IMPREVISTOS EN CONTRATOS ESTATALES – No se pagan sin acreditación de su causación / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTARTO ESTATAL – Síntesis del caso: El Tribunal concluyó que el rubro de imprevistos incluido dentro del AIU en un contrato de obra pública no constituye una obligación automática de pago, sino que exige la demostración efectiva de los hechos que lo originan.
Al analizar el pliego de condiciones, la matriz de riesgos y la Circular 000044 de 2011 — vigente antes de la suscripción del contrato—, se estableció que los eventos alegados por el contratista no correspondían a riesgos imprevistos o habían sido asignados contractualmente a su cargo. En consecuencia, al no acreditarse la ocurrencia de imprevistos y haberse ejecutado y recibido la obra a satisfacción, se negó el reconocimiento económico reclamado por el contratista.
Extracto: […] En suma, la liquidación es un ajuste final de cuentas que se realiza para que las partes contratantes establezcan, con fundamento en la ejecución del negocio jurídico, si existen o no acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado, es decir, la liquidación permite definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance final de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finalizar la relación contractual. […] En suma, ante la ausencia de acuerdo entre los contratantes respecto de la liquidación del contrato, surge la competencia material de la Administración de efectuarla en forma unilateral; pero si ello tampoco ocurre, el contratista puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre ellas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada. […] Al respecto debe indicar esta Sala de Decisión que de acuerdo a los principios que rigen la contratación estatal, no pueden ser pagados gastos no soportados, puesto que configurarían una ilegalidad frente al establecimiento del precio, por lo tanto, no puede la entidad demandada reconocer unos gastos de acuerdo al componente “I” (imprevistos) sin que se hayan causado, ya que ello causaría un detrimento patrimonial con las consecuencias fiscales y disciplinarias para los interventores y supervisores en la contratación estatal. […] Así entonces el pago del rubro de imprevistos no es una obligación pura y simple como lo sostiene el apelante y es por ello que no procede su pago de forma automática, sin que en el presente caso el contratista hubiera acreditado la ocurrencia de los mismos, en ese sentido entonces se encuentra desestimado el cargo de apelación así propuesto en tanto frente al pago del rubro de imprevistos no existe un incumplimiento contractual.
Decisión: El Tribunal Administrativo de Antioquia revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. Señaló que: El rubro de imprevistos no constituye un derecho automático para el contratista y solo procede su pago si se acreditan, conforme a la normativa de contratación estatal y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. La Circular 000044 de 2011 era válida, se encontraba vigente antes de la firma del contrato y exigía la demostración de los imprevistos, sin modificar unilateralmente las condiciones contractuales.
Los hechos reclamados como imprevistos no cumplían las condiciones para ser reconocidos o no se probaron. No existe incumplimiento contractual del Municipio. Procedía la liquidación judicial, quedando el contrato en saldo cero, con las partes a paz y salvo. No se condenó en costas en ninguna instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Medellín, doce (12) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control Contractual Radicado N° 05001-33-33-022-2014-00310-01 Instancia Segunda Sentencia 298 de 2025 Demandante Obras Capital S.A. y Constructora el Portal S.A. Demandado Municipio de Medellín Tema No se configuró incumplimiento del contrato en tanto el pago del rubro de imprevistos debe encontrarse justificado.
Decisión Revoca decisión de primera instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 3 de junio de 2015, emanada del Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, en la que se resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a parte demandante de conformidad con el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 365 del C.G.P y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez se encuentre en firme la sentencia. Se fijan como agencias en derecho la suma correspondiente al 1% respecto de las pretensiones negadas para la parte demandante por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($269.742.54).
Liquídense las costas por secretaría.
TERCERO: La presente providencia se notifica de conformidad con el artículo 203 del CAPACA mediante envío completo de la misma al buzón electrónico para notificaciones judiciales de las partes, indicando que contra la misma procede el recurso de Apelación de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 247 ibídem, dentro de los 10 días siguientes a su notificación.” 1.
La demanda y su objeto Obras Capital S.A. y otro por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, que se declare que el Municipio de Medellín ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato No. 4600035523 de 2011, y como consecuencia se condene a la misma a pagar al demandante el valor total de los imprevistos no pagados Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 2 que asciende a la suma de $26.974.254, indexados con los respectivos intereses moratorios, asimismo se proceda a efectuar la liquidación judicial del contrato y se condene en costas. 2.
Los hechos Señaló que la demandada en el mes de abril de 2011 profirió pliego de condiciones dentro del proceso de selección de licitación pública No. 70004391 para la “Construcción de soluciones hidráulicas y estructurales de grupos de quebradas de la ciudad de Medellín”, dividiéndose en cuatro grupos y asignándose el último de estos a la demandante el 21 de julio de 2011, adoptando en dicho pliego de condiciones decisiones trascendentales para el entendimiento del asunto tales como el presupuesto, forma de pago y riesgos.
Indicó que el 2 de agosto de 2011 el Municipio de Medellín- comité de orientación y seguimiento en la contratación- profirió la Circular No. 000044 de 2011 impartiéndose una directriz relacionada con el componente AIU de los contratos de obra con fundamento en el concepto del 11 de diciembre de 2009 proferido por la Contraloría General de la Nación en el cual se prevé que las entidades que administran recursos públicos solo pueden pagar los “imprevistos” que el contratista acredite, porque la destinación de esta provisión es específica y no puede convertirse en parte de la “utilidad” del contratista.
Adujo que el 12 de agosto de 2011 las partes suscribieron el contrato No. 4600035523 cuyo objeto se indicó anteriormente y en el cual se determinó el valor de dicho contrato así: “TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato asciende a la suma de MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ML ($1.135.409.335) INCLUIDO AIU Y CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.”.
Manifestó que las actas Nos. 1, 2 y 3 se pagaron íntegramente, sin embargo, el acta No. 4 fue pagada previo descuento por valor de $15.826.895 fundamentándose dicho descuento por parte de la demandada en lo siguiente: “IMPREVISTOS: Según concepto jurídico de la secretaria de Medio Ambiente, se descuenta los imprevistos pagados en las actas No. 1, No. 2, No. 3 y no se incluye el pago de imprevistos del acta No. 4, hasta no se (sic) soportados por el contratista.” Consagrando igualmente la siguiente anotación: "( ) El pago de los imprevistos no se realizará hasta que el contratista no haga la entrega de los soportes del gasto de los mismos- Autorizado por la secretaria de Medio Ambiente.”.
Además, señaló que en las actas 5, 6, 7 y 8 no se incluyó el valor correspondiente al porcentaje de imprevistos por valor de $11.147.359 por expresa solicitud de la demandada. El día 21 de marzo de 2012 el Municipio de Medellín solicitó a la parte demandante la justificación de la ocurrencia de imprevistos dentro del Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 3 contrato No. 4600035523 de 2011 con el fin de pagarlos, soportado dicha solicitud en la Circular No. 000044 de 2011; el día 3 de julio de 2012 el contratista elevó ante el interventor del contrato Consorcio doble AA- solicitando el reconocimiento e imprevistos retenidos; el 6 de noviembre de 2012, en respuesta a requerimiento realizado por la interventoría, el contratista allegó soportes de pago y memorias de bitácora correspondientes a la solicitud de reconocimiento de los imprevistos realizada por el municipio; el 26 de diciembre de 2012 el Municipio de Medellín instruyó a la interventoría del contrato acerca de la solución que debía adoptarse respecto de la solicitud de reconocimiento de los imprevistos elevada por el contratista relacionada con destrucción de obras por las crecientes de las quebradas, presencia de una tubería de concreto de aguas lluvias que no estaba en la referenciación de EPM, hurto al contratista de dos motores de concretadoras y dos taladros, recorrido de acarreos por imposibilidad de descargar en losa de la Urb.
Sierra Linda y mayores costos de celaduría. Por último, expresó que el 24 de mayo de 2012 fueron recibidas a satisfacción las obras contratadas mediante el contrato No. 4600035523 de 2011, quedando plasmado en el acta de recibo a satisfacción suscrita por el interventor del contrato y el contratista, sin que a la fecha el mencionado contrato se encuentre liquidado.
Estimó como concepto de violación la bilateralidad del contrato, el carácter puro y simple de la obligación de pago de los imprevistos, ausencia de vicios de nulidad de los documentos contractuales, omisión de pago de imprevistos, como incumplimiento del contrato, refiriendo jurisprudencia del Consejo de Estado y concluyendo que en el valor del contrato No. 4600035523 de 2011 se pactó lo correspondiente a imprevistos y que dicha obligación no se sometió en modo alguno al acaecimiento de una condición suspensiva, dado que se trata de un rubro correspondiente a la remuneración del contratista, vulnerando así la entidad demandada los derechos del contratista e incumpliendo sus obligaciones contractuales. 3.
La actuación procesal y la sentencia de primera instancia La demanda fue repartida el 13 de marzo de 2014 y admitida por auto del 30 de abril de 2014 por parte del Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, notificándose en debida forma. Una vez agotado el término de traslado, y tramitado debidamente el proceso, el Juzgado profirió sentencia el 3 de junio de 2015, negando las pretensiones de la demanda. 3.1.
Sentencia de Primera Instancia El Juzgado de Primera Instancia consideró que acorde a la regla general de la prueba le corresponde a la parte demandante demostrar la efectiva causación de los imprevistos, en particular echó de menos el concepto o Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 4 certificación de la interventoría que acreditara tales hechos, ya que sin esa prueba no hay lugar a ordenar el pago de los imprevistos.
Agregó que consta en el expediente la Circular 00044 de 2011 y concepto de la Contraloría, documentos que emiten una clara directriz respecto a que el pago de los imprevistos se causa solo cuando estén debidamente justificados y soportados para evitar que se conviertan en una utilidad del contratista, lo que también se corroboró con los testimonios practicados.
Que con base en dichos documentos el Municipio de Medellín en oficio de 29 de agosto de 2013 le manifestó al contratista que los eventos reclamados como imprevistos no encajaban en la teoría de la imprevisión, y que no se encontró acreditado un hecho extraordinario e imprevisible que hubiese roto la ecuación financiera del contrato. Manifestó que, aunque la jurisprudencia reconoce el principio de la ecuación económica del contrato, este exige acreditar el hecho y la afectación económica para restituir la ecuación, y que en el caso concreto no se aportaron soportes idóneos como la certificación de interventoría que permitiera constatar el impacto económico de los supuestos imprevistos.
Agregó que como el único aspecto controvertido era el pago del porcentaje de imprevistos, y ante la improcedencia de este, consideró que no había lugar ordenar la liquidación judicial solicitada. 4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en donde manifestó que el Juzgado centró su análisis en si hubo o no equilibrio económico por el no pago de los imprevistos, cuando los fundamentos y reclamos de la demanda se centran en un incumplimiento por parte de la entidad demandada al modificar las condiciones de pago de los imprevistos, lo que ocurrió por cuanto la demandada adoptó una directriz plasmada en la circular No. 000044 de 2011.
Así entonces se solicita que en segunda instancia se decida de fondo sobre el incumplimiento y la validez de la modificación unilateral del contrato 4600035523 de 2011, que condicionó la forma de pago del porcentaje de imprevistos a su causación efectiva. Igualmente solicitó un pronunciamiento respecto la liquidación judicial del contrato que fue expresamente pedida desde la presentación de la demanda.
Agregó que los imprevistos se pactaron de manera pura y simple, es decir que, conforme al pliego de condiciones, oferta y cláusula quinta del contrato, el rubro de imprevistos hacía parte integral del precio y no fue sujeto a condicional adicional. Indica que, según el Consejo de Estado en providencia de 29 de mayo de 2023, la naturaleza de este rubro es una previsión interna para riesgos ordinarios en contratos de obra, de ahí que exigirle una carga probatoria frente a este rubro resulta improcedente.
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 5 Continuó manifestando que la circular 000044 de 2011 no podía aplicarse retroactivamente, ya que alteró el pliego de condiciones del contrato suscrito en abril de 2011, y además en cuanto la propia circular delimitó su aplicación a partir de su vigencia para futuros pliegos/presupuestos de riesgos.
Señaló que, al retener y no pagar el porcentaje de imprevistos, exigiendo soportes no pactados, el Municipio modificó unilateralmente las condiciones de pago, afectando el valor del contrato y configurando un incumplimiento, sin que ello suponga alterara el equilibrio económico del contrato, por lo que solicita le sea pagado dicho porcentaje de imprevistos.
De igual manera manifestó su inconformidad frente a las costas y agencias en derecho, solicitando sean revocadas. Finalmente solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se ordene el incumplimiento por parte del Municipio de Medellín y se condene al pago del porcentaje de los imprevistos pactados junto con la indexación e intereses moratorios, de igual manera se ordene la liquidación judicial del contrato y se condene en costas al Municipio de Medellín, o en su defecto se revoquen las impuestas en primera instancia en su contra.
II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero 1) objeto de la apelación y competencia del superior, 2) problema jurídico, 3) análisis de la impugnación 4) condena en costas. 1.
Objeto de la apelación y competencia del superior Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante, se trata entonces de una situación de apelante único. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por disposición expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y en principio no es posible juzgar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
En ese marco la Sala revisará aquellos aspectos que resulten desfavorables a la parte demandante, y se analizará la legalidad de los actos acusados. Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 6 2. Problema jurídico En el presente asunto le corresponde a la Sala de Decisión determinar, si hay lugar a confirmar la decisión que negó el reconocimiento del rubro de imprevistos pactados en el contrato de obra No. 4600035523 de 2011. 3.
Marco Jurídico. 3.1. Incumplimiento del contrato estatal. Se ha indicado que este se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando el mismo es defectuoso, porque no se ejecutan las obligaciones en la forma pactada.
De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo que puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe. Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de Estado ha indicado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.
Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”1 y esta situación, por regla general,2 no da lugar a la responsabilidad civil.3 (…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 7 En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.
(…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.
No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan: “Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 8 “Artículo 1609.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”4. De manera que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio5.
La figura del incumplimiento contractual se diferencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato, en el sentido que si una de las partes sufre una afectación en la expectativa pactada derivada del cumplimiento defectuoso o tardío de una obligación por parte de una de las contratantes, el Juez debe ordenar el cumplimiento forzoso y la indemnización de perjuicios a cargo de la parte que incumple; mientras que cuando se presenta el desequilibrio económico del contrato debe derivar de situaciones que exceden el pacto entre las partes por modificaciones en las condiciones contractuales primigenias que alteran la ecuación contractual y que no derivan de la conducta antijuridica de las partes, y en estos casos, lo que busca el Juez es restablecer el equilibrio económico del contrato6.
Sobre esta diferencia, en pronunciamiento reciente se expuso: “Por su parte, el incumplimiento contractual, conforme con la definición de esta Subsección7, “(... ) tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida”.8 La ecuación contractual es un principio que irradia la contratación estatal, estableciéndose que los contratistas de un contrato estatal “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, en los términos del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.
Como consecuencia de este principio, los derechos y obligaciones de las partes contratantes deben mantenerse, de manera que ambas partes alcancen la finalidad esperada al momento de proponer y contratar, sin perjuicio de los riesgos y conductas asumidas por cada una de las partes en dicha relación. 3.2. El desequilibrio económico en el contrato estatal.
El inciso 1º del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevé el principio del equilibrio económico del contrato estatal, así: Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 9 ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
De manera que en los contratos estatales debe mantenerse una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, puesto que el legislador impuso a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar.
Ahora bien, si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla. Este deber de restablecer la ecuación económica del contrato está establecida en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, así: ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES.
Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. (…) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. (…) ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 o. de esta ley, los contratistas: 1o.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” Ahora bien, cuando el contratista que ejecutó un contrato de interventoría reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato porque, a su parecer, la ecuación ha sido alterada por suspensiones, adiciones en el plazo, mora en el inicio de las obras a intervenir producto de la suscripción de actas de suspensión, de adición de plazo y de reinicio de actividades, entre otras razones, para la procedencia de estas pretensiones debe acreditar que: i) esas situaciones que eran imprevisibles al momento de proponer o de contratar y ii) que Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 10 adicionalmente le causaron un perjuicio grave y anormal, y iii) que las alegó oportunamente, es decir, en el momento de suscribir las actas de suspensión, los contratos adicionales, otrosíes, etc.
Sobre esta materia, el Consejo de Estado1 ha sostenido: A su vez el deber de restablecimiento de la ecuación económica o financiera del contrato se encuentra igualmente desarrollado en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993. “Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual.
Ahora bien, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias tales como hechos o actos imputables a la Administración o al contratista como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes”.
Pues bien, una de las circunstancias que puede conducir a la alteración de la ecuación financiera del contrato es el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración con ocasión de la celebración de un determinado contrato, cuando vulnera el deber de planeación en su estructuración o cuando introduce modificaciones unilateralmente con notable vulneración a la ley, impone exigencias no contenidas en el contrato, entre otras, siempre y cuando el referido incumplimiento sea imputable a la administración y la parte afectada demuestre que ésta fue la causa determinante para alterar de forma grave y anormal las condiciones financieras del contrato.
No obstante lo anterior, debe precisarse en éste punto que cualquiera que sea la causa que da lugar a una alteración de las condiciones financieras o económicas del contrato, para que sea procedente su restablecimiento es indispensable que la parte afectada demuestre el menoscabo, que éste es grave y que además no corresponde a un riesgo propio del ejercicio de la actividad contractual que deba ser asumido por alguno de los contratantes.
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que con ocasión de la celebración de un contrato de interventoría el contratista pide el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que a su juicio se ha visto roto por las suspensiones, adición en plazo y mora en el inicio de 1 Consejo de Estado, Sección, Tercera, Subsección C;
Rdo. 05001233100020100193701, 5 de octubre de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 11 las obras a intervenir ocasionada por la suscripción de actas de suspensión, de adición de plazo y de reinicio de actividades, para que pueda sacar avante su pretensión de restablecimiento no sólo debe acreditar que dichas circunstancias le generaron un perjuicio grave y anormal y que eran imprevisibles al momento de proponer o de contratar, sino que también debe haberlas alegado de forma oportuna, esto es al momento de suscribir las actas de suspensión, los contratos adicionales, otrosíes, etc. 3.3.
La Liquidación Judicial del contrato estatal. La liquidación de los contratos estatales es un procedimiento a través del cual, al finalizar el contrato, los cocontratantes verifican en qué medida y de qué manera se cumplieron las prestaciones recíprocas, con el objeto de determinar si se encuentran o no a paz y salvo. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que “la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial”.
En suma, la liquidación es un ajuste final de cuentas que se realiza para que las partes contratantes establezcan, con fundamento en la ejecución del negocio jurídico, si existen o no acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado, es decir, la liquidación permite definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance final de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finalizar la relación contractual.
La liquidación del contrato estatal debe identificar el contrato y sus partes; así como los balances técnico, económico, financiero, administrativo y jurídico que arroja el contrato, el finiquito y paz y salvo a que haya lugar. El Consejo de Estado señaló los aspectos que debe comprender: i. La identificación del contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay. ii.
Su objeto y alcance, plazo de ejecución, suspensiones y reinicios, prórrogas, modificaciones y adiciones. iii. El balance técnico de las obligaciones a cargo de las partes, el grado de ejecución del objeto del contrato, junto con el análisis detallado de Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 12 las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios. iv.
El balance o estado económico de la relación contractual a su culminación, mediante la determinación del precio, su forma de pago, actas, facturas o cuentas y sumas pendientes de pago, el plan de amortización del anticipo si lo hubo y cuánto quedó pendiente de amortizar, la modificación y oportunidades de pago; en fin, en este se dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, multas impuestas debidas o canceladas o el monto de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva, según el caso, para determinar cuánto le debe la administración al contratista y cuánto le debe este a aquella, entre otros aspectos necesarios para dar por concluido el contrato. v. El balance administrativo, como el pago de las obligaciones de seguridad social (salud y pensiones) y parafiscales, el pago de impuestos, el estado de las licencias (ambientales) y permisos (servicios públicos), los predios que se adquirieron y si ya se transfirieron a la entidad o no, etc. vi.
El balance jurídico, esto es, los derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato, luego de indicar el estado de cumplimiento de las obligaciones, así como las obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la extinción del vínculo y que surgen para las partes con ocasión de su suscripción. vii.
Los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 217 del Decreto 019 de 2012.). viii.
La vigencia de las garantías y su extensión o ampliación en caso que se deban exigir al contratista para avalar las obligaciones que surgen a la extinción del contrato (estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil, etc.). ix.
Si la liquidación es bilateral debe contener los finiquitos y, por ende, las declaraciones mutuas de paz y salvo, así como las salvedades y observaciones a que haya lugar de manera detallada y concreta para reservarse el derecho a reclamar y demandar esos aspectos controversiales ante la jurisdicción. Dice la ley que los contratistas tienen derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo (inciso cuarto del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007).
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 13 Ahora bien, la liquidación puede ser: i) bilateral, que consiste en un acuerdo de voluntades, cuando se hace de forma consensuada entre las partes del contrato, ii) unilateral, que se expresa a través de en un acto administrativo y procede cuando la entidad la realiza unilateralmente porque el contratista no se presenta a la liquidación bilateral, o no se logra la liquidación bilateral o se logra solo parcialmente; iii) judicial, que consiste en una decisión judicial, cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, porque no se ha producido la liquidación o bien respecto de puntos no liquidados.
En cuanto a la liquidación judicial, se insiste en que procede cuando las partes del contrato estatal no hayan liquidado el contrato bilateralmente o por mutuo acuerdo ni la entidad estatal lo haya hecho de forma unilateral o respecto de puntos no liquidados; para tal efecto el juez del contrato está investido con la competencia para liquidarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA), así:
ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes (negrilla fuera del texto).
En suma, ante la ausencia de acuerdo entre los contratantes respecto de la liquidación del contrato, surge la competencia material de la Administración de efectuarla en forma unilateral; pero si ello tampoco ocurre, el contratista puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre ellas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada. 4.
Análisis de la impugnación En el presente caso procederá a abordar la Sala los motivos de disenso del recurrente, y que se centran en la discusión de si el contratista en el presente caso tenía derecho al pago del rubro de “imprevistos” incluido Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 14 en el ítem de AIU (administración, imprevistos, utilidades) del pliego de condiciones y el contrato de obra No. 4600035523 de 2011, sin necesidad de acreditar su causación efectiva como se lo requirió la demandada.
Para ello deberá analizar la Sala si dichos argumentos configuran un incumplimiento del contrato tal como lo sostuvo el demandante, o si el caso debe analizarse a la luz de la teoría del desequilibrio económico del contrato como lo abordó el juez de primera instancia. Argumenta el apelante que la cláusula de imprevistos pactada en el contrato y diseñada desde el pliego de condiciones es una obligación pura y simple, respecto de la que no se acordó estar sujeta al acaecimiento de condición alguna, de ahí entonces que con la terminación del contrato de obra y las actas parciales y definitiva suscritas por el interventor se generaba la obligación de pagar el rubro de imprevistos.
Advierte la Sala que la partida de imprevistos forma parte del valor del contrato para cubrir contingencias ordinarias propias de la ejecución de la obra, lo que significa que el contratista asume esos riesgos y no puede pretender que los imprevistos se conviertan en ganancia adicional. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que si al finalizar la obra no se presentaron imprevistos que consuman la partida dispuesta para ello, el dinero correspondiente no pertenece al contratista y debe reintegrarse a la entidad contratante, puesto que lo contrario supondría un enriquecimiento sin causa, así lo ha dicho el Consejo de Estado en los siguientes términos: “si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato… si este porcentaje no se ha afectado, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente”2.
Al respecto debe indicar esta Sala de Decisión que de acuerdo a los principios que rigen la contratación estatal, no pueden ser pagados gastos no soportados, puesto que configurarían una ilegalidad frente al establecimiento del precio, por lo tanto, no puede la entidad demandada reconocer unos gastos de acuerdo al componente “I” (imprevistos) sin que se hayan causado, ya que ello causaría un detrimento patrimonial con las consecuencias fiscales y disciplinarias para los interventores y supervisores en la contratación estatal.
Así entonces la partida de imprevistos pactada en el pliego de condiciones de un contrato de obra no se traduce en un derecho automático al pago adicional para el contratista, puesto que, si los imprevistos representan riesgos normales asumidos por este último, solo se pagan si efectivamente ocurren y se prueban debidamente. Se observa que la decisión sobre los imprevistos en el presente caso, fue adoptada en virtud de la circular No. 44 de 2 de agosto de 2011, proferida por el Municipio de Medellín y que es anterior a la suscripción del contrato No. 4600035523 de 12 de agosto de 2011 que ocupa a la sala en el 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rdo. 760012331000199603577- 01 de 14 de marzo de 2013.
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 15 presente caso, y en donde expresamente se indicó que los imprevistos sólo se pagarían contra causación, cuantificación y soporte por parte del contratista (fs. 264-267), sobre la legalidad de dicha directriz el Tribunal Administrativo de Antioquia3 se pronunció en los siguientes términos: “Considera esta instancia judicial que la Circular demandada no está en contra de la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007, ambas reguladoras de la contratación estatal en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de que en este acto administrativo de ninguna manera se expresa que no serán reconocidos por parte de las entidades estatales los riesgos imprevisibles que se puedan presentar durante la ejecución del contrato, puesto que si estos están debidamente soportados la entidad está en la obligación de proceder a su pago para no desequilibrar las cargas en el contrato (según la teoría de la imprevisión).
Específicamente manifiesta el demandante que se están violando las disposiciones normativas contenidas en los artículos 27 y 28 de la ley 80 de 1993, respecto al equilibrio contractual, los cuales consagran: (…) Considera esta Sala que no se está incurriendo en un desequilibrio contractual, en ocasión a que no hay un rompimiento entre las cargas recíprocas de contratante y contratista, puesto que los riesgos previsibles estarán incluidos dentro del precio y los imprevisibles se incluirán cuando se demuestre su causación. (…) Corolario a lo anterior, no es correcto afirmar que con la expedición de la Circular demandada, se está permitiendo que en los contratos estatales se dé el rompimiento de la ecuación contractual, puesto que no se configura ninguna de las situaciones que ha señalado la jurisprudencia como causal de esta situación. En los contratos estatales de acuerdo a los principios que rigen esta materia, no podrán ser pagados gastos no soportados, puesto que se configuraría ilegalidad frente al establecimiento del precio, por lo tanto, no podría la entidad demandada reconocer unos gastos de acuerdo al componente “I” sin que se hayan causado, toda vez que se causaría un detrimento patrimonial a la entidad.
Bajo estas circunstancias puede afirmarse que la Circular 44 del 02 de agosto de 2011, se encuentra conforme a Derecho y no se halla en ella causal alguna de nulidad.” De igual manera, si bien la parte actora fundamenta su tesis en el concepto 2012EE0071253 del 2012, proferido por la contraloría general de la república (fs. 268- 274), en donde se señaló que el manejo de rubro de imprevistos tiene relativa libertad, dicho concepto fue revaluado a partir del año 2019, por ejemplo, en el concepto 083 de 2022 se indicó que la partida de imprevistos en los contratos no supone un reconocimiento anticipado a favor del contratista, ni una obligación de pago automática, por el contrario, ha indicado que dicha partida cubre riesgos posibles y no necesariamente se verá afectada durante la 3 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, Rdo. 05001-33-33- 011-2014-01401-01, 1° de agosto de 2016, M.P. Martha Cecilia Madrid Roldán. Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 16 ejecución, por lo que el contratista no adquiere el derecho a recibir ese valor adicional si los eventos imprevistos finalmente no ocurren, todo lo que debe ser constatado en la fase de ejecución del contrato y suscrito por el interventor y supervisor.
En el caso concreto se observa que en el pliego de condiciones de la licitación pública 7004391 “Construcción de soluciones hidráulicas y estructurales de grupos de quebradas de la ciudad de Medellín” (fs. 30- 86) para el grupo 4 que constituyó el contrato 4600035523 de 12 de agosto de 2011 se asignó un presupuesto oficial de $12,000.028.072, en donde se presupuestaron como porcentajes y valores de AIU (administración, imprevistos y utilidades, los siguientes (f. 78 vto.): Administración 21,62%: $196.112.091 Imprevistos 3,00%: $27.209.960 Utilidades: 36.279.947 Ahora, de la oferta presentada por el contratista se observa (fs. 96-201) que dentro de la propuesta de costos directos e indirectos, se pactó un valor total de $1.135.409.335, en donde se incluye un porcentaje del 3% de imprevistos que equivale a un valor de $25.765.286 (f.201), oferta que fue aceptada por el Municipio de Medellín puesto que entre ambas partes suscribieron el contrato No. 46000235523 de 12 de agosto de 2011, por un valor contratado de $1.135.409.335, donde se especifica que se incluyó AIU y contribución especial (f. 202).
Se observa igualmente, que en el numeral 1.3 de los pliegos de condiciones definitivos, se establecieron los riesgos previsibles involucrados en la contratación y se les asignó una estimación y tipificación, así como el porcentaje de asignación a las partes, también allí se indicó que el proponente debía considerar dentro de su propuesta económica dichos riesgos dentro del porcentaje de imprevistos.
Los riesgos a tener en cuenta se consignaron de la siguiente forma (f. 61): Riesgo Asignación del Riesgo Porcentaje de asignación Mecanismos de Mitigación Riesgos de daños ocasionados a materiales, obras o maquinaria por invierno y/o crecientes. Contratista - Secretaría del Medio Ambiente 50%-50% El contratista deberá tomar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los materiales, obras y maquinaria siguiendo los lineamientos de la guía de manejo socio ambiental, y desarrollando de manera adecuada las actividades de manejo y control de aguas incluidas dentro de los precios del contrato.
La Secretaría de Medio Ambiente solo reconocerá los costos derivados de posibles daños cuando las obras afectadas cumplan con todas las especificaciones de resistencia, acabados etc. y estas hayan sido recibidas por la interventoría de la obra. Riesgos relacionados con daños de redes de servicios públicos afectadas por las Contratista 100% El contratista apoyado por la Interventoría de Obra, previamente al inicio de las actividades, se deberá documentar ante las Empresas Públicas de Medellín de las redes de servicios localizadas en las zonas de Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 17 contratista. tomar las medidas necesarias para su conservación. Riesgos de sobre excavaciones y daños generados por las condiciones del terreno. Contratista 100% En los precios del contrato se incluye la elaboración de entibados, los cuales se deberán construir con toda la especificación necesaria para garantizar la estabilidad de las excavaciones.
De igual forma el contratista deberá adoptar los métodos constructivos necesarios para mitigar las problemáticas del terreno según sus condiciones, como por ejemplo proceder a ejecutar las excavaciones en tramos cortos cuando sea necesario para garantizar la estabilidad de las masas de suelo. Riesgos relacionados con la calidad y disponibilidad de elementos prefabricados y materiales.
Contratista 100% Con el desembolso del anticipo al inicio del contrato, el contratista tiene la obligación de hacer los negocios relacionados con el suministro de materiales de manera oportuna desde el inicio del contrato, y con proveedores que cumplan los estándares reconocidos de calidad. De igual forma deberá contar con una lista amplia de proveedores a nivel regional y nacional.
Riesgos relacionados con los daños a viviendas u obras públicas por acción u omisión del contratista. Contratista 100% El contratista deberá adoptar las medidas necesarias y métodos constructivos adecuados para garantizar la estabilidad de la infraestructura existente en las zonas de intervención, todo esto según los lineamientos de la guía de manejo socio-ambiental Riesgos de consecución, profesionales y mano de obra calificada y no calificada.
Contratista 100% Para la presentación de la propuesta el Contratista deberá contar con disponibilidad de un equipo de trabajo idóneo para la ejecución de los trabajos, cuyas hojas de vida, rendimientos (en el caso de mano de obra), y sus costos están incluidos dentro de esta con la inclusión de cartas de compromiso del personal profesional y análisis de precios donde se incluye la mano de obra de las actividades.
Los costos adicionales que se puedan generar durante la ejecución para la consecución de estos recursos humanos serán asumidos por el contratista. Riesgos relacionados con el robo de materiales. Contratista 100% Dentro del análisis de la administración de la obra, la Secretaría del Medio Ambiente ha considerado la celaduría de cada uno de los puntos de intervención, por lo cual las perdidas asociadas a robos de materiales serán asumidas por el contratista.
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 18 Riesgos relacionados con la supervivencia de material vegetal Contratista 100% En el caso del material vegetal, el contratista deberá incluir dentro de su análisis de precios el riego y mantenimiento necesarios para garantizar el total prendimiento. Riesgos relacionados con la reparación, mantenimiento o reposición de obras hasta el recibo por parte de la interventoría. Contratista 100% Una vez más, la celaduría de la obra deberá velar por el buen estado de las obras hasta el momento del recibo, y cualquier daño ocasionado en el periodo de ejecución deberá ser asumido por el contratista.
Riesgos relacionados con Accidentes de trabajo Contratista 100% El contratista deberá implementar un Plan de Manejo y seguridad industrial fundamentado en la guía de manejo soco ambiental de obra pública, en la cual defina los procedimientos de seguridad para garantizar la integridad física de sus empleados, por lo tanto los costos derivados por accidentes de trabajo serán asumidos por el contratista.
Riesgos relacionados con el retraso en pagos por parte del contratante Contratista 100% El contratista asumirá los costos financieros generados por los retrasos en los pagos, generados por la omisión parcial o total de los requisitos en la presentación de las facturas. Falta de coordinación interinstitucional Contratista 100% Ocurre cuando hay concurrencia de gestiones ante diferentes entidades oficiales.
En el presente caso ni dentro de las cláusulas pactadas en el contrato 46000235523 de 12 de agosto de 2011 ni dentro del pliego de condiciones, existe indicación o pacto expreso respecto a que se requieran o No soportes que acrediten los imprevistos, por lo que resulta razonable para esta Sala que habiéndose en virtud del principio de planeación presupuestado desde el pliego de condiciones unos riesgos, se exigiera para el pago del rubro de imprevistos prueba de su causación tal como lo exigió el Municipio de Medellín, de lo contrario se estaría afectando el principio de legalidad de la contratación estatal y del gasto público, en ese orden de ideas no se advierte una modificación unilateral de las condiciones pactadas en el contrato, por cuanto en el mismo no se consagró expresamente que se no se requerían soportes para el pago del porcentaje de imprevistos.
En el presente caso, el contratista reclamó como imprevistos los siguientes hechos, que fueron desestimados por el Municipio de Medellín (fs. 258-260), así: Hechos Respuesta Municipio de Medellín 1. Destrucción de obras por las crecientes quebradas No se reconoce. Se requiere anexar informe de registro del evento en el Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 19 SITA, el análisis de la información en forma gráfica y registro fotográfico. 2.
Presencia de una tubería de concreto de aguas lluvias que no estaba en la referenciación de EPM. No se reconoce. Los riesgos relacionados con daños de redes de servicios públicos afectados por las labores del contratista fue asignado 100% al contratista. 3. Hurto al contratista de 2 motores de concretadoras y 2 taladros. No se reconoce.
El riesgo relacionado con robo de materiales fueron asignados en un 100% al contratista. 4. Sobre recorrido de acarreos por imposibilidad de descargar en losa de la Urb. Sierra Linda. No se reconoce. No es un imprevisto porque el contratista conocía las condiciones de acceso a la Urb. Sierra Linda. 5. Mayores costos de celaduría No se reconoce.
Es deber del contratista disponer de recursos adicionales mínimos exigidos por el contrato que a su criterio se requieran. Como se observa, los ítems 4 y 5 no constituyen imprevistos, sino que son aspectos que el contratista debió incluir en el precio de la oferta; los ítems 2 y 3 según la matriz de riesgos se asignaron como riesgos que debía asumir el contratista en un 100%; y frente al ítem 1 se advierto que se requirieron pruebas del evento adverso de tal manera que el Municipio de Medellín asumiera el 50% que le correspondía por el imprevisto, lo que no fue acreditado por el contratista.
Así entonces el pago del rubro de imprevistos no es una obligación pura y simple como lo sostiene el apelante y es por ello que no procede su pago de forma automática, sin que en el presente caso el contratista hubiera acreditado la ocurrencia de los mismos, en ese sentido entonces se encuentra desestimado el cargo de apelación así propuesto en tanto frente al pago del rubro de imprevistos no existe un incumplimiento contractual. 4.1.
Liquidación judicial. El Consejo de Estado ha indicado que la liquidación del contrato estatal es el corte de cuentas final que se lleva a cabo para “determinar el resultado económico definitivo de la ejecución contractual, establecer el grado de cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, definir quién le debe a quién y cuánto”, y “de esta forma ellas puedan declararse a paz y salvo, extinguiendo de manera definitiva la relación contractual”.
De acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012, la etapa de liquidación fue concebida para que las partes concierten los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, llegando a acuerdos, conciliaciones y transacciones, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 20 En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial. En ese orden de ideas, la liquidación se puede efectuar de mutuo acuerdo entre las partes dentro del término fijado para ello en el pliego de condiciones (o documento equivalente) o, en su defecto, antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
De no ser posible, bien sea porque el contratista no se presente a la liquidación o porque las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, puede ser realizada directa y unilateralmente por la entidad, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo. Y, vencidos los anteriores plazos, dentro de los dos años siguientes, esto es, dentro del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, las partes mantienen la posibilidad de liquidar el contrato de común acuerdo, y la Administración la potestad de liquidarlo de forma unilateral.
Adicionalmente, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 prevé, que cualquiera de las partes del contrato estatal podrá solicitar la liquidación judicial del negocio jurídico cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la Administración no lo haya liquidado unilateralmente. El contrato de obra pública N° 4600035523 de 2011, no fue liquidado de forma bilateral por las partes, ni de manera unilateral por el municipio de Medellín, razón por la cual, en la demanda se pidió que se proceda a la liquidación judicial del mismo, lo que no fue objeto de pronunciamiento en primera instancia. En este proceso se acreditó que el contratista cumplió con las obligaciones contractuales a su cargo pagadas en el contrato N° 4600035523 de 2011, tal como lo certificó la Interventoría en los diferentes informes que presentó a la entidad contratante y que fueron avalados por ésta (fs. 208- 244).
Así mismo se probó que la totalidad de las obras ejecutadas por la sociedad demandante fueron previamente autorizadas por la entidad demandada y recibidas a satisfacción por la Interventoría y por la entidad contratante lo que quedó suscrito el 24 de mayo de 2012 (f. 245), y que según las actas aprobadas por la interventoría se pagó un valor total $1.014.175.014.
De otro lado, las pruebas obrantes en el plenario permiten establecer que el municipio de Medellín, cumplió el contrato N° 4600035523 de 2011, y pagó los valores de las obras que se soportan con las actas de interventoría. Advierte la Sala que el único aspecto en discusión se relaciona con el no pago del rubro de imprevistos, lo que como se dijo en precedencia no configura un incumplimiento del contrato ni una obligación pendiente por pagar.
Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 21 Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, la liquidación judicial del contrato estatal objeto de la litis, queda en cero, y se declaran a paz y salvo las partes por todo concepto. 5. Decisión. Acorde a las consideraciones expuestas, esta Sala de Decisión modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 6.
Costas primera y segunda instancia. En relación con las costas del proceso prevé el artículo 188 del CPACA lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Frente a la interpretación de esta disposición, el Consejo de Estado ha sostenido que “[s]i bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.
Ello, se refuerza con la actual reforma que al mencionado artículo le hiciera la Ley 2080 de 2021. Lo anterior implica, entonces, tomar en consideración que según lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, norma en la cual el legislador estableció pautas específicas relevantes en materia de costas. La primera de ellas, que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.
Previsión respecto de la cual la Corte Constitucional manifestó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 CGP, la condena en costas “no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto”. En relación con este modelo objetivo de condena a la parte vencida derivado de las normas del CPACA y el CGP, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que frente al régimen de costas vigente se puede concluir lo siguiente: a) “El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA- y con la Ley 2080 de 2021 este Despacho considera que efectivamente este criterio se sostiene.
Como lo ha señalado el Consejo de Estado. b) Se concluye que es “objetivo” Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 22 porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, además con la existencia de erogaciones con el pago de honorarios de abogado.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (…). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia”.
Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias, por cuanto, de una parte, no se vislumbra temeridad en la parte vencida, y porque, además, no existe prueba de que las mismas se hayan causado al interior del presente proceso.
De esta manera se revocará la condena en costas proferida en primera instancia, para en su lugar declarar que no se condena en costas en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto, la SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 3 de junio de 2015, emanada del Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, para en su lugar:
PRIMERO: SE DECLARA liquidado judicialmente el contrato de obra pública N° 4600035523 de 2011, celebrado por el municipio de Medellín y el Consorcio Obras 2011, el que queda en cero, y se declaran a paz y salvo las partes por todo concepto.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
TERCERO. NO CONDENAR EN COSTAS, en ninguna de las instancias CUARTO. NOTIFICAR esta providencia en la forma indicada en el artículo 188 de la Ley 1437 del 2011. Controversias contractuales 05001 33 33 022 2014 00310 01 23 QUINTO. En firme este proveído, devuélvase el Expediente al Juzgado de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI MAGISTRADO MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA MAGISTRADA GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA MAGISTRADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronic