existen argumentos y pruebas documentales sólidas que soportan la declaratoria de insubsistencia, que no es otra que la calificación insatisfactoria del servicio prestado por la demandante dentro de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, la cual fuera plasmada a través del informe que sirviera de motivación del acto que se demanda y el cual se considera adecuado con la realidad. 24 Ver sentencias C-174/04, T-081/05, T-162/10 y T-803/13, entre otras.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 12 64. En esa medida, la decisión adoptada por la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION respondió entonces, por un lado, a los fines de la norma que otorga el derecho a retirar a un funcionario en provisionalidad con la respectiva motivación, y, del otro, la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se cuestionó a la servidora y la consecuencia jurídica que se generó, sin que tampoco se lograran probar las demás circunstancias que alegaba ostentar la demandante al momento de su retiro del servicio. 65.
En virtud de lo indicado, esta Sala no encuentra acreditado que la intención del nominador con el acto administrativo demandado tuviera fines distintos al de la mejora del servicio público, que se vulnerara el debido proceso y derecho a la defensa de la demandante y del que se pueda colegir irregularidad en la expedición del acto que se demanda, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda.
VIII. COSTAS 66. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 67.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de la demanda o su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Pero incluso, si se tomara el régimen objetivo valorativo, en el presente caso tampoco haya lugar a condena por dicho concepto, pues al tenor del artículo 365-8 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, aspecto que no está acreditado en el plenario.
IX. DECISIÓN 68. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia TERCERO: En firme esta providencia, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 76-001-23-33-001-2017-00904-00 DEMANDANTE: LILIANA FONG DE FONG DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN 13 Los Magistrados, (Firma electrónica en SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firma electrónica en SAMAI) (Firma electrónica en SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ