680013333014-2019-00094-01 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Martha Patricia Acosta González formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso — 1Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda.

MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 680013333014-2019-00094-01 DEMANDANTE Martha Patricia Acosta González German.villareal15@hotmail.com Mapatricos1@hotmail.com DEMANDADO Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co Departamento de Santander, Secretaría de Educación notificaciones@santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de segunda instancia TEMA Acto de retiro de empleado en provisionalidad por provisión del cargo en carrera administrativa.

La desvinculación obedeció a una causal objetiva. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 007714 del 23 de mayo de 2018.

En consecuencia, solicitó: «PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 007714 del 23 de mayo de 2018, notificado el 1 de octubre de 2018, expedido por la Secretaría de Educación de Santander. SEGUNDA. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Secretaría de Educación de Santander y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reintegrar a la nómina a mi mandante, a partir, del 23 de Mayo de 2018, hasta el 20 de noviembre de 2018, de conformidad con lo establecido por el Decreto 1655 de 2015.

TERCERA. Se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Santander a reconocer y a cancelar a mi mandante los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar en el período comprendido entre el 23 de Mayo de 2018 hasta el 20 de noviembre de 2018. CUARTA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación), a partir, del 23 de Mayo de 2018 hasta la fecha de ejecutoria la sentencia que le ponga fin al proceso.

QUINTA. Se condene en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, Departamento de Santander-Secretaría de Educación de Santander. SEXTA. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Santander - Secretaría de Educación de Santander, darán cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A» (sic en todo el texto) 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) En el año 2016, mediante convocatoria 408 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para docentes. ii) El 31 de enero de 2018, a través de la Resolución CNSC 20182310010485 la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer 61 vacantes definitivas de la planta de global de cargos de docentes de aula en el área de tecnología e informática existentes en los establecimientos educativos de los municipios no certificados del departamento de Santander. iii) El 25 de abril de 2018, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto 1894 de 2012 la señora Martha Patricia Acosta solicitó ante la Secretaría de Educación departamental, lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «antes de efectuar los nombramientos en período de prueba de la convocatoria 368 de 2018 de la convocatoria de la CNSC, pongo en conocimiento que como servidor público en provisionalidad de este ente territorial se tenga en cuenta considerar orden de protección por mi situación de enfermedad: 1.

Incompetencia fonatoria; 2. Laringitis crónica, lesión en pliegue vocal derecho». […] (sic en todo el texto) No obstante, la solicitud no obtuvo respuesta alguna por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Santander. iv) El 22 de mayo de 2018, la demandante asistió a control médico con medicina laboral quien determinó que presentaba el siguiente cuadro clínico: «PACIENTE CON DISFONÍA DESDE HACE APROXIMADAMENTE 1 AÑO ASOCIADO A ESFUERZO VOCAL, CON EPISODIOS DE DISFONÍA EN TRES OCASIONES CON ESTROBOSCOPIA PARTICULAR EN DICIEMBRE DEL 2017 REPORTA INCOMPETENCIA FONATORIA, LARINGITIS CRÓNICA, LESIÓN DE BORDE LIBRE DEL PLIEGUE VOCAL DERECHO A CON NFL DEL 16/05/2018 DISFONÍA, LESIÓN SUBEPITELIAL TERCIO MEDIO CUERDA VOCAL DERECHA LARINGITIS CRÓNICA POR REFLUJO LARINGOFARINGEO». v) Como consecuencia de la referida enfermedad, la señora Acosta González fue incapacitada por 20 días, contados a partir del 22 de mayo hasta el 10 de junio de 2018.

Dicha incapacidad fue allegada a la Secretaría de Educación del departamento de Santander. vi) El 23 de mayo de 2018, la Secretaría de Educación del departamento de Santander expidió la Resolución 007714 mediante la cual resolvió dar por terminada la vinculación en provisionalidad de la demandante, a partir del 19 de mayo de 2018, sin tener en cuenta que se encontraba cobijada por una incapacidad médica por enfermedad de origen laboral.

La citada resolución fue notificada personalmente a la señora Martha Patricia el 1 de octubre de 2018. vii) La incapacidad médica de la demandante fue prorrogada hasta el 17 de diciembre de 2018; además, la Fundación Avanzar, FOS emitió dictamen médico laboral de la pérdida de la capacidad laboral mediante el cual otorgó una calificación del 91.8% con determinación de origen laboral de la enfermedad padecida. viii) En cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bucaramanga la señora Martha Patricia Acosta González fue nombrada por el ente territorial demandado a través de la Resolución 017196 del 25 de octubre de 2018 como docente en provisionalidad adscrita a la Secretaría de Educación de Santander. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 6, 13, 29, 48, 53 y 122 de la Constitución Política, Ley 3134 de 1968, Decreto1848 de 1969, artículo 26 de la Ley 361 de 1997, 9 del Decreto 2831 de 2005, 1 de la Ley 1562 de 2012, 2.4.4.3.1.3, 2.4.4.3.1.4 y 2.4.4.3.7.4 del Decreto 1655 de 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En desarrollo del concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso que el acto demandado incurrió en infracción de las normas en que deberían fundarse por las razones que pasan a exponerse: La señora Martha Patricia Acosta González en razón a su estado de salud — debilidad manifiesta— era acreedora de la estabilidad ocupacional reforzada; no obstante, su nombramiento en provisionalidad se dio por terminado, pese a encontrarse en incapacidad médica de origen laboral en atención a su diagnóstico de «disfonía, otras enfermedades de cuerdas vocales, fibromialgia y trastorno depresivo recurrente» y sin contar con la debida autorización del Ministerio de Trabajo. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación, FOMAG2 La apoderada de la parte demandada allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos nominados «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y medios exceptivos innominados «el pago de los salarios de los docentes vinculados a la planta definitiva o temporal es deber u obligación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; «el personal docente se vincula con la entidad nominadora, quedando esta a cargo del pago de sus salarios»; «inexistencia de nexo de causalidad en el perjuicio presuntamente causado y el actuar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» y «excepción genérica».

A su turno, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda. Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no expidió el acto administrativo acusado y, por el contrario, este nació a la vida jurídica por decisión del ente territorial, de su liberalidad y de la facultad para disponer de su planta de personal. ii) La entidad no tiene ninguna injerencia en el asunto planteado; además, el FOMAG no cuenta con la obligación contractual ni legal de efectuar el pago de salarios y prestaciones sociales a los docentes. iii) Para el caso concreto debe tenerse en cuenta que el conflicto jurídico surge una vez la docente demandante es desvinculada del servicio por decisión de la Secretaría de Educación del departamento de Santander, situación en la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales no tiene injerencia alguna. 2Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 02, folio 21 a 33.

Departamento de Santander, Secretaría de Educación del departamento de Santander3 Por conducto de apoderada judicial la parte demandada allegó memorial de contestación en el cual propuso los siguientes medios exceptivos innominados «estricto cumplimiento de un deber constitucional y legal»; «eficacia del acto administrativo demandado, Resolución 7714 del 23 de mayo 2018»; «presunción de legalidad del acto demandado, Resolución 7714 del 23 de mayo 2018»; «ausencia de causales de nulidad del acto administrativo demandado»; «estabilidad relativa de la parte demandante como empleada pública provisional»; «mejoramiento del servicio público como razón objetiva de desvinculación»; «la excepción de ilegalidad es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa»; «ponderación y test de prelación de derechos, solución jurídica entre la tensión de derechos»; «ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de proposición jurídica completa por no encauzar apropiadamente el concepto de violación a la Ley»; «ineptitud sustantiva de la demanda por indebida formulación de pretensiones»; y «excepción innominada genérica».

A su turno, manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda. Los argumentos para solicitar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, se sustentan de la siguiente manera: i) Las pretensiones solicitadas por la parte demandante carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio, toda vez que la Secretaría de Educación del departamento de Santander nombró provisionalmente a la señora Martha Patricia Acosta González como docente del área de tecnología e informática en la institución educativa Colegio Integrado Puerto Parra, ubicado en el municipio de Puerto Parra (Santander) hasta tanto el cargo fuera cubierto por el traslado de un docente en propiedad o suplido mediante concurso de méritos. ii) El cargo ocupado en provisionalidad por la demandante fue proveído a través de la convocatoria de mérito, una vez cumplidas todas las etapas del proceso de selección; además, mediante Resolución 7714 del 23 de mayo de 2018 se especificó que el departamento de Santander no contaba con nuevas vacantes definitivas en el área de tecnología informática para trasladar a los provisionales cuyas plazas fueron objeto de escogencia por parte de los elegibles y, en consecuencia, no procedía su traslado.

Igualmente, se informó que en caso de presentarse nuevas vacantes serían provistas con los miembros de la lista de elegibles, así como, con los provisionales que solicitaron reconocimiento de la protección especial de que trata el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012. iii) El 10 de julio de 2018, la entidad dio respuesta a la petición realizada por la señora Martha Patricia Acosta González en el sentido de informarle que el ente territorial no contaba con otra vacante definitiva de docente y, 3Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folio 1 al 20.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander posteriormente, en cumplimiento de una orden de tutela se procedió a efectuar un nombramiento en su favor en el cargo de docente del área de matemáticas. iv) El 7 de febrero de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y el 9 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación del departamento de Santander reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez. v) La terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado y sólo es admisible una motivación donde se invoquen argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio.

En el caso en concreto, el concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes del sistema especial de carrera administrativa, fue la motivación que dio origen al acto administrativo demandado. vi) La Resolución 7714 del 23 de mayo de 2018 expedida por el departamento de Santander, objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, cumple con los requisitos sine qua non para tener validez, dado que la desvinculación de la demandante se dio en virtud de que se eligió por medio de concurso de méritos a quien ocuparía de manera definitiva la plaza; por ende su derecho de estabilidad relativa, según el ordenamiento jurídico colombiano y el acto administrativo motivado, cede ante el elegible con mejor derecho. vii) La pretensión de reintegro de la demandante resulta improcedente, en atención a su estado de invalidez y al reconocimiento de su pensión de invalidez como docente. viii) En consecuencia, el acto demandado fue proferido en estricto cumplimiento de un deber constitucional y legal ante la existencia de una elegible con mejor derecho. 1.3.

La sentencia apelada4 El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 5 de diciembre de 2023, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones señaladas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARTHA PATRICIA ACOSTA GONZÁLEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva». (sic en todo el texto) 4Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 48 índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo denegó las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: i) En el acto administrativo demandado sí se expusieron los aspectos objetivos de motivación, toda vez que la razón que dio lugar a la desvinculación del cargo que desempeñaba la demandante como docente fue el nombramiento en período de prueba de la elegible que superó las etapas del concurso de méritos. ii) En el asunto bajo estudio, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado en virtud del cual se desvinculó a la demandante en atención a que se advierte que la decisión de la Secretaría de Educación del departamento de Santander obedeció a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, motivo por el cual no resulta reprochable este proceder en la medida que priman los derechos de las personas que se encuentran en las listas de elegibles. iii) En relación con los argumentos expuestos en la demanda atinentes a que no resultaba procedente la desvinculación de la señora Acosta González al ser una empleada nombrada en provisionalidad en estado de debilidad manifiesta con ocasión a la incapacidad que le fue otorgada durante el momento en el que se expidió y notificó la decisión cuya nulidad se invoca, resulta necesario indicar que si bien la estabilidad laboral se encuentra consagrada en virtud de los preceptos constitucionales como una protección especial este amparo no es absoluto y, en consecuencia, es necesario determinar en el caso particular cuáles fueron los motivos por los que se generó sin que sea necesaria la autorización del Ministerio del Trabajo para finalizar los vínculos de las personas que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera. iv) Si bien se encuentra acreditado que en el caso concreto al momento de expedición y notificación del acto de desvinculación la señora Martha Patricia se encontraba incapacitada por motivos laborales y dicha situación conlleva una protección especial, esto no implica que la demandante no podía ser apartada del cargo, toda vez que goza de una estabilidad laboral relativa que cede a los derechos de carrera como consecuencia del concurso de méritos y, por ende, la parte demandante en el sub-lite no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae en el acto administrativo acusado. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Parte demandante5 El apoderado de la parte demandante en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: 5Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 50 índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander i) En el asunto bajo estudio no se discute el hecho de que efectivamente la Secretaría de Educación del departamento de Santander realizó todas las acciones afirmativas tendientes a proteger a la demandante, quien gozaba del fuero de estabilidad reforzada; no obstante, es claro que al momento de su retiro, se encontraba cobijada por una incapacidad médica otorgada por parte de medicina laboral a causa de una enfermedad cuyo origen es laboral y, en consecuencia, conforme a lo establecido en la Ley 1562 del 2012 era necesario que se le mantuviera en nómina, tal como lo preceptúa el artículo 2.4.4.3.7.4. ii) Para el 22 de mayo de 2018, la demandante se encontraba en incapacidad médica de origen laboral y ostentaba la calidad de educadora activa; además, el Decreto 1655 de 2015 establece como derecho de los educadores a) recibir un trato digno y sin discriminación y b) acceder a las prestaciones asistenciales y económicas en condiciones de calidad, continuidad y oportunidad. iii) La parte demandada no tuvo en cuenta la incapacidad médica de origen laboral expedida por el médico competente y desconoció los derechos constitucionales de la demandante, toda vez que la Secretaría de Educación debía reconocer el 100% del salario por la incapacidad y no retirarla de nómina conforme a lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 y el Decreto 1655 de 2015. iv) No son ciertos los argumentos expuestos por el juez de primera instancia atinentes a que la pérdida de capacidad laboral de la demandante le impide desempeñar cualquier cargo, en atención a que en virtud de las incapacidades médicas otorgadas resultaba claro que el educador tenía derecho al reconocimiento del subsidio por incapacidad médica hasta tanto fuera incluida en nómina de pensionados. v) Además, no le asiste razón al a quo al argumentar que no se advierte que la demandante «estuviera excluida del pago salarios, prestaciones sociales o de las incapacidades correspondientes», toda vez que una vez retirada del servicio público de educación la señora Martha Patricia perdió el derecho a percibir las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad médica de origen laboral y, por ende, también el derecho a percibir las demás prestaciones de Ley. 1.5.

Trámite de segunda instancia Por auto del 13 de diciembre de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado. 1.6. Alegatos de conclusión 6 Expediente digital, actuación 7, índice SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 1.6.1.

Parte demandante: No se presentaron. 1.6.2. Parte demandada, Nación, Ministerio de Educación, FOMAG: No se presentaron. 1.6.3. Parte demandada, departamento de Santander, Secretaría de Educación: No se presentaron. 1.6.4. Ministerio Público No presentó. 2. Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia. 2.1.

Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 007714 del 23 de mayo de 2018 proferida por el gobernador del departamento de Santander o si por el contrario el referido acto administrativo conserva su presunción de legalidad. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el empleo público El artículo 125 de la Constitución Política prevé respecto de la provisión y remoción de los empleos públicos, lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido».

A su turno, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 consagró al respecto: «ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». 2.3.2. De los nombramientos en provisionalidad El Consejo de Estado7 ha determinado que el nombramiento provisional es una de las formas de proveer el cargo público de carrera administrativa de manera transitoria y excepcional mientras se realizan los procedimientos legales para cubrir la vacante por el sistema de concurso de mérito.

En ese sentido, tiene como finalidad la de evitar la «parálisis» en el ejercicio de las funciones públicas. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004,8 los nombramientos en provisionalidad tienen las siguientes características: i) Son excepcionales, porque la regla general para el ingreso a la administración pública es el mérito de acuerdo con los postulados 7 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 8 Ley 909 de 2004. Artículo 25. «Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera».

En efecto, de conformidad con el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 201518, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, las vacantes definitivas se deben proveer de la siguiente manera: a) En los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo; b) Cuando se trate de las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en período de prueba o en ascenso y c) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005.

En consecuencia, la ley regula de manera asertiva el carácter eminentemente excepcional de la vinculación en la modalidad de «provisional». ii) Son residuales, porque cuando se trate de proveer las vacantes definitivas en empleos de carrera, prima facie, se debe optar por la modalidad del «encargo», el cual se surte con los empleados vinculados en propiedad.

Solo, cuando no es posible proveer el «encargo», de manera residual, se recurre al nombramiento en provisionalidad. iii) La temporalidad de su vinculación, la cual se evidencia en que el nombramiento en provisionalidad está limitado en el tiempo, pues únicamente puede existir válidamente hasta tanto el cargo sea provisto en propiedad en el sistema de carrera. iv) La forma de vinculación con el Estado es de carácter precario, toda vez que con el nombramiento en provisionalidad se provee un cargo de carrera administrativa sin mediar un concurso de méritos y, por tanto, la persona que ha sido nombrada en tal condición tiene pleno conocimiento de la temporalidad que ello implica, incluso puede darse por terminado antes de cumplirse el término, tal y como lo regula el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, el cual indica que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». v) No otorga derechos de carrera, en razón a que la persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere los derechos inherentes a ella, de los cuales se destaca, por ejemplo, la permanencia en el servicio, toda vez que estos solo se conceden a su titular, motivo por el cual la Corte Constitucional9 ha considerado que los provisionales ocupan una categoría intermedia entre quienes han sido nombrados en carrera administrativa y los empleados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, comoquiera que frente a estos no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera, ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. 9 Ver entre otras: Sentencias C-431 de 2010, SU-054 de 2015, T-373 de 2017.

Del retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.2.110 del Decreto 1083 de 2015, regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. El Consejo de Estado11 y la Corte Constitucional12 han indicado en reiterados pronunciamientos que estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional, las cuales pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1.

Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: i) cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción; ii) como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa; iii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; iv) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; v) por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen y vi) por supresión del empleo. 2.

Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: i) por orden o decisión judicial; ii) por renuncia regularmente aceptada y iii) por muerte. 3. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: i) retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; ii) por invalidez absoluta; iii) por edad de retiro forzoso y iv) por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

En esta clasificación, se encontraría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. 2.3.4. Del deber de motivación del acto que desvincula a una persona nombrada en provisionalidad.

El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 prevé que el retiro de los «empleos de carrera» se trata una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: i) únicamente puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución Política y la ley y ii) el acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. 10 Modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. 11 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».

En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso. En este orden de ideas, el Consejo de Estado13 ha reiterado lo planteado por la Corte Constitucional, en el sentido de determinar que únicamente es constitucionalmente admisible una motivación cuando la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.14 La Corte Constitucional en la Sentencia SU- 917 de 2010, abordó el asunto relativo a la motivación del acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad y, respecto del contenido de las razones que corresponde explicitar a la administración se encuentran las siguientes: «[…] En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. Contenido de la motivación. Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 29 de junio de 2023, radicación: 11001-03-25-000-2018-00136- 00 (0411-2018), demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de Notariado y Registro, demandado: Superintendencia de Notariado y Registro. 14 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. […] Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias. […] La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso.

Sin embargo, esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo» (Subrayado por la Sala). 2.3.5. De la estabilidad relativa, sujetos de especial protección constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 26 de junio de 2024,15 analizó un caso en el cual se dio por terminada una vinculación de un provisional que alegó situación de estabilidad laboral reforzada.

Las consideraciones de la citada providencia son del siguiente tenor: «Es del caso remitirnos a lo indicado por la Corte Constitucional16 en un caso donde se discutía la especial protección constitucional de un provisional y el derecho de carrera de quien superó el concurso y estaba en lista de elegibles: “La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa […] Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. […] Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento[…] A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la 15 Consejero Ponente: Jorge Portocarrero Banguera y radicación: 25000-23-42-000-2017- 01309-01. 16 T-063 de 2022 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”» (subrayado fuera de texto) Al estudiar el fondo del asunto el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso - administrativo consideró que en aquellos casos en los cuales se pretende la aplicación de medidas afirmativas resulta necesario analizar el «margen de maniobra» con el cual contaba la entidad para aplazar su retiro.

Así se consignó en la citada providencia: «[…] Ahora, en lo que refiere a la de ser sujeto de especial protección constitucional por su estado de salud tampoco es viable concederla luego que no se probó que esa patología le impidiera el desempeño de sus labores. En ese sentido, la Sala no desconoce el diagnóstico de lupus eritematoso sistémico con compromiso de órganos o sistemas, sin embargo, no se establece en el expediente que esta enfermedad fuera un obstáculo para el normal desarrollo de sus funciones.

Ahora, uno de los puntos por los que se duele la censura es el pertinente a que no existe constancia sobre la radicación de la información relativa a la enfermedad pues dicho conocimiento hubiera supuesto para la entidad la adopción de medidas que impidieran su desvinculación, empero para esta Subsección dicha afirmación no tiene fundamento, lo cual sirve para desvirtuar también la condición de padre cabeza de familia, luego que no esta acreditado que tuviera “margen de maniobra” para aplazar su retiro.

Este concepto ha sido entendido por la Corte Constitucional como la posibilidad que tienen las entidades de darle una garantía a los sujetos especiales de protección constitucional de que serán desvinculados en última instancia. En el fallo T-246 de 2022, dijo el Alto Tribunal Constitucional: “…124. Según precisó esta Corporación en la Sentencia SU-691 de 2017: (i) la entidad tiene el deber de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público sujeto de especial protección, si cuenta con un margen de maniobra derivado de la existencia de vacantes para la provisión de empleos de carrera, en razón a la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles;

(ii) en caso de que no cuente con tal margen de maniobra, la entidad debe orientar su actuación a que estos servidores sean los últimos en ser retirados de los cargos.” Por consiguiente, en casos como el sub-lite, más allá que se certifiqué la situación de sujeto especial protección constitucional, bien sea como padre de familia o por su afección en su salud, lo que se debe verificar es si la entidad tenía “margen de maniobra” para diferir su desvinculación. Y es justamente lo que no da cuenta el expediente, al no verificarse que la Procuraduría tenía espacio administrativo simultáneamente no solo para Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander rezagar el retiro del accionante sino para designar a aquellas personas que superaron el concurso de méritos. […] En conclusión, la condición de sujeto de especial protección constitucional en cualquiera de sus modalidades, si bien constituye una garantía laboral para aquellos empleados provisionales que estén calificados así, per se, no impide su desvinculación, sino que la aplaza para que sean los últimos.

Por tal razón, como no se acreditó que existía “margen de maniobra” por parte de la Procuraduría para protegerle al accionante alguna de sus invocadas condiciones de especial protección constitucional» […] Adicionalmente, resulta imperioso destacar que tratándose de asuntos en los cuales se alega la calidad de sujeto de especial protección constitucional y se pretende la aplicación de medidas afirmativas, resulta necesario probar que el trabajador informó oportunamente al empleador la situación que lo hace beneficiario de las citadas acciones, toda vez que sin el cumplimiento de dicha carga no es posible exigir a la entidad que adopte las medidas de protección si cuenta con el «margen de maniobra» en garantía del debido proceso administrativo. 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.4.1. El 26 de agosto de 2015, mediante Resolución 017488 la secretaria de educación del departamento de Santander resolvió nombrar en provisionalidad a la señora Martha Patricia Acosta González, como docente del área de tecnología e informática del municipio de Puerto Parra (Santander). 17 2.4.2.

El 31 de enero de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución CNSC-20182310010485 a través de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer 25 vacantes definitivas de docente de tecnología e informática de los establecimientos educativos oficiales del departamento de Santander, ofertadas en la convocatoria 408 de 2016. 18 2.4.3.

El 30 de abril de 2018, la señora Acosta González radicó escrito ante la Secretaría de Educación del departamento de Santander a través del cual informó a la entidad su estado de salud y solicitó orden de protección laboral en atención a los nombramientos en período de prueba de la convocatoria de selección.19 2.4.4. El 8 de mayo de 2018, a través de la Resolución 6735 el gobernador del departamento de Santander resolvió nombrar en período de prueba a la 17Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folio 21. 18Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folio 22 al 25. 19 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folio 24.

Obran en el expediente, incapacidades médicas por enfermedad profesional otorgadas a favor de la señora Martha Patricia Acosta Gonzales en los siguientes períodos de tiempo: 21 Del 22 de mayo de 2018 al 10 de junio de 2018 (20 días). Del 11 de junio de 2018 al 10 de julio de 2018 (30 días). Del 11 de julio de 2018 al 19 de agosto de 2018 (40 días).

Del 20 de agosto de 2018 al 28 de septiembre de 2018. (40 días). Del 29 de septiembre de 2018 al 28 de octubre de 2018. (30 días). Del 29 de octubre de 2018 al 17 de noviembre de 2018 (20 días). Del 18 de noviembre de 2018 al 17 de diciembre de 2018 (30 días). 2.4.6. El 23 de mayo de 2018, una vez cumplidas las etapas del proceso de selección y conformada la lista de elegibles correspondiente, el gobernador del departamento de Santander mediante Resolución 007714 resolvió terminar a partir del 29 de mayo de 2018 los nombramientos de los educadores en provisionalidad del área de tecnología e informática que desempeñaban cargos de carrera —incluido el nombramiento de la señora Martha Patricia Acosta González—.22 Para motivar la citada decisión se consideró que: «En este caso la Entidad Territorial nominadora, Departamento de Santander, no cuenta con nuevas vacantes en el AREA DE TECNOLOGÍA E INFORMÁTICA, para trasladar a los provisionales cuyas plazas fueron objeto de escogencia por parte de los elegibles; por lo tanto no procede su traslado, en todo caso en el evento en que se presentare, éstas serán provistas en el orden de prioridades establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 del decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, que establece: “cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección este conformada por un número menor de aspirantes a los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramiento en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1)enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, 2) acreditar la condición de pre-pensionado en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia, 3) ostentar la condición de pre-pensionado en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia y 4) tener la condición de empleado con fuero sindical” Que según certificación expedida por la Coordinadora de talento humano y el administrador de planta del sector educativo se estableció que no existen vacantes que permitan a la Administración Departamental reubicar a los provisionales a quienes se les termina la provisionalidad a través de la presente 20 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folio 46. 21Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folios 23 y 25 al 34. 22Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folios 16 al 21.

Que a pesar de que se recibieron peticiones por parte de los docentes provisionales a quienes se les debe terminar su nombramiento provisional en virtud del artículo 2.4.6.3.9. numeral 5 del decreto 490 del 2015 solicitando a la administración el reconocimiento de la protección especial de que trata el parágrafo 2 del artículo 1 del decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, no fue posible atenderlas positivamente, por cuanto de acuerdo con lo señalado en el considerando anterior, no existen vacantes que permitan su reubicación». 2.4.7.

El 29 de mayo de 2018, la señora Diana Carolina Zapata Martínez tomó posesión del cargo de docente de aula en el área de tecnología e informática del Colegio Integrado Puerto Parra en el cual se desempeñaba la señora Martha Patricia Acosta González. 23 2.4.8. El 10 de julio de 2018, mediante oficio 03.0.2.1.0-115253 la coordinadora del grupo de talento humano de la Secretaría de Educación del departamento de Santander le informó a la demandante que la entidad no contaba con otra vacante de docente para proceder con su reubicación; no obstante, le manifestó que de llegar a existir otra vacante la autoridad nominadora realizaría de manera inmediata el traslado.24 2.4.9.

Obra en el expediente, constancia de notificación a la señora Martha Patricia Acosta González de fecha 1 de octubre de 2018. 25 2.4.10. El 1 de octubre de 2018, el secretario de Educación del departamento de Santander (E) le informó a la señora Martha Patricia Acosta González que a través de la Resolución 00-02778 del 15 de agosto de 2018 se dio cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Quince Civil municipal de Bucaramanga al interior de la acción de tutela de radicado 2018-00488-00 y, por ende, se efectuó su nombramiento en el Colegio Florentino González del municipio de Coromoro.

Además, le manifestó que ante la no comparecencia para tomar posesión del cargo se procedió a la notificación por aviso y, posteriormente a la derogatoria de la referida resolución en atención a que los niños de la institución requerían de las clases, las cuales no les habían sido impartidas en atención a que la docente nombrada no asumió el cargo. 26 2.4.11.

El 19 de noviembre de 2018, la Fundación Avanzas FOS remitió a la demandante, concepto de calificación de pérdida de capacidad laboral realizado el 18 de noviembre de 2018 por el médico laboral a través del cual se le otorgó un porcentaje del 91,8% por enfermedad de origen laboral. 27 23 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folio 46. 24 Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folios 49 y 50. 25Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folio 22. 26Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folios 51 a 53. 27Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folios 35 a 39.

El 21 de noviembre de 2018, la señora Martha Patricia Acosta González tomó posesión del cargo de docente nivel área matemáticas para el cual fue nombrada mediante Resolución 017195 del 25 de octubre de 2018 con carácter provisional en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Quince Civil municipal de Bucaramanga. 28 2.4.13. El 9 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación del departamento de Santander profirió la Resolución 602 a través de la cual se resolvió reconocer y pagar a favor de la docente Martha Patricia Acosta González les una pensión de invalidez a partir del cese de pago de salarios o auxilio por incapacidad. 29 2.4.14.

El 13 de marzo de 2019, a través de la Resolución 0784 se resolvió retirar del servicio activo a la demandante, quien ocupaba el cargo de docente de matemáticas en la institución educativa Tres Esquinas los Patios a partir del 2 de abril de 2019 por invalidez. 30 2.4.1.5. El 22 de mayo de 2019, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social certificó que revisada la base de datos del grupo de atención al ciudadano se evidenció que no existe solicitud de permiso efectuada por la Secretaría de Educación del departamento de Santander para despedir a la trabajadora Martha Patricia Acosta González. 31 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados y de acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico atinente a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 007714 del 23 de mayo de 2018 proferida por el gobernador del departamento de Santander o si por el contrario el referido acto administrativo conserva su presunción de legalidad.

En ese orden de ideas, la Sala de Decisión abordará el cuestionamiento para lo cual corresponde determinar si le asiste razón al juez de primera instancia y, para el efecto serán analizados los cargos de apelación propuestos por la parte demandante. Al respecto, destaca la Sala que la normatividad y la jurisprudencia aplicable han determinado que los nombramientos en provisionalidad32 se erigen en una forma de proveer un cargo público de carrera administrativa de manera transitoria y excepcional mientras se surten los procedimientos 28Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 01 demanda, folio 48. 29Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folios 54 a 55. 30Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 08 folios 56 a 57. 31Expediente digital, gestión en otras corporaciones, actuación 34 índice SAMAI, link one drive, archivo 02 folio 16. 32 Para el caso concreto, el nombramiento en provisionalidad en un cargo en vacancia definitiva.

En igual sentido, se evidencia que el retiro del servicio de un provisional procede por las circunstancias reguladas en la Ley, entre estas la designación del titular del empleo en propiedad una vez superado el proceso de selección correspondiente. En ese sentido, conforme a la relación de hechos probados se advierte que en el asunto objeto de estudio se encuentra acreditado y no es objeto de debate que para el momento en que tuvo lugar la desvinculación de la Señora Martha Patricia Acosta González —quien ocupaba el cargo de docente del área de tecnología e informática del municipio de Puerto Parra— aquella se encontraba en incapacidad médica por enfermedad de origen profesional otorgada por la FOSCAL y que su situación de salud fue informada a la Secretaría de Educación del departamento de Santander; no obstante, de los documento obrantes del expediente también se evidencia que el retiro de la demandante obedeció a una causal objetiva, esto es, el nombramiento de una elegible que superó las etapas del proceso de selección y que en nada incidió en la referida decisión su diagnóstico médico, motivos por los cuales, se avizora que la decisión de la administración no revistió arbitrariedad e ilegalidad alguna.

Ahora bien, en razón a la situación de salud informada por la demandante el ente territorial en cumplimiento de la jurisprudencia constitucional debía si estaba en capacidad adoptar acciones afirmativas en su favor, vale decir, si contaba con «margen de maniobra» figura entendida como la posibilidad que tiene la entidad para otorgarle una garantía a los sujetos de especial protección de que serán desvinculados en última instancia, toda vez que la desvinculación de los empleados provisionales inmersos en situaciones de debilidad derivada del estado de salud por la provisión del cargo en carrera per se no se encuentra prohibida, sino que únicamente impone un deber de adopción de acciones afirmativa siempre que se tenga la probabilidad de ejecutarlas.

A renglón seguido, de la motivación de la Resolución 007714 del 23 de mayo de 2018 se advierte que el ente territorial analizó la situación de la demandante y, para el efecto argumentó que no podía proceder a la reubicación como medida afirmativa en atención a que no existía un cargo en el cual pudiese reubicarla, vale decir, no contaba con el margen de maniobra necesario para poder aplicar acciones afirmativas en favor de la demandante tendiente a diferir su desvinculación. De lo expuesto en precedencia, se advierte que el acto demandado no incurrió en causal de nulidad, por cuanto i) la desvinculación de la demandante obedeció a una causal objetiva, esto es, al nombramiento de una elegible que superó las etapas del proceso de selección y ii) analizó la posibilidad de adoptar medidas afirmativas; sin embargo, concluyó que no le era posible la Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Martha Patricia Acosta González Demandado: FOMAG, departamento de Santander, Secretaría de Educación Radicado: 680013333014-2019-00094-01 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander reubicación toda vez que no contaba con un cargo del perfil necesario para reubicarla.

En consecuencia, la Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, 2.6. De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 202333 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso—administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 30 de noviembre de 202334 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas».

Conforme a lo anterior, como no se observa en las partes un proceder incurso en los presupuestos anteriores, toda vez que la Sala observa que la demanda se sustentó en fundamentos jurídicos serios que se encuentran razonables, no se condenará en esta instancia. 33 Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 34 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia comoquiera que se encuentra acreditado que el acto administrativo enjuiciado debe conservar su presunción de legalidad.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del 5 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga instaurada por la señora Martha Patricia Acosta González en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Santander, Secretaría de Educación. Segundo. Sin condena en esta instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 26 de 2025. [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado