SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-002-2013-00957-01 Interno: No. 2022-00880 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE Demandados: HOSPITAL SAN JOSÉ ORTEGA E.S.E. -TOLIMA Vinculadas: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO APOYEMOS y OTROS.

Referencia: Sentencia segunda instancia – Contrato Realidad. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias a efectos de resolver el recurso de apelación de la parte demandada – HOSPITAL SAN JOSÉ ORTEGA -TOLIMA, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el día 3 de junio de 2022, y conforme a la cual parcialmente denegó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE, a través de su apoderado judicial, ha promovido demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del HOSPITAL SAN JOSÉ E.S.E. ORTEGA. - TOLIMA, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes: I.I. DECLARACIONES Y CONDENAS1 De lo planteado por la vocera judicial de la parte actora en el escrito de la demanda, se advierte que lo pretendido en la presente causa judicial corresponde a lo siguiente: “1.1.

Se declare la nulidad del acto ficto o presunto mediante el cual se resolvió de manera desfavorable las peticiones contenidas en el escrito de agotamiento de vía gubernativa de agosto 08 de 2012 enviado por correo certificado y el cual no ha sido resuelto a la fecha de presentación de esta demanda. 1.2. Como consecuencia de la nulidad del acto ficto o presunto, se DECLARE que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, entre el HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA- TOLIMA y la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE se configuró una verdadera relación laboral para el periodo comprendido del 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012. 1.3.

Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral 1.2, se condene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA- TOLIMA a reconocer y 1 Ver fol. 122-123 del archivo PDF denominado CPrincipalTomo1.pdf – expediente digital juzgado – SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 2 pagar a título indemnizatorio a favor de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE las prestaciones sociales dejadas de percibir para el periodo comprendido del 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012 tales como el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificación por servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos, y demás emolumentos salariales y prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002. 1.3.1.

En subsidio de la pretensión 1.3 se condene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA- TOLIMA a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho a favor de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE las prestaciones sociales dejadas de percibir para el período comprendido del 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012 tales como el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, bonificación por servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos, y demás emolumentos salariales y prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002. 1.4.

Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral 1.2, se condene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA- TOLIMA a reconocer y pagar a título indemnizatorio a favor de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales a que hubiese tenido derecho. 1.4.1.

En subsidio de la pretensión 1.4 se condene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA- TOLIMA a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar a favor de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales a que hubiese tenido derecho 1.5.

Se condene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA - TOLIMA como pretensión autónoma a pagar la indemnización de que trata la Ley 1071 de 2006 por la mora en el pago de las prestaciones sociales. 1.6. Se ordene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA a efectuar la indexación de las prestaciones sociales, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.7.

Se ordene al HOSPITAL SAN JOSE E.S.E DE ORTEGA - TOLIMA dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.8. Se condene en costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” I.II.

HECHOS 2 Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: 1.2.1. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, celebró contrato de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Apoyemos con el fin de desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, desde el 01 de abril de 2004 al 31 de septiembre de 2004. 2 Ver fol.124-129 CPrincipalTomo1_OCR.pdf – expediente digital juzgado – SAMAI.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 3 1.2.2. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, celebró contrato de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Alianza Solidaria Empresarial O.C., con el fin de desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, desde el 01 de noviembre de 2004 al 31 de diciembre de 2005. 1.2.3.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, celebró contrato de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Surgimos, con el fin de desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, desde el 01 de enero de 2006 al 31 de septiembre de 2009. 1.2.4. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, celebró contrato de prestación de servicios con el Hospital San José E.S.E. de Ortega, con el fin de desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 01 de enero de 2010 al 31 de julio de 2010. 1.2.5.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, celebró contrato de asociación con la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud, con el fin de desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, desde el 01 de agosto de 2010 al 31 de enero de 2012. 1.2.6. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, desempeñaba actividades como auxiliar de enfermería en las instalaciones del Hospital San José E.S.E. de Ortega, para lo cual se le asignó un área de trabajo y unas funciones. 1.2.7.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, recibía instrucciones directas del Hospital San José E.S.E. de Ortega, para el desarrollo de su actividad como auxiliar de enfermería durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012. 1.2.8. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, quien desempeñó de manera directa las funciones de auxiliar de enfermería asignadas en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, le fue exigido el cumplimiento de un horario y turnos de jornada habitual para los funcionarios vinculados directamente con la entidad, así como la asistencia a las reuniones que efectuó el Hospital y a las que fue citada. 1.2.9.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, debía solicitar permisos y/o autorizaciones para ausentarse de su área de trabajo. 1.2.10. Que en el desarrollo de su actividad la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, careció de independencia y autogobierno, pues su desempeño siempre estuvo coordinada y subordinada a las instrucciones impartidas por el Hospital San José E.S.E. de Ortega. 1.2.11.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, prestó los servicios en el área asistencia del Hospital San José E.S.E. de Ortega, como son servicios de, auxiliar de enfermería en el área de urgencia, ingreso de pacientes para su valoración de triage, seguir procedimientos básicos de enfermería, contribuir a la preparación de los pacientes para exámenes y diagnósticos y tratamientos farmacológicos, apoyar tratamientos quirúrgico garantizando la asepsia, velar por el aseo y desinfección de los elementos y equipos quirúrgicos de la institución, atender pacientes en las ambulancias, entre otras. 1.2.12.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, atendió la programación de turnos y pacientes que eran determinados por el Hospital San José E.S.E. de Ortega, tal y como lo expresa su contrato en la cláusula cuarta. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 4 1.2.13.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, realizó actividades como auxiliar de enfermería, a través de las Cooperativas de trabajo Apoyemos, Surgimos, Alianza Solidaria Empresarial O.C. y Megasalud, en el Hospital San José E.S.E. de Ortega, según los turnos que le fueron programados de lunes a domingo. 1.2.14. Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, desempeñó sus actividades de forma personal, continua e ininterrumpida, y subordinada de conformidad con las instrucciones y las funciones impartidas por el Hospital San José E.S.E. de Ortega, recibiendo por ello una asignación mensual, estructurándose así una relación laboral que desnaturaliza la contratación por prestación de servicios asistenciales y en desarrollo de actividades del sector cooperativo. 1.2.15.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, desarrolló su actividad laboral hasta el día 31 de enero de 2012, sin que le fuera reconocido y cancelado la prima de navidad, la indemnización por vacaciones, las vacaciones, la prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios, horas extras, recargos, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos prestacionales y salariales propios de un empleado público de conformidad con lo establecido en los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1919 de 2002. 1.2.15.

Que, entre el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012, la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, no le fueron cotizados por la entidad demandada los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993. 1.2.16.

Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, radicó reclamación administrativa el 08 de agosto de 2012 ante el Hospital San José E.S.E. de Ortega, con el fin de que le fuera reconocida la relación laboral y reconocieran y liquidaran el pago de las prestaciones sociales causadas para el periodo comprendido entre del 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012, y que a la fecha de radicación de la demanda no se había emitido respuesta alguna a su solicitud, configurándose así un acto ficto y presento negativo. 1.2.17.

Que la forma de vinculación laboral vulnera las disposiciones previstas en el Decreto 4588 de 2006; 1950 de 1973 y 3074 de 1968, al desarrollarse de manera continua actividades propias de la planta de personal de la entidad, desconociendo los derechos salariales y prestacionales de la señora Sandra Patricia Triana Montealegre. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad accionada HOSPITAL SAN JOSE DE ORTEGA E.S.E, y Vinculadas - MEGASALUD hoy COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ECO- CLEAN. y SURGIMOS EN LIQUIDACIÓN contestaron la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones del escrito genitor.

Para lo cual expusieron lo siguiente:

2.1. HOSPITAL SAN JOSE DE ORTEGA E.S.E.3 Por intermedio de apoderado judicial la entidad hospitalaria luego de indicar que no le consta todos y cada uno de los hechos y que se atiene a lo que se prueba dentro del proceso, propuso las siguientes excepciones: “imposibilidad de efectuar análisis de contrato realidad cuando la vinculación del particular se efectuó a través de una 3 Ver Doc.

Fl. 197 - 212.PDF. CPrincipalTomo1.pdf– plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 5 cooperativa de trabajo asociado”, e “inexistencia de los elementos que acrediten el contra realidad”.

En cuanto a la “imposibilidad de efectuar análisis de contrato realidad cuando la vinculación del particular se efectuó a través de una cooperativa de trabajo asociado” refirió que, el H. Consejo de Estado ha considerado que no es factible el análisis de la teoría del contrato realidad, cuando su fundamento es la prestación de servicios a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, toda vez que, en dichos eventos el servicio es un aporte a la capacidad física e intelectual del asociado, sin que se evidencia un contrato de prestación de servicios celebrado con el tercero, razón por la que no debe tenerse en cuenta para el análisis el tiempo laborado a través de cooperativas.

Luego, y en lo que respecta a la “inexistencia de los elementos que acrediten el contra realidad” y haciendo énfasis en el contrato de suministro de servicios asistenciales No. 25 suscrito con la señora Sandra Patricia Triana indicó, que el mismo se encuentra ajustada al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto se realizó para contratar personal con conocimiento especializado para actividades que no se pueden desarrollar por el personal de planta.

Destaca que el elemento de la subordinación es el que se distingue de manera especial al contrato de prestación de servicios del contrato laboral - relación laboral, legal y reglamentaria, en el entendido de que de haberse celebrado el primero concurriendo los tres elementos del contrato de trabajo, habrá de declararse la existencia de una relación laboral y por ende se ordenará el pago a título de indemnización de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se desprenden de la misma; no obstante, considera que en el sub examine no se configura el contrato realidad, en atención a que la demandante fue vinculada por una Cooperativa de Trabajo y en tal medida enviada en misión a atender actividades que eran simplemente coordinadas y de las que bajo ninguna circunstancia pueda decirse que eran subordinadas, y que en los periodos en los que fue vinculada a través de contrato de prestación de servicios, su servicio fue prestado igualmente en coordinación a efectos de garantizar la perfecta ejecución del contrato.

Que, las Cooperativas de Trabajo Asociado eran quien de forma directa pagaba los salarios y prestaciones sociales a la demandante, luego es claro que el Hospital San José de Ortega no era quien efectuaba retribución alguna, ni mucho menos era quien le impartía ordenes de perentorio cumplimiento; aunado a que no se probó que ésta ejecutara las mismas funciones de los funcionarios de planta, es decir, que a su juicio no se acreditaron todos y cada uno de los elementos requeridos para declarar la existencia de una relación laboral.

Con todo, considera que único que está acreditado, es la existencia de algunos contratos de prestación de servicios bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su vinculación a través de Cooperativa de Trabajo Asociado. Lo cuales se presumen legales hasta tanto no haya sido desvirtuada su legalidad, y, en consecuencia, considera que no es procedente el reconocimiento de las prestaciones laborales solicitadas. 2.2.

MEGASALUD hoy COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ECO - CLEAN. 4 A través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que considera que, esta jurisdicción carece de competencia funcional para dirimir el presente conflicto que versa sobre el reconocimiento de derecho 4 Ver Doc. Fl. 146-184.PDF. CPrincipalTomo2.pdf– plataforma SAMAI.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 6 puramente laborales, luego, destaca que el juez contencioso deberá abstener de resolver de fondo y proceder con algún tipo de reconocimiento.

Que no hay lugar a que la demandante reclame el reconocimiento de acreencias labores por cuanto no está probado que, acreditada la existencia de la relación laboral con la cooperativa, y que lo único que está demostrado es que la señora Triana Montealegre actuó como asociada, es decir, como gestora y dueña, más no como empleada como se quiere hacer ver con la presente demanda.

Refiere que las cooperativas de trabajo asociado se rigen por un régimen especial instituido en la Ley 79 de 1988 y Decreto 4588 de 2006, y que su naturaleza no es otra que ser organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras y prestare servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y la comunidad en general.

Dentro del mismo escrito formulo con excepciones las siguientes: “CLÁUSULA DE COMPROMISO”, “INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD”. 2.3. Cooperativa de Trabajo Asociado - SURGIMOS EN LIQUIDACIÓN5 Conforme al escrito aportado por el Curador Ad-Litem designado, se tiene que la Cooperativa se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que no se dan los supuestos de hecho ni de derecho que exige la ley para la declaratoria de la existencia de la relación laboral.

Que la normativa que rige a las cooperativas de trabajo asociado, son principalmente la Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006, la Ley 1333 de 2008, la Ley 1429 de 2010, y el Decreto 2025 de 2011, entre otros, los cuales dejan entre ver con claridad que no se puede pregonar la existencia de un contrato realidad, entre el demandante y el Hospital, ni mucho menos con la cooperativa, pues el único vínculo que existió es naturaleza cooperativa y solidaria, máxime cuando estas han sido creadas con el fin de que los socios cooperados se reúnan libre y autónomamente para realizar actividades o labores físicas, materiales, intelectuales o científicas con el fin de producir en común bienes, ejecutor obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general y que son los mismo trabajadores quienes organizan las actividades de trabajo, con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización. Luego considera que, la demandante cómo trabajador asociado no tiene derecho al pago de salario, sino una compensación que pueden ser ordinarias o extraordinarias, según lo acordado en los Estatutos y en el Régimen de Compensación de la Cooperativa-, artículo 25 del decreto 4588 de 2006 y artículos 1º y 2º del decreto 3553 de 2008.

Así las cosas, precisa que, un trabajador asociado no tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales y vacaciones dada la inexistencia del vinculo laboral con la Cooperativas, y en tal sentido, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda y exonere de cualquier responsable a Surgimos en Liquidación. 5 Ver Doc.

Fl. 25 – 30.PDF. CPrincipalTomo3.pdf– plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 7 Como excepciones propuso las siguientes: “PRINCIPIO DE BUENA FE”, “PRESCRIPCIÓN”, “INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS LEGALES”, e “INNOMINADA Y/O GENÉRICA”. 2.4.

Las COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ALIANZA SOLIDARIA EMPRESARIAL O.C. Y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO APOYEMOS. Los curadores Ad-litem designados para su representación, guardo silencio, esto, de conformidad con constancia secretarial obrante a folio 41 PDF. CPrincipalTomo3.PDF– plataforma SAMAI. III. SENTENCIA APELADA6 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 3 de junio de 2022, adoptó decisión de fondo en el asunto de la referencia, resolviendo: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto administrativo negativo ficto o presunto por silencio administrativo en virtud de la no respuesta a la petición del 08 de agosto de 2012 elevada por la señora Sandra Patricia Triana Montealegre.

SEGUNDO- DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por la no contestación de la petición del 08 de agosto de 2012, expedido por el Hospital San José de Ortega, mediante el cual se negó la existencia de la relación laboral con la demandante y el consecuente pago de las prestaciones sociales reclamadas.

TERCERO. – A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al HOSPITAL SAN JOSE DE ORTEGA a reconocer, liquidar y pagar a la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTELAEGRE identificada con cédula de ciudadanía N° 28.867.838 el valor de las prestaciones sociales adeudadas, tales como cesantías, los intereses de las cesantías, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación y vacaciones correspondientes a las devengadas y efectivamente pagadas a un auxiliar de la salud del ente hospitalario, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012, teniendo en cuenta para ello las certificaciones de liquidación de prestaciones del cargo de auxiliar de enfermería del Hospital San José de Ortega en los términos expuestos en la parte considerativa de la demanda.

CUARTO. - Las sumas que arrojen los numerales anteriores deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

QUINTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO. - CONDÉNESE en costas a la parte accionada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes como agencias en derecho.

SÉPTIMO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO- Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo dispone el artículo 203 del C.P.A.C.A. 6Doc.fl.23-24 07Sentencia.pdfdigital juzgado - Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 8 NOVENO. - Expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

DÉCIMO. - Liquídense los gastos del proceso, si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.

DÉCIMO PRIMERO. - En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento y archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Para llegar a la anterior decisión el a-quo consideró: “(…) Así las cosas, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, como quiera que los elementos de prueba obrantes en el plenario dan cuenta que en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral entre la demandante y la Administración, a pesar de haber sido ocultada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, configurándose el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 constitucionales.

Por lo tanto se declarará la nulidad del acto administrativo enjuiciado y como consecuencia se ordenará el pago de las prestaciones sociales, las cesantías y los intereses a las mismas adeudadas a la actora y que hubiesen sido devengadas por un auxiliar de la salud de la planta de personal del Hospital San José de Ortega, durante el periodo en que la accionante laboró bajo las órdenes y prestando el servicio a dicha entidad, teniendo en cuenta para la liquidación de prestaciones del cargo de auxiliar de enfermería del Hospital San José de Ortega, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012.

Finalmente, se negará el reconocimiento de las sumas por concepto de aportes a pensión y salud efectuados, dada la naturaleza parafiscal de los mencionados aportes y como quiera que de las pruebas aportadas se concluye que los mismos fueron asumidos por el Hospital San José de Ortega y la Cooperativa de Trabajo Asociado Eco-Clean (antes Megasalud).” IV.

LA APELACIÓN Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandada – HOSPITAL SAN JOSE DE ORTEGA – TOLIMA7, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, esto, con el objeto de que se revoque la decisión adoptada, y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó lo siguiente: En primera medida disiente del reconocimiento de la existencia del contrato realidad, y en especial, en los relacionado con las condenas dinerarias impuestas en el sentido de ordenar el pago de las prestaciones sociales, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 y el 12 de enero de 2012, pues, considera que el despacho de instancia le otorgó una mala interpretación a la tercerización que sostuvo la demandante con el Hospital San José ESE de Ortega y a la falta de apreciación de las pruebas recopiladas en el acervo correspondientes, especialmente las allegadas por la cooperativa convocada como demandada Megasalud CAT. 7 Ver archivo PDF – 11RecursoApelación.pdf expediente digital del juzgado en 8 folios – Plataforma SAMAI.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 9 Aunado a lo anterior arguye que, el despacho consideró la existencia de un contrato de prestación de servicios, pero que esta conclusión es alejada de la realidad probatoria allegada al expediente, ya que con el caudal probatorio que existe en el plenario y que no fue objeto de valoración dentro de la sana critica, se demuestra de manera clara y nítida que entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado existió un contrato asociativo, regulado por la ley 79 de 1989, en el que los asociados son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

A su vez precisa que, está debidamente probado que en el período comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 31 de enero de 2012, la señora Sandra Patricia Triana estuvo vinculada al hospital San José E.S.E. de Ortega, mediante un contrato asociativo a través de la Cooperativa Megasalud, empresa experta en personal del sector salud o científico, como lo denomina el decreto 1876 de 1994 y ante esta idoneidad el hospital contrató con esta cooperativa, en virtud de esta clase de contratación que tenía plena aceptación en la norma legal.

Destaca que, en términos de la Organización Internacional del Trabajo y como lo regula el Código Sustantivo del Trabajo, la tercerización es una modalidad no solo permitida, sino considerada fuente de competitividad y estrategia efectiva en el combate contra la informalidad, y que solo es cuestionable cuando se instrumentaliza, a manera de fachada, para que el empleador evada las obligaciones que le corresponden.

Precisa que, la vinculación de la actora para con el Hospital lo fue a través de la Cooperativa Megasalud, sin que existiera ningún vínculo de dependencia de la demandante para con el Hospital demandado, pues Megasalud, tenía una persona que ejercía las funciones como coordinadora o enlace entre las actividades asignadas a la asociada, pues esta era la encargada de hacer cumplir las tareas que directamente asignaba la Gerente de la cooperativa, pues, así aparece en los obrante a folios 250 y siguientes del cuaderno II del expediente.

Entonces precisa que, con base a este acuerdo cooperativo la demandante debía prestar sus servicios como auxiliar de enfermería y cumplir unas actividades específicas entre esta y la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGASALUD, frente a la institución hospitalaria, realizando actividades completamente definidas en el objeto del contrato, bajo la vigilancia, coordinación y supervisión de la Cooperativa; y en tal medida aclara que, la remuneración que reciben los asociados, no se le conoce como salario sino como compensación por aportar su fuerza de trabajo, luego considera que con la compensación dada a demandante se le reconoció equivalente a salarios, auxilio de transporte y prestaciones sociales.

En orden de lo anterior, señala que hay un grave error de apreciación de la prueba, que conllevo al señor Juez de primera instancia al no decretar o declarar probada debidamente la excepción de compensación, ya que no tuvo en cuenta que durante el tiempo de vinculación como trabajadora asociada le fueron pagadas todas sus compensaciones ordinarias y especiales en dinero autorreguladas en los estatutos y en los régimen de compensaciones de trabajo asociado, lo que conllevaría un pago doble y por ende a un enriquecimiento sin causa.

Con todo concluye diciendo que, el señor Juez no apreció una prueba irrefutable, que demuestra que quien fungió como jefe inmediato de la demandante en el desarrollo del contrato de asociación lo fue la Cooperativa Megasalud CAT, persona jurídica, que canceló la totalidad de las compensaciones extraordinarias a la trabajadora asociado, tanto es así que al folio 233 del cuaderno II, aparece la MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 10 autorización firmada por la Gerente de la Cooperativa Megasalud, para el retiro de las cesantías, oficio dirigido a la administradora Porvenir.

Lo que permitiría establecer que no existe ninguna relación laboral de la señora Triana Montealegre con el Hospital San José E.S.E. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte accionada – HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. DE ORTEGA, fue admitido mediante el proveído fechado el 27 de abril de 20238 ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; no obstante, el procurado judicial delegado guardó silencio, y el 26 de mayo de 2023 el expediente ingresó al despacho para sentencia.9 Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal y como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 201810, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la entidad accionada Hospital San José E.S.E. de Ortega en contra de la sentencia de primer grado. 8 Doc.

Formato PDF - 06AutoAdmiteRecurso - PDF– expediente digital Tribunal - Plataforma SAMAI. 9 Doc. 10_ALDESPACHOPARASENTENCIA_ALDESPACH_00220130095701NY.pdf– expediente digital Tribunal – SAMAI. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 11 6.2. Problema jurídico a resolver El problema jurídico a resolver consiste en determinar sí entre la demandante y el Hospital San José E.S.E. de Ortega – Tolima, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación y Cooperativas de Trabajo Asociado, tal y como lo estableció el operador jurídico primario, o si, por el contrario, y como lo aduce la vocera judicial de dicha entidad Estatal, en el presente caso no concurren los elementos sustanciales de la relación laboral. 6.2.1.

Pruebas relevantes De conformidad con los elementos de convicción aportados al expediente con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra probados los siguientes hechos de carácter relevante: a) Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, estuvo vinculada con las siguientes Cooperativas de trabajo, esto, según Convenios de Trabajo Asociado, Relación Histórica de movimiento – Porvenir, reporte de personal asociado, así: - Cooperativa de Trabajo asociado Apoyemos desde el 11 de mayo de 2004 hasta 31 de octubre de 2004. - Cooperativa Alianza Solidaria del 14 de diciembre 2004 al 01 de noviembre de 2006. - Cooperativa de Trabajo asociado Surgimos del 13 de febrero de 2006 al primero de diciembre de 2010. - Cooperativa Megasalud desde el 01 de agosto de 2010 al 14 de febrero de 2012.

(Fls. 72, 74, 76, 78, 79 y 258 – certificación, 262-264, 265-266, 267-268, 269, 270, 275, 276- 277, 278 - 283 del PDF CPrincipalTomo1, – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). b) Que el Hospital San José de Ortega E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado SURGIMOS, suscribieron los contratos de prestación de servicios Nos. i) 459 del 01 de agosto de 2009 al 31 de agosto de 2009, ii) 674 del 01 de noviembre de 2009 al 30 de noviembre de 2009, y iii) 742 del 01 de diciembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009, cuyo objetos no era otro que, apoyo operativo en el proceso de consulta externa servicios técnico- administrativo en los subprocesos de: rayos x con 200 estudio en el mes, terapia respiratoria con 192 horas en el mes, auxiliares de enfermería con tiempo de 768 horas en el mes, atención básico en puesto de salud en las veredas y el Hospital san José ESE del Municipio de ortega, servicio de laboratorio con auxiliar de tiempo completo 192 horas en el mes y servicio de auxiliar en higiene oral con tiempo de 192 horas en el mes, durante 01 mes, para el Hospital San José de ortega a través de trabajadores asociados …” (Ver folios 38-44 Cuad.

Pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI.) c) Que el Hospital San José de Ortega E.S.E., suscribió contratos de Prestación de servicios médicos asistencial con la Cooperativa de Trabajo Especializado - Asociado- MEGASALUD CTA, así: i) No. 112 del 01 al 31 de agosto de 2010, ii) No. 02 del 01 de enero de 2011, i) No. 05 de 2011, iii) No. 16 del 31 de marzo de 2011, iv) 019 del 01 de junio de 2011;

No. 31 de 31 de agosto de 2011; v) No. 32 de 01 de septiembre de 2011; vi) 037 del 31 de octubre de 2011; y 02 del 02 de enero de 2012, cuyo objeto correspondió a: “prestación de servicios y/o procesos asistenciales, administrativos, servicios generales, orientadores al usuario y auxiliares de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 12 mantenimiento, de conformidad como se especifica en los términos de preclasificación de la invitación, mediante el personal asociado, dependiente o delegado de la cooperativa, que se necesario para el desarrollo de las actividades señaladas, de acuerdo con la invitación realizada, con la propuesta presentada, las obligaciones contractuales y la normatividad civil, y comercial aplicable sobre la materia, para las actividades contratadas discriminadas conforme se especificó en los términos de la invitación de julio de 2010 y en la propuesta debidamente evaluada y aprobada por el Hospital, y a su el hospital se obliga a pagar los valores por concepto de servicio ejecutados…” (Ver folios 133-139, y 116-156 y 192- 196 Cuad.

Pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI.) d) Que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre y el Hospital San José E.S.E de Ortega – Tolima suscribieron contrato de Suministro de Servicios Asistenciales No. 25 del 5 de enero de 201, cuyo objeto radicó en “El CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE, bajo su cuenta y riesgo, a suministrar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería cumpliendo las obligaciones que más adelante se establecen y las que se llegaren a determinar dentro de una jornada mínima de trabajo.”, por valor del $6.021.306 pagaderos en 5 meses 25 días cada uno por la suma de $1.032.224.

(Fls. 15-22 y 23-26 del PDF CPrincipalTomo1 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). e) Que la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA, certificó que, la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, suscribió acuerdo asociativo de trabajo, desarrollando actividades propias de auxiliar de enfermería en los procesos asistenciales de apoyo en Hospitalización, urgencias, ambulancia y farmacia en el Hospital San José E.S.E., del municipio de Ortega -Tolima, desde el 01 de agosto de 2010 hasta el 31 de enero de 2012.

(Fl. 258 del PDF CPrincipalTomo1 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). f) Que la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA, efectuó pagos a la señora Sandra Patricia Triana M, por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería del área de urgencia del Hospital San José ESE de Ortega – Tolima, en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, enero de 2012, de los cuales se advierte que se le efectuaron descuentos para aportes en salud y pensión. (ver 4-30 fls. del PDF CPrincipalTomo2 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). g) Que a la señora Sandra Patricia Triana Montealegre se le asignaban cuadro de turnos para la prestación de sus servicios en el Hospital San José ESE de Ortega – Tolima, así como, entrega de puesto de trabajo (farmacia con inventario), actividades y funciones a desarrollar en determinada área de la entidad hospitalaria, esto, suscritos por la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA.

Y que la demandante presentaba informes de actividades. (ver 42-54, 55- 69, 74, 83, 84-86, 87-89, 98-120 fls. del PDF CPrincipalTomo2 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). h) Que a la señora Sandra Patricia Triana Montealegre presentaba justificación por sus ausencias en el puesto de trabajo ante la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA, y que cuando no se presentaba en su lugar de trabajo, esta última le realizaba llamados de atención a afectos de que justificara su ausencia e incumplimiento de horario.

(ver 75-82, 90-97 fls. del PDF CPrincipalTomo2 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). i) Que el Hospital San José E.S.E. de Ortega – Tolima efectuó aportes a la seguridad social a nombre de la señora Sandra Patricia Triana Montealegre en los meses de febrero, marzo abril, mayo y junio de 2010. (Ver folios 2-20 Cuad. Pruebas parte demandante – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI.) MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 13 j) Que el 14 de agosto de 2012, la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, solicitó al Hospital San José E.S.E– Tolima, la existencia de una relación laboral entre el 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2012, y el consecuente pago de todos y cada uno de los emolumentos salariales y prestacionales debidamente indexados, aportes a seguridad social – salud, pensión, y riesgos profesionales, e indemnización por el no pago de las cesantías; no obstante, la administración guardó silencio.

(Fls. 5-14 del PDF CPrincipalTomo1 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI). De la prueba Testimonial Recaudada Dentro del trámite de la audiencia inicial celebrada el 8 de febrero de 2017, por la autoridad judicial de instancia, se decretaron los testimonios de los señores (as) FLOR ESNEDA SANCHEZ, OVADYS NAVARRO, GUSTAVO LEON MORENO, MARTHA DUREY MONTAÑA, AURA MARIA JARA y OLGA LUCIA LOPEZ, a solicitud de la parte demandante.

Por la entidad - Hospital San Jorge E.S.E. de Ortega el interrogatorio de parte de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE. Y por la parte demandada – MEGASALUD hoy ECOCLEAN los testimonios de la señora NORMA CONSTANZA GOMEZ, JOSE AGAPITO GARATEJO MARCELA CAROLINA BARRERO SALVADOR. (ver 129-142 fls. del PDF CPrincipalTomo2 – expediente digital juzgado plataforma SAMAI).

En cumplimiento de lo anterior, el 16 de noviembre de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas, se desistió la recepción de los testimonios de los señores FLOR ESNEDA SANCHEZ, OVADYS NAVARRO, GUSTAVO LEON MORENO, MARTHA DUREY MONTAÑA, AURA MARIA JARA, OLGA LUCIA LOPEZ, PAOLA ANDREA LOZANO y DIANA MAGALY CALDERON a solicitud de la parte demandante.

Así como, el de los señores NORMA CONSTANZA GOMEZ y JOSE AGAPITO GARATEJO e interrogatorio de parte de la señora SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE que hubiere sido decretado por solicitud de la demanda y MEGASALUD hoy ECOCLEAN. (archivo PDF Fl.167-172 CPrincipalTomo3.pdf– expediente digital) Finalmente, se recepcionó el testimonio de la señora MARCELA CAROLINA BARRERO SALVADOR, quien fuere citada por MEGASALUD hoy ECOCLEAN, en los siguientes términos: (0:12:00-0:41:00) “(…) PREGUNTADO: ¿A qué se dedica el día hoy? CONTESTO: Soy la representante legal de Ecoclean PREGUNTADO: ¿Tiene usted alguna relación con la demandante? CONTESTO: Ella en 2011 tuvo vinculo de trabajadora asociada con la antes megasalud hoy Ecoclean.

PREGUNTO: ¿Hace cuanto usted trabaja en la cooperativa de trabajo asociado cuando era megasalud? CONTESTO: se fundó en el año 2002 y desde esa época funjo como representante legal y gerente de la cooperativa PREGUNTO: ¿Hasta cuándo se denominó la cooperativa megasalud? CONTESTO: Cambio de razón social en el 2013 PREGUNTADO: ¿Cuál es la finalidad de esa cooperativa? CONTESTO: Nosotros somos un grupo de asociados fundadores cada uno independiente de profesión y nos reunimos para prestar servicios en las diferentes entidades públicas o privadas, el objeto social de la empresa eran los procesos asistenciales, administrativos y operativos que se brindaban entre los hospitales (…) como también auxiliar de enfermería PREGUNTADO: ¿Cuál es el proceso de contratación entre una cooperativa y un hospital? CONTESTO: La cooperativa cuenta una propuesta al hospital, para manejar procesos y no personal al hospital, obviamente con cursos y recursos humanos van y prestan un servicios en los hospitales y los demás servicios de medios o tenencia con los que se cumple el contrato se hacen por medio de un contrato de comodato con el hospital PREGUNTADO: Quien establece los horarios a las personas que prestan esos servicios en los hospitales CONTESTO: Como el proceso se hace directamente con la cooperativa, la cooperativa es la encargada de coordinar, capacitar y cancelar los diferentes pagos a seguridad social, pagos de compensaciones, que se hacen por medio de la gerente o si no a través de un coordinador del hospital de ortega PREGUNTADO: ¿Y el horario quien lo MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 14 establecia? CONTESTO: La cooperativa a través de cuadros de turno, a cada uno de los asociados se les entregaba el 30 de cada mes, donde ellos ya conocían el horario que debían trabajar en el mes por la cooperativa PREGUNTADO: ¿Con que fundamento establecían ese cuadro de turno? CONTESTO: De la prestación del servicio PREGUNTADO: ¿Quién determinada la necesidad de ciertos enfermeros o personal en determinados sectores del hospital? CONTESTO: Con un análisis de estudio e historial se podría conocer la población por estudios, cuantos eran los usuarios que debían ser atendidos en este caso por enfermeras PREGUNTADO: ¿Quien hace los aportes a la seguridad social? CONTESTO: La cooperativa lo hace por medio del descuento de la compensación mensual lo correspondiente a sus aportes que es el 4% en salud y en pensión, el 8,5% lo asume la cooperativa en salud, 12% en pensión, el 100% ARL y el 9% aportes parafiscales los primeros 5 días del mes PREGUNTADO: ¿Qué factores se les paga mensual o anualmente a los asociados? CONTESTO: La figura de asociado no significa que se le vulnere sus derechos o prestaciones sociales que se establecen en el código sustantivo del trabajo, pero a la hora del pago como tal, semestralmente se les cancelaba en su respectiva cuenta el factor denominador, pago de compensación semestral la cual se cancelaba antes del 20 de junio y antes del 20 de diciembre, recibían dos primas llamémoslo así, una denominada compensación semestral y cada año se les consignaba a un fondo porvenir el denominado factor pago de compensación anual diferida que el código sustantivo del trabajo se conoce como cesantías y que en el momento el trabajador se retirara podría solicitarlo PREGUNTADO: Se acuerda usted del caso de la señora Sandra Patricia Triana CONTESTO: Si señora PREGUNTADO: dígale al despacho que recuerda de la vinculación de ella en la cooperativa de ustedes CONTESTO: Ella ingreso completamente a la cooperativa, allá aparece el formato que ella allega a la cooperativa en fecha de junio de 2011, solicitando el ingreso a la cooperativa, la cooperativa le contesta en el término y de acuerdo a la documentación que tiene, es aceptada por medio de un convenio asociativo que firman las dos partes entre Sandra patricia Triana y yo como gerente de la cooperativa se hace una inducción previa a las actividades, sus dotaciones y vestimenta para realizar la actividad y cuadro de turnos para el desarrollo de las actividades, y el 5 de cada mes se le consignaba el pago por sus labores PREGUNTADO: Recuerda usted en qué términos estuvo vinculada ella con la cooperativa? CONTESTO: Ella estuvo vinculada del 1 de abril del año 2011 hasta el 31 de enero de 2012, ella paso una carta que ya no desea estar en la cooperativa porque inicio a laborar con otra empresa, pero sus pagos fueron cancelados fueron realizados PREGUNTADO: Que sujeción hay por parte del hospital CONTESTO: ninguno. (…) PREGUNTADO: Que funciones desempeñaba la demandada.

CONTESTO: Ingreso como auxiliar de enfermería en medicina externa y en servicio de ambulancia PREGUNTADO: ¿Referente a los permisos cuando ella se ausentaba ante quien se dirigía? CONTESTO: Si no me encontraba yo en el hospital, lo hacia mi delegada en el hospital, y que en la inducción quedo claro que 3 días de antelación se pedía el permiso y se definía si era oportuno o no el permiso, ella solicitaba permisos bastante por estudio PREGUNTADO: Se dice en el texto de la demanda, ¿que no se le pagaban las prestaciones ni se tenía en cuenta el pago de la seguridad social integral de la asociada, que tiene que decir en cuanto a eso? CONTESTO: Es totalmente falso, sabemos que cuando trabajamos con una entidad pública, uno de los requisitos es revisar el pago de la seguridad social integral (…) PREGUNTADO: Usted al principio de esta diligencia explico al despacho que los turnos obedecían a un estudio que usaban para identificar el personal que debían de cubrir esos servicios, quiero preguntar, ¿el servicio que prestaba la señora Sandra Patricia en que proceso fue identificado? CONTESTO: Ese servicio estaba en la parte de apoyo, se definió allá en el mapa de procesos tengo entendido porque nosotros antes de hacer una contratación con una entidad de esta porque obviamente se habla con la gerencia se conoce el mapa de procesos, pero el mapa de procesos establecidos en el hospital y en la parte asistencial fue de apoyo PREGUNTADO: En ese proceso de los turnos, ¿la cooperativa coordinaba con el hospital para el tema de los turnos? CONTESTO: En cuanto al proceso, tenemos claro que vamos a manejar el proceso el servicio de urgencias, urgencias es un proceso de 24 horas, 7 días a la semana, los 365 días del año, no recuerdo el número de casos de un hospital de primer nivel no recuerdo la población que maneja, pero de acuerdo a ese número, sus labores de 8 horas MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 15 y de acuerdo a eso se hacia el cuadro de turnos, y se evaluaba quienes podían estar, para nosotros de decir cumplimiento a esto en ambulancia deberíamos tener 3 auxiliares de enfermería (…) PREGUNTADO: en ese proceso que usted refiere de organización de turnos, el hospital no intervenían y eran ustedes autónomos? CONTESTO: El hospital dijo, necesito el proceso X urgencias y enfermería, yo como cooperativa hacia el cuadro de turno de acuerdo a la condición que se necesitaba pero el hospital no intervenía sobre la cooperativa, y cualquier situación se hacía por escrito mas no se impartían ordenes PREGUNTADO: Quisiera saber o que nos explicara, si nadie recibía órdenes del hospital, entonces como podían articular ese servicio tan esencial que es ser auxiliar de enfermería, allí nadie daba las órdenes a ella, eso era imposible? CONTESTO: Yo no me podían meter con lo que dijera el manual de funciones, nosotros como organización teníamos nuestros manuales de funciones, y se daban a los asociados, previamente se hace la contratación y se hacen estudios y se definían las actividades que desarrolle el auxiliar de enfermería (…) Los manuales de funciones son hechos por la cooperativa (…)” 6.2.2.

Del Contrato realidad - Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. En este punto, es importante establecer que en efecto existen amplias diferencias respecto a la celebración de un contrato de prestación de servicios, y la ejecución de las labores encomendadas en razón del cumplimiento de un vínculo laboral, pues debe tenerse en cuenta que en el primero, se le otorga una serie de facultades discrecionales al contratista para el cumplimiento del objeto por el cual fue contratado, dándole autonomía e independencia para alcanzar el fin con contractual; por el contrario, cuando se está hablando de un contrato laboral, se entiende que el trabajador se encuentra supeditado a las ordenes laborales impuestas por el empleador, poniendo a la vista en gran manera la actividad tanto personal como subordinada del empleado.

De manera amplia la Honorable Corte Constitucional ha expuesto en grosa jurisprudencia lo siguiente11: “… Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“(…)” Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias 11 Corte Constitucional, Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997.

M.P.: Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1430. Norma acusada: Numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 16 que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo.12". (Subrayado fuera del texto original). Así las cosas, de entrada en dable establecer que la Honorable Corte Constitucional, ha considerado que la administración puede celebrar contratos con particulares que tengan conocimiento específico y que sean necesarios para el cumplimiento de una actividad de manera temporal, siempre y cuando la entidad pública no utilice dicho modo de contratación para ocultar la existencia de une verdades relación laboral, pues de lo contrario, los contratos de prestación de servicios pueden ser desvirtuados cuando se demuestren los elementos de una relación laboral, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 6.2.3.

De los elementos constitutivos de la relación laboral Teniendo en cuenta que el apoderado judicial de la accionada – Hospital San José E.S.E, de Ortega - Tolima en el escrito de alzada manifiesta que en el presente caso no se presentó una verdadera relación laboral, sino por el contrario únicamente una relación tercerizada dado el contrato asociativo existente entre la señora Sandra Patricia Triana Montealegre y la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGASALUD CAT, lo cual tiene plena aceptación legal.

El máximo Tribunal de lo Constitucional, en la anotada Sentencia C-154 de 1997 declaró exequibles las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación de este. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de estos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones 12 Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 17 sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”. (Negrilla fuera del texto original) De la jurisprudencia en cita se logra extraer que para que exista una relación laboral, se requiere la configuración de tres elementos esenciales a saber13: 1.

La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 2. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 3. Un salario como retribución del servicio. Además de los tres (3) elementos legales en cita, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia14, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

El Honorable Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la Administración deben concurrir dichos elementos, los cuales una vez demostrados prevalecerán sobre cualquier denominación que haya recibido determinado vínculo entre las partes, surgiendo de esta manera el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución15.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que sólo puede celebrarse esta modalidad de contrato con personas naturales, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad estatal no puedan ser realizadas con personal de planta o se requiera conocimientos especializados, así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES). 13 Los cuales se encuentran contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010.

Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 18 Asimismo, debe señalarse que el artículo 7° del Decreto 1950 de 1973, prohíbe, salvo tratándose de los trabajadores oficiales, la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente.

En este contexto, la jurisprudencia y la doctrina en general han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguir la relación laboral de cualquier otro tipo de vínculo y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.16 (subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, orientada a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos antes señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desglosa fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. 6.2.4.

De las Cooperativas de trabajo asociado. Según lo dispuesto en la Ley 79 de 198817 y en el Decreto 4588 de 200618, las cooperativas de trabajo asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

En los artículos 16 y 17 del precitado decreto, se establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que 16 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 17 «por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 18 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado».

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 19 atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional19 ha definido a la cooperativa de trabajo asociado como una forma de organización solidaria, en la cual un grupo de personas se asocian para prestar un servicio determinado creando una persona jurídica aparte de ellas mismas. En ese sentido el artículo 70 de la Ley 79 de 1998 señala: “Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.” La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, señaló que «las características más relevantes de estas cooperativas son éstas: - La asociación es voluntaria y libre; se rigen por el principio de igualdad de los asociados; no existe ánimo de lucro; la organización es democrática; el trabajo de los asociados es su base fundamental; desarrolla actividades económicas sociales; hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial20» De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación por el trabajo aportado, en estas Cooperativas, es el establecido en los estatutos y reglamentos dado que dichas materias se originan en el acuerdo cooperativo y por lo tanto no están sujetos a la legislación laboral.

Sin embargo, dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes. En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la norma consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, por disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, y que quedaron definidos precedentemente: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación, y (iii) contraprestación por la función desarrollada.

Frente al particular, el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de abril de 201621, señaló lo siguiente: “(…) En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o 19 Corte Constitucional, sentencias C-211 de 2000, T-504 de 2008 y T-004 de 2010. 20 Corte Constitucional, sentencia C-211 de marzo 1º de 2000. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fallo de. 27 de abril de 2016, C.P: Gabriel Valbuena Hernández; expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14).

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De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. 22 Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.23” En ese sentido, debe señalarse que los contratos de trabajo asociado no pueden ser usados para encubrir una verdadera relación laboral, pues de lo contrario, pueden ser desvirtuados cuando se demuestren los elementos de una relación laboral, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del trabajador asociado, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 6.2.5.

Caso Concreto: Aborda la Sala el estudio de los elementos que constituyen la relación laboral de la siguiente forma: En primer lugar, se evidencia de la prueba recaudada en el sub examine, que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre laboró para el Hospital San José E.S.E. de Ortega - Tolima prestando sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 01 de enero de 2010 al 31 de enero de 2012, a través de contrato de prestación de servicios y como trabajadora asociada de la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA, situación que evidencia la voluntad de la administración de emplear de modo permanente y continuo sus servicios profesionales, es decir, se desvanece la característica de temporalidad y transitoriedad propia de este tipo de vínculo contractual.

En lo atinente a la contraprestación económica, se aprecia diáfanamente que, que en los periodos en que la demandante prestó sus servicios al Estado, recibió retribución económica mensual, lo cual se deriva de los ítem correspondiente al “VALOR” del contrato de prestación de servicios profesionales y recibos de pago mes a mes con formatos de transacción, en los que se tiene si bien registra que el pago lo efectuaba la Cooperativa de Trabajo Asociado Megasalud CTA, en el mismo los mismo se registraba como cargo – auxiliar de enfermería-, empresa Hospital San José E.S.E., Ortega – Tolima.

Aunado a que, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre dicha Cooperativa con la entidad Hospitalaria, se estableció dentro del objeto contractual que, esta última se obligaba a pagar los servicios ejecutados. De otra parte, y en lo correspondiente a la prestación personal del servicio se advierte que se encuentra evidencia con los cuadros de turnos que fueron establecidos en el área de enfermería por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la prestación del servicio en el Hospital San José E.S.E., Ortega – 22 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006.

Que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 23 Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.

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Aunado a lo anterior, en este punto se ha de destacar lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202125,dentro de la cal reiteró que el elemento de la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás, ya que encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario; pero que es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

En este aspecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje 24 Sentencia del 31 de octubre de 2002, M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 9 de septiembre de 2021; radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01, (1317-2016).

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El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)” (Destacado de Sala). Ahora, en este punto, se hace necesario iterar que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre efectivamente prestó sus servicios al el Hospital San José E.S.E., Ortega – Tolima, desempeñándose como auxiliar de enfermería, y por ello, se hace necesario traer a colación la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado el 21 de abril del 2016, dentro del proceso identificado con radicación No. 13001-23-31-000-2012-00233-01, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, que igualmente citó por esta Corporación en otra oportunidad26 en la que se abordó un casos análogos, así: “(…) se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, se tiene que las pruebas que reposan en el plenario en efecto apuntalan a que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre suscribió en calidad de contratista el contrato de prestación de servicios asistenciales No. 025 de 2010 con el Hospital San José E.S.E del Municipio De Ortega – Tolima, y que este último a su vez pactó contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGASALUD CTA.

Aunado a esto, se destaca que, el Hospital San José E.S.E del Municipio De Ortega – Tolima certificó27 que, la señora Sandra Patricia Triana Ortega Montealegre que las obligaciones no fueron otras que, suministrar bajo su cuenta y riesgo desarrollado las siguientes actividades: i) Prestar sus servicios en el área de urgencias en el ingreso del paciente para valoración médica y clasificación triage; ii) 26 Tribunal Administrativo del Tolima, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P. Belisario Beltrán Bastidas, radicado: 73001-33-33-004-2013-00991-01. 27 fl. 23-25 Cuaderno principal tomo I – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

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De otra parte, la prueba testimonial recaudada permite colegir que, la señora Marcela Carolina Barrero Salvador quien fuera Gerente y Representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado MEGASALUD manifestó que, la actora estuvo vinculada a dicha cooperativa como trabajadora asociada desde el 1 de agosto de 2010 al 31 de enero de 2012, y que sus funciones fueron como auxiliar de enfermería en medicina externa y servicios de ambulancia del Hospital San José de Ortega, desempeñando su labor de forma personal y conforme al cuadro de turnos establecido por la Cooperativa en coordinación con el Hospital, con horarios de 8 horas, ya tenía claro que al manejar el servicios de urgencias con proceso de 24 horas, 7 días a las semana y 265 días en el año, pues el mismo se daba en atención a la prestación o necesidad; y en cuanto a permisos por temas personales estos deben ser dirigidos a ella como gerente o coordinador de la Cooperativa en el hospital, por escrito y con 3 días de antelación; y que la Cooperativa pagaba cada mes la seguridad social integral, salud, pensión, ARL y aportes parafiscales, descontando el porcentaje de Ley.

Así mismo, y del manual especifico de funciones y de competencias laborales del cargo de enfermero28, de septiembre de 2005, “Por el cual se ajusta el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Hospital San José de Ortega- empresa social del estado nivel I”; del cual se destaca que existían 22 cargos de auxiliar del área de la salud, con jordana laboral de tiempo completo – 8 horas, dentro del cual se desarrolla funciones tales como, i) elaborar y digitalizar la historia clínica completamente en la parte correspondiente a la identificación; ii) realizar actividades de procedimiento básicos de acuerdo al plan diario de actividades de enfermería y ordenes médicas; iii) preparar al paciente para los diferentes exámenes de diagnóstico y tratamientos especiales; iv) administrar los diferentes tratamientos médicos quirúrgicos, farmacológicos y cuidados del paciente de acuerdo al plan de atención de enfermería, ordenes médicas, normas para administrar medicamentos, v) apoyar los tratamientos médico quirúrgicos garantizando la técnica de aséptica normas de bioseguridad y protección personal; vi) informar oportunamente al personal responsable sobre situaciones especiales de emergencia y riesgo que observe en 28 fl. 30-34 CPruebasParteDte. – expediente digital juzgado – plataforma SAMAI.

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Entonces, así las cosas, la prueba testimonial que fue recaudada en el plenario apuntan a que la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, suscribió en calidad de contratista y trabajadora asociada los contratos de prestación de servicios y de trabajo asociado, no obstante, esta cumplía un horario que en definitiva era dispuesto por la administración de la entidad dada su necesidad, y para ausentarse se obligaba contar con un permiso, así fuera con la anuencia de la gerente de la Cooperativa de Trabajo asociado, pues, es claro que el servicios se prestaba en la entidad hospitalaria en la que evidentemente recibía instrucciones del personal directivo y de jefes de enfermería; luego, se puede concluir que no se trató de un vínculo con plena autonomía del contratista, sino que se configuró una relación laboral subordinada, tal y como lo consideró el a quo.

Aunado a lo anterior, se tiene que el servicio prestado por la demandante corresponde a una labor permanente, inherente a la esencia y objeto de la entidad demandada como prestadora del servicio de salud, al interior de la cual, las funciones desempeñadas por aquella también eran ejecutadas por enfermeros de planta de la entidad hospitalaria.

En este punto, no se puede desconocer que los servicios prestados por la actora se ejecutaron con una secuencia temporal, situación que trae consigo, que la labor encomendada fue ejercida de manera permanente, y no de forma temporal como lo prescribe el inciso segundo del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; en relación a como se debe concebir la frase “término estrictamente indispensable” literalidad que expone la mentada norma, el máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación29, indica lo siguiente: “Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios»30 (…) 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 9 de septiembre de 2021.

Radicación N.º. 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-0003900(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 25 En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.” (Negrilla original del texto).

Luego, en este caso, encuentra la Sala desvirtuados los elementos de autonomía e independencia en la prestación del servicio, así como la temporalidad que debe primar en un verdadero contrato de esta categoría; contrario sensu, encuentra probados los elementos de la relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación directa y proporcional del mismo, la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad y el desempeño de una labor de carácter permanente propia de la Entidad.

Así las cosas, se logra concluir en el sub lite, que la Administración utilizó equívocamente la figura de las órdenes de prestación de servicios, los contratos de prestación de servicios y la vinculación a través de cooperativa de trabajo entre 01 de enero de 2010 y 31 de enero de 2012, para ocultar una verdadera relación laboral, siendo del caso dar aplicación a los principios dispuestos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política para declarar la existencia de un contrato realidad, dando lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

No puede perderse de vista que las diferentes situaciones administrativas y necesidades del servicio, no son patentes de corso para que las entidades estatales vinculen precaria e ilegalmente personal para el desempeño permanente de funciones públicas, desconociendo las formas sustanciales del derecho administrativo, y las garantías laborales y derechos fundamentales de quienes así resultan vinculados.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior31.

Entonces, y en razón a lo anterior, resulta claro que hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones sociales como restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de la relación laboral, pues, la jurisprudencia sentada por el órgano de cierre jurisdiccional ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron”32.

De las cuales, si bien la entidad recurrente indicó que a la actora se le reconocieron ciertas sumas por sus servicios prestados como una retribución extraordinaria, se tiene que el a quo, dentro de las ordenes contenidas para el reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones sociales ordenó que se descontaran las sumas ya 31 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 32 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 26 reconocidas por el Hospital San José de Ortega, siendo del caso confirmar la sentencia recurrida. En tales condiciones, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto por silencio administrativo en virtud de la no respuesta a la petición del 14 de agosto de 2012 elevada por la señora Sandra Patricia Triana Montealegre, como en efecto lo abordó el a quo. 7.

De la condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)33, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la entidad recurrente; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que las partes no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 33 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 27 8.

Síntesis Así las cosas, al encontrarse demostrado en este caso que convergen los elementos que desarticulan un vínculo contractual, y que, por el contrario, estructuran una verdadera relación laboral; en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, la Sala encuentra acertada la decisión que declaró la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, y en tal virtud declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acusado, y dispuso el consecuente pago de las prestaciones sociales, las cesantías y los intereses a las mismas adeudadas a la actora y que hubiesen sido devengadas por un auxiliar de la salud de la planta de personal del Hospital San José de Ortega, durante el periodo en que la accionante laboró bajo las órdenes y prestando el servicio a dicha entidad, teniendo en cuenta para la liquidación de prestaciones del cargo de auxiliar de enfermería del Hospital San José de Ortega, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2012.

Por lo anterior, se proferirá la siguiente, DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida el 03 de junio de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: RECONOCER personería a la Dra. Mónica Alejandra Collazos Saldaña, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.110.176.228, y T.P. 322.367 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial del Hospital San José E.S.E., de Ortega Tolima, en la forma y términos del poder visible en el archivo 013_MemorialWeb_Poder del expediente digital Tribunal – Plataforma SAMAI.

CUARTO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANDRA PATRICIA TRIANA MONTEALEGRE VS HOSPITAL SAN JOSE E.S.E. ORTEGA - TOLIMA RAD: 002-2013-00957-01 INTERNO: 2022-00880 Sentencia Segunda Instancia Pág. 28 Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx