SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintinueve (29) de agosto del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-009-2024-00090-01 Demandante: Elena Lucia Linche Benedetti Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y municipio de Lorica Tema: Reconocimiento pensión de jubilación Decisión: Confirma sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las entidades demandadas contra la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda 1.1 Pretensiones En la demanda se solicita que se declare la nulidad de la Resolución N°LORICPENRES2024- 0000005 del 19 de febrero de 2024 expedida por la Secretaria de Educación Municipal frente a la petición presentada el 21 de diciembre de 2023, negándole el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y como restablecimiento del derecho se solicita que las demandadas le reconozcan y paguen la pensión de jubilación a la actora equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 15 de octubre de 2023.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas, así como el pago de intereses moratorios. Finalmente, que se condene en costas a las demandadas. 1.2 Fundamentos fácticos Se relata en la demanda que la docente demandante nació el 5 de octubre de 1965, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.
Además, que fue vinculada como docente por orden de prestación de servicios en la Secretaría de Educación Municipal de Lorica desde el 12 de febrero de 2002 hasta el 30 de abril de 2002. Así mismo, desde el 1° de mayo de 2002 hasta el 30 de junio de 2002. Luego, desde el 1° de julio de 2002 al 6 de diciembre de 2002; desde el 20 de febrero de 2003 hasta el 20 de junio de 2003 y desde el 14 de julio de 2003 hasta el 13 de diciembre de 2003.
Luego, se indica en la demanda que luego la actora se vinculó mediante nombramiento en propiedad en la Secretaría de Educación Municipal de Lorica desde el 6 de mayo de 2005 a la fecha de presentación de esta demanda. Manifiesta que solicitó ante la Nación- Ministerio de Educación -FOMAG el reconocimiento de la pensión de jubilación, petición que fue negada en aplicación del Decreto 812 de 2003. 2) Contestación de demanda Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 2 2.1 Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, como fundamento de defensa advirtió que en primera medida se debe tener en cuenta que el régimen aplicable a la parte actora se determina a razón de su fecha de vinculación, así las cosas, se tiene que la docente se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual su régimen aplicable corresponde al contenido en la Ley 100 de 993 y Ley 797 de 2003.
En segunda medida, y haciendo el estudio frente al régimen de transición se tiene la docente y no contaba con 15 años o más de servicio y concluyó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición al no cumplir con los requisitos previstos, valga decir 35 años para mujeres y 40 para hombre y/o 15 años de servicio. Conforme lo anterior, considera que deben negarse las pretensiones de la demanda. 2.2 Municipio de Lorica Contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y argumentando que revisada la historia laboral de la docente tenemos que fue vinculada mediante orden de prestación de servicios en la Secretaría de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica desde el día 12 de febrero del año 2002 hasta el 13 de diciembre del año 2003, luego, el día 06 de mayo de 2005, la demandante fue vinculada como docente oficial, en la secretaria de educación Municipal de Lorica, de este modo, señala que si bien la docente aquí demandante aporta todas las ordenes de prestación de servicios, también es cierto que no aparece demostrado en el libelo demandatario que ésta haya realizado el pago de los aporte pensionales, por tal motivo, se hace imposible reconocer todos estos tiempos de servicios prestados, toda vez, que no cumplen con los requisitos de los respectivos aportes pensionales, para poder acceder a dicho estatus pensional aquí pretendido; además igualmente no aparece demostrado en la demanda, que le hayan dado cumplimiento a lo normado en el decreto 726 de 2018.
Finalmente, propuso como excepciones las denominadas “falta del lleno de todos los requisitos legales en contratos de prestación de servicios para acceder al estatus pensional” y “falta de pago de los aportes pensionales en los contratos de prestación de servicios para acceder al estatus pensional”. 3) La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería emitió sentencia de primera instancia el 19 de diciembre de 2024, decidiendo declarar la nulidad de la Resolución No. LORICPENRES2024-0000005 del 19 de febrero de 2024, emitida por el Municipio de Lorica, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante, y en consecuencia condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación a que tiene derecho la señora a Elena Lucia Linche Benedetti, a partir del 13 de octubre de 2023, la cual será liquidada con base en el 75% de los factores salariales taxativamente establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
Como fundamento de la decisión y luego del recuento probatorio señaló el juez de instancia que está acreditado que la señora Elena Lucía Linche Benedetti cumplió los 55 años de edad el 5 de octubre de 2020, por haber nacido el 5 de octubre de 1965. Ahora, respecto del tiempo de servicio señaló que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente al servicio de entidades públicas durante un total de 18 años, 6 meses y 24 días, sumado al tiempo de servicios que acumuló laborando por contratos de prestación de servicios que equivalen a un tiempo de servicios prestados de 568 días que corresponden a 1 año, 6 meses y 23 días.
De este modo, indicó que la suma de los tiempos de servicio que acreditó la actora a la fecha de corte que utilizó la administración en el acto acusado para negar el derecho pensional corresponde a 20 años, 1 mes y 17 días, que resultan del cómputo del tiempo de servicios Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 3 correspondiente al desempeño de la labor docente bajo la vinculación a través de los contratos de prestación de servicios y el correspondiente a la vinculación legal y reglamentaria desde el 6 de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2023.
Por lo que, contrario a lo señalado en el acto acusado si se acreditó el requisito de los 20 años de tiempo de servicios, el cual se cumplió el 13 de octubre de 2023 Conforme lo expuesto, encontró acreditadas las exigencias contempladas en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia, la demandante tiene derecho a que se le reconozca pensión de jubilación por parte de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, y en vista que, a la fecha en que cumplió el tiempo de servicios requerido la demandante se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones del Magisterio, lo cual está en concordancia con lo señalado en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.
Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento pensional aludido. 4) El recurso de apelación 4.1 Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La entidad demandada a través de apoderado presentó recurso de apelación señalando que la docente ingresó al servicio oficial docente en propiedad mediante acto administrativo 114 del 02 de mayo de 2005, tomando posesión el 06 de mayo de 2005, por lo tanto, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, incumpliendo así con los requisitos pensionales alegados como satisfechos.
Alega que el mismo apoderado de la parte demandante confirma en los hechos que, la docente antes de su vinculación en provisionalidad en 2004, sólo laboró por contratos de prestación de servicios, por lo que sólo fue vinculada en provisionalidad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003.
Precisa que el apoderado de la parte demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios, por lo que, llama la atención en el sentido de que el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público.
Así las cosas, considera que no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda.
Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios. Finalmente, solicita que no se condene en costas y que se revoque la sentencia apelada. 4.2 Municipio de Lorica Presentó recurso señalando que la demandante se encontraba afiliada a dicho fondo desde el 6 de mayo de 2005, por lo que no era el municipio la entidad competente para decidir sobre su estatus pensional.
La orden impartida al municipio para asumir el pago de los aportes pensionales excede su marco de responsabilidad, pues la demandante no cotizó para pensión durante sus períodos de contratación por OPS. Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 4 Precisó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que estos períodos sean computables, la demandante debió: - Agotar la vía administrativa previa para el reconocimiento de dichos tiempos. - Aportar pruebas de cotización a pensión, lo cual no hizo.
Considera que es obligatorio realizar aportes para pensión por parte de los contratistas del Estado, lo cual tiene su base en el principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad, ya que aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto empleador, como empleados y contratistas debían realizar los aportes pensionales, situación confirmada con la expedición de la Ley 80 de 1993.
Finalmente, indica que el juez de primera instancia desconoció las excepciones propuestas por el municipio de falta de legitimación en la causa y falta de pago de aportes pensionales por la parte demandante. 5) El trámite en segunda instancia El 20 de mayo de 2025 se admitió el recurso presentado por la parte demandada dentro del presente proceso.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 6) Cuestión Previa Encontrándose para fallo el proceso de la referencia, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete, de encontrarse incurso en la causal de impedimento contemplada en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, en razón a que el proceso de la referencia es contra el Municipio de Lorica entidad territorial en la cual su hermana Ligia Margarita Torralvo Negrete, pariente en segundo grado de consanguinidad, ha sido designada en el cargo de Secretaria de Salud.
Al respecto el numeral 3 del artículo 130 del CPACA señala: “Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.
Frente a lo anterior, considera la Sala mayoritaria que en el presente asunto se configura para el Magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete el impedimento presentado en tanto su hermana- segundo grado de consanguinidad- tiene la condición de servidora pública en el nivel directivo del ente territorial municipio de Lorica quien funge como parte demandada.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. Cumplido el trámite pertinente y sin que se avizore irregularidad o causal que afecte la legalidad de la actuación se procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda previas las siguientes.
II.Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 5 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar el siguiente problema jurídico: ¿Determinar si le asiste el derecho a la demandante a que las entidades demandadas le reconozcan su pensión vitalicia de jubilación desde que cumplió su status pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo que laboró a través de contratos de prestación de servicios; o si por el contrario no le asiste tal derecho y ello conllevaría a revocar la sentencia de primera instancia? Para resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) Del reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 y ii) Caso concreto. i) Del reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 La Ley 91 de 1989, en su artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad esta que de acuerdo con su artículo 5 numeral 1 es la encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo.
Dicha normatividad en su artículo 1° hizo una distinción entre los docentes afilados a dicho fondo, así: los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Asimismo, el artículo 15 numeral 1º ibídem dispone que el régimen prestacional de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, será el que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, mientras que los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)” Posteriormente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que “(…) el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta”.
A su vez, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, señaló en su artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio educativo, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley.
Por lo anterior, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada ley, esto es, el 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable será el que se encontraba vigente para el Magisterio en esa fecha, como lo es la Ley 91 de 1989. De igual forma, es dable destacar que el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, no le es aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sino por el contrario, como ya se dijo, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; posición que ha sido reafirmada por el Consejo de Estado1, cuando dispuso sobre el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 que: “No resulta 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, veintitrés (23) de marzo del dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 66001-23-33- 000-2013-00417-01(0058-15) Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 6 aplicable para el caso sub júdice, ya que el artículo 81 de la ley en mención establecía que “(…) el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, situación en la que se encuentra el demandante como docente oficial vinculado desde el 1º de febrero de 1980, de la misma manera lo reitera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005”.
Conforme lo dicho, a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, sin importar que sean nacionales, nacionalizados o territoriales, su régimen pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, la cual reguló una pensión de jubilación a todos los empleados públicos y en su artículo 1° estableció unos requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación y son que el empleado oficial: i) hubiere servido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos; y ii) tenga cincuenta y cinco (55) años de edad.
En ese orden, se hace necesario indicar que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 - previó como factores salariales para liquidar la pensión los siguientes: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de abril de 20192, unificó jurisprudencia en cuanto a la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo que para establecer el ingreso base de liquidación pensional se deben tener en cuenta únicamente los factores en la norma que regula su pensión. De otra parte, es dable indicar que al momento de resolver sobre el reconocimiento pensional de los docentes el Consejo de Estado, al estudiar sobre las órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para dicho reconocimiento, ha tenido en cuenta el principio de la primacía de la realizada sobre las formas3.
En ese orden, el citado cuerpo colegiado ha sostenido que: “(…) De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ ]»9, y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia (…)” De igual forma, al estudiar específicamente una pensión de jubilación el citado cuerpo colegiado tuvo en cuenta el tiempo de vinculación de contratos de prestación de servicios: “(…) Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, pues su vinculación a través de contratos de prestación de servicios se efectuó desde el 01/02/1990 y por nombramiento, el 09/08/1994.
En consecuencia, se colige que a la demandante la rige lo dispuesto en la Ley 91 de 29 de diciembre de 19894 en lo referente al régimen pensional. (…)”5. Tesis que ha sido reiterada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en providencias de fecha 11 de febrero de 20216 y 17 de junio de 20227 como se aprecia a continuación, así: Providencia de fecha 11 de febrero de 2021 Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación,- SUJ-014- CE- S2-2019, 25 de abril de 2019, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) 4 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Radicación: 70001233300020130005201. 6 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C., Once (11) De Febrero De Dos Mil Veintiuno (2021). Radicación Número: 54001-23-33-000-2012-00047-01(1990-14) 7 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., Diecisiete (17) De Junio De Dos Mil Veintidós (2022) Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 7 el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos: (…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de «contratos de prestación de servicios» para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander8, quien a su vez deberá repetir contra el municipio de los Patios9- tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.10 (negrillas de la Sala) Providencia de fecha 17 de junio de 2022 “Pues bien, para la Sala, el a quo incurre en un yerro al considerar que no es posible tener los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, por las siguientes razones: (…) En ese orden, en principio, los lapsos respecto de los cuales se celebraron contratos de prestación de servicios deben ser considerados como tiempos laborados para efectos pensionales, en razón a que la Sala, se reitera, ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de negocios jurídicos es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria.” (negrillas de la Sala).” En ese mismo sentido, La Sección Segunda del Consejo de Estado11 realizó precisiones sobre la obligatoriedad de efectuar los aportes pendientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del docente y su entidad empleadora en orden de financiar la prestación», indicando lo siguiente: «… el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no las entidades territoriales certificadas a las cuales pertenece dicho personal, tal como se reitera en la línea de interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Este postulado se sintetiza en que las consecuencias económicas que se derivan de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración funcional radicada en los entes certificados, se consolidan única y exclusivamente bajo la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM. Como sustento de lo afirmado, es destacable el hecho de que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, (el cual fue derogado por la Ley 1955 de 2019, y posteriormente modificado por el artículo 57 ejusdem), señala que las pensiones de los docentes oficiales serán reconocidas y pagadas por el aludido fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien la administre, el cual en todo caso debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente.
Empero, a pesar de la referida conjugación de intervinientes en el íter administrativo descrito, resulta imperioso precisar que ello no despoja a la mentada entidad de previsión de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los educadores estatales, aun ante la suscripción de encargos fiduciarios para la administración y pago material de tales prestaciones, pues ello es constitutivo de una situación externa que determina un procedimiento para materializar un derecho, pero no desplaza las obligaciones impuestas legalmente a una autoridad para garantizarlo. […] A contrario sensu, tal como lo esgrimió el Departamento de Arauca en su recurso de apelación, este no es responsable ni se encuentra legitimado para asumir la carga económica de la referida prestación, así como tampoco para concurrir parcialmente en ella, debido a que su actuar de trámite en la actuación administrativa no lo sujeta a lo decidido y menos a sus efectos cuando ello normativamente está asignado al FNPSM en virtud de su naturaleza jurídica. […] Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y con la claridad de que la entidad territorial vinculada no debe ser condenada al pago concurrente de la pensión de jubilación objeto del litigio, sí debe destacarse que la orden específica de la sentencia respecto de dicha autoridad en el ordinal cuarto es: «[…] que el Departamento de Arauca concurra al pago de la pensión, realizando los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que (sic) atinente a las sumas que le corresponde aportar.» A partir de este planteamiento, estima la Subsección que en todo caso, una vez enervada la responsabilidad de la parte apelante en cuanto al reconocimiento concurrente de la pensión debatida, es menester validar también la procedencia de la condena en su contra inherente al pago a favor del FNPSM de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por el período durante el cual esta se desempeñó como docente mediante contratos de prestación de servicios, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003…» (negrillas del Despacho) 8 Véase el artículo 12 de la Ley 91 de 1989 9 En razón a que el citado municipio no fue demandado en el presente proceso 10 El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente: OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14). Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 8 Empero, también se han proferido otras decisiones por el Consejo de Estado, sosteniendo una tesis distinta, esto es, la improcedencia de tener en cuenta tiempos laborados mediante contrato de prestación de servicios y específicamente de docentes, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; como es la sentencia de 24 de febrero de 2022 y sentencia de 3 de marzo de 2022, en la que se indicó: Sentencia de 24 de febrero de 202212 “Prima facie se considera necesario precisar que, en casos análogos al presente, esta Subsección ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
Esta posición ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente28: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.
Sentencia de 3 de marzo de 202213 Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el señor Pedro Elías Vera Bohórquez, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” Bajo esta óptica, es necesario que quienes prestan servicios docentes a través de contratos de prestación de servicios, acrediten fehacientemente que durante ese tiempo han realizado los aportes para pensión, a fin de que sean tenidos en cuenta o computados con posterioridad a fin de efectuar el respectivo reconocimiento pensional.
Postura esta última, reafirmada en sentencia del 03 de marzo de 2022. Visto lo anterior, se evidencia que no existe unidad de criterio en la Alta Corporación respecto al asunto en estudio. En atención a ello, esta Sala acoge el criterio que prohíja la tesis de que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios como docente será computado para efectos pensionales; y de encontrarse acreditas las exigencias para el reconocimiento de la pensión, se impartirá la orden del recaudo de los aportes pensionales faltantes para la correspondiente financiación de la prestación; sin que pueda entenderse que queda al arbitrio de las partes dicho pago, sino que como se mencionó debe efectuarse.
Lo anterior, como medida para garantizar la efectividad de los derechos de quien habiendo prestado sus servicios ha cumplido con el requerimiento de ley para adquirir el derecho pensional, tiempo 12 Consejo de estado- Sección Segunda – Subsección B- CP: César Palomino Cortés, 24 de febrero de dos mil 2022, Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01, Nº Interno: 2631-2015 13 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022).
Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 9 de servicios y edad, al tener relevancia constitucional, y ha sido la tesis que ha acogido la Sala Cuarta, Quinta y Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba14 al estudiar casos similares. ii) Caso concreto De las pruebas aportadas al expediente se tienen acreditados los siguientes hechos: - La señora Elena Lucia Linche Benedetti nació el 5 de octubre de 1965 conforme registro civil de nacimiento allegado al expediente. - Orden de prestación de servicios N°097 de 12 de febrero de 2002 entre la demandante y el Municipio de Lorica en la que se indica que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente en el Colegio Palmital desde el 12 de febrero al 30 de abril de 2002. - Orden de prestación de servicios N°097 de 1° de mayo de 2002 entre la demandante y el Municipio de Lorica en la que se indica que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente en el Colegio Palmital desde el 1° de mayo al 30 de junio de 2002. - Orden de prestación de servicios N°097 de 1° de julio de 2002 entre la demandante y el Municipio de Lorica en la que se indica que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente en el Colegio Palmital desde el 1° de julio al 6 de diciembre de 2002. - Orden de prestación de servicios N°150 de 20 de febrero de 2003 entre la demandante y el Municipio de Lorica en la que se indica que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa Las Camorras desde el 20 de febrero hasta el 20 de junio de 2003. - Se allegó Decreto N°114 de 2 de mayo de 2005 mediante el cual se nombró a la demandante como docente en periodo de prueba. - Obra acta de posesión en donde consta que la demandante se posesionó en propiedad el 1° de febrero de 2006 como docente de básica primaria en la Institución Educativa Las Camorras para el cual fue nombrada mediante Resolución N°051 de 27 de enero de 2006 por el Municipio de Lorica. - También obra formato único para la expedición de certificado de historia laboral en donde el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indica que la señora Elena Lucia Linche Benedetti se encuentra afiliada a dicho fondo desde el 06 de mayo de 2005, cuando fue nombrada inicialmente en periodo de prueba y luego en propiedad mediante Decreto N°114 de 2 de mayo de 2005 encontrándose activa a la fecha de dicha certificación, esto es, 31 de octubre de 2024. - También fue allegado otro formato único para la expedición de certificado de salarios donde constan los factores salariales devengados por la señora Elena Lucia Linche Benedetti durante los años 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024. - Certificado de no pensión respecto de la demandante, expedido por la Dirección de nómina de pensionados de Colpensiones de fecha 15 de diciembre de 2023, y del Secretario de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba de fecha 28 de noviembre de 2023. - Declaración juramentada de la señora Elena Lucia Linche Benedetti en la que manifiesta no percibir pensión de ninguna entidad pública ni privada. 14 Véase Sentencia de 30 de septiembre de 2022.
Radicado: 23-001-33-33-002-2016-00125-01 Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Cuarta de Decisión -Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves; sentencia de doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021), Radicado 23.001.33.33.003.2017.00403.01-Tribunal Administrativo de Córdoba -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería; sentencia del 15 de mayo de 2025, radicado 23-001-23-33-000- 2020-00025-00Tribunal Administrativo de Córdoba -Sala Sexta de Decisión- Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia.
Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 10 - Petición de fecha 13 de diciembre de 2023 a través de la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la secretaría de Educación Municipal – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Resolución N° LORICPENRES2024-0000005 de 19 de febrero de 2024 por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la actora.
Anotado lo anterior, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado el cual se recuerda en esta oportunidad: ¿Determinar si le asiste el derecho a la demandante a que las entidades demandadas le reconozcan su pensión vitalicia de jubilación desde que cumplió su status pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo que laboró a través de contratos de prestación de servicios; o si por el contrario no le asiste tal derecho y ello conllevaría a revocar la sentencia de primera instancia? Al respecto, el Juez de instancia en la sentencia decidió declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Elena Lucia Linche Benedetti de acuerdo con la ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta para dicho efecto el tiempo laborado por la actora a través de órdenes de prestación de servicios.
Por su parte, el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuestiona la decisión de primera instancia al considerar que la docente ingresó al servicio oficial en propiedad mediante acto administrativo 114 del 02 de mayo de 2005, tomando posesión el 06 de mayo de 2005, por lo tanto, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, incumpliendo así con los requisitos pensionales alegados como satisfechos.
El municipio de Lorica por su parte cuestiona la decisión de primera instancia, en relación con la orden impartida al municipio para asumir el pago de los aportes pensionales, en tanto, excede su marco de responsabilidad, pues la demandante no cotizó para pensión durante sus períodos de contratación por OPS, presupuesto necesario para el reconocimiento pretendido.
De conformidad con el material probatorio allegado al expediente y lineamientos plasmados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Sala advierte contrario a lo expresado por los apelantes, que el tiempo servido por la demandante a través de contratos de prestación de servicios como docente es computable para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, tesis que ha acogido esta Sala de Decisión, con fundamento en la postura de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo anterior, bajo el entendido de que la interesada desempeñó una función similar a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, por ende, de encontrarse acreditadas las exigencias para el reconocimiento de la pensión, se debe impartir la orden del recaudo de los aportes pensionales faltantes para la correspondiente financiación de la prestación; sin que pueda entenderse que queda al arbitrio de las partes dicho pago, sino que como se mencionó debe efectuarse, tal y como lo ordenó el juez de primera instancia. Lo anterior, como medida para garantizar la efectividad de los derechos de quien habiendo prestado sus servicios ha cumplido con el requerimiento de ley para adquirir el derecho pensional, tiempo de servicios y edad.
De este modo, debe aclararse que la Sala no desconoce que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado maneja una tesis conforme la cual en casos como el presente es necesario que quienes prestan servicios docentes a través de contratos de prestación de servicios, acrediten fehacientemente que durante ese tiempo han realizado los aportes para pensión, a fin de que sean tenidos en cuenta o computados con posterioridad a fin de efectuar el respectivo reconocimiento pensional, tal y como lo indica el Municipio de Lorica en su recurso de apelación, lo cierto es que conforme se indicó en el párrafo anterior esta Sala de Decisión, acogió la postura de la Subsección A del Consejo de Estado y que comparten las Salas Cuarta y Quinta de esta Corporación referida al reconocimiento de dicho tiempo laborado para efectos Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 11 pensionales, como una garantía al personal docente que cumple con los requisitos para acceder a su pensión. Encontrándose procedente reconocer el tiempo laborado por la demandante a través de órdenes de prestación de servicios se procederá a verificar la fecha de vinculación de ésta a efectos de determinar si le es aplicable la ley 91 de 1989 o si los requisitos para pensión son los establecidos en la ley 100 de 1993.
Al respecto debe señalarse que la señora Elena Lucia Linche Benedetti prestó sus servicios como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), puesto que su primera vinculación fue con el Municipio de Lorica el 12 de febrero de 2002, por ende, para el reconocimiento de su pensión de jubilación debe tenerse en cuenta si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (20 años de servicios continuos o discontinuos y que haya cumplido 55 años de edad); sin que el hecho que se haya presentado solución de continuidad en el marco del nexo laboral de la demandante como educadora - tal como se desprende de las pruebas relacionadas, sea óbice para el reconocimiento de la pensión. Resuelto lo anterior, se pasan a analizar los requisitos de que trata la ley 33 de 1985 en el caso concreto a efectos de determinar si la demandante cumple con las exigencias prevista en dicha normativa. - Edad: La señora Elena Lucia Linche Benedetti nació el 5 de octubre de 1965, por lo que, a la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación (13 de diciembre de 2023) tenía 58 años.
En consecuencia, se encuentra demostrada dicha exigencia. - Del tiempo cotizado: - Se advierte que la demandante estuvo vinculada inicialmente como docente través de órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Lorica conforme los distintos contratos señalados anteriormente, de la siguiente manera: N° contrato Fecha Duración 097 12 de febrero al 30 de abril de 2002. 2 meses y 18 días 097 1° de mayo al 30 de junio de 2002. 1 mes y 29 días 097 1° de julio al 6 de diciembre de 2002 5 meses y 5 días 150 20 de febrero hasta el 20 de junio de 2003 4 meses Total periodo laborado: 1 año, 1 mes y 22 días. - Posteriormente, se advierte que la demandante fue vinculada mediante nombramientos durante el tiempo de servicio que se certifica por parte Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 06 de mayo de 2005 a la fecha del certificado por el periodo de 19 años, 5 meses y 25 días.
En virtud de lo anterior, se encuentra acreditado que para la fecha de la reclamación del reconocimiento pensional la demandante, había acreditado los 20 años, 7 meses, 17 días. Por lo que se encuentra demostrada dicha exigencia. Así, la Sala advierte que se acreditan los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, por lo que le asiste derecho a la actora al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad encargada del reconocimiento pago de las prestaciones de los docentes, ordenándose al Municipio de Lorica el pago a favor del Fondo de Prestaciones del Magisterio de las cotizaciones a pensión a nombre de la demandante por los períodos durante los cuales se desempeñó como docente mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, y además, a la demandante que acredite las cotizaciones a pensión efectuadas en su momento a cualquier entidad por el lapso durante el cual subsistió la relación contractual propiamente dicha, a riesgo Radicación Nº 23-001-33-33-009-2024-00090-01 12 de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le hubiese correspondido abonar por dicho concepto, todo lo anterior, conforme lo ordenó el juez de primera instancia. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda. v) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas no prosperó, dichas costas no se causaron.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla: Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
Segundo: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra la Sala con un nuevo magistrado. Tercero: Confirmar la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2024 emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Notifíquese y cúmplase Las Honorables Magistradas, (Firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.