1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-005-2020-00274-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Álvaro Vanegas Buitrago Apoderado: Oscar Andrés Acosta Romero Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Díaz Tema: Reliquidación asignación de retiro ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que declaró probada la excepción de cosa juzgada. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Álvaro Vanegas Buitrago1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), con el fin de obtener el reconocimiento de las pretensiones que se detallan a continuación. 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20201200- 010086351 ID 556131 del 1 de abril de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC de los años 1997 a 2006.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la autoridad demandada reajustar la asignación de retiro conforme al incremento del IPC de los años 1997 a 2006, cuando dicho incremento anual haya sido inferior a este indicador. Se ordene a la demandada reconocer y pagar el retroactivo, debidamente indexado, junto con los intereses moratorios correspondientes y las costas procesales. 1.1.2.
Hechos Indicó que, mediante la Resolución 1931 del 6 de mayo de 1980, CASUR reconoció al demandante Álvaro Vanegas Buitrago una asignación de retiro, la cual, desde la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, ha sido reajustada conforme al 1 A través de apoderado judicial. 2 principio de oscilación estipulado en el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, pero que en los años en que el incremento fue inferior al IPC, el reajuste debió efectuarse con base en dicho índice, conforme a lo dispuesto en las Leyes 238 de 1995 y 100 de 1993.
Señaló que, en 2007, Álvaro Vanegas Buitrago solicitó el reconocimiento, pago y reajuste de su asignación de retiro para los años 1997 a 2006 conforme al IPC, petición que fue negada por la entidad, por lo que, interpuso demanda contra CASUR, la cual fue conocida por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y negada mediante sentencia del 23 de julio de 2008, bajo el argumento de que dicho índice solo era aplicable a las pensiones de vejez o invalidez, y no a las asignaciones de retiro, por pertenecer a un régimen especial.
Anotó que, el 28 de enero de 2020, tras el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que asimiló la asignación de retiro a una pensión de vejez o invalidez, el actor solicitó nuevamente a CASUR el reajuste de su asignación conforme al IPC para los años 1997 a 2006 y que dicha solicitud fue negada mediante el Oficio Nro. 556131 del 1 de abril de 2020, con el argumento de que ya existía una sentencia judicial con mérito ejecutivo y efecto de cosa juzgada sobre lo relativo al IPC. 1.2.
Contestación de la demanda CASUR se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que en este caso se configuraba la excepción de cosa juzgada, toda vez que el actor había promovido un proceso judicial anterior en el que solicitó lo mismo que ahora pretende, y cuyos pedimentos fueron denegados. No obstante, también se pronunció sobre el fondo del asunto, señalando que el marco legal de las asignaciones de retiro dispone que su incremento anual se rige por el principio de oscilación de los sueldos en actividad y no por el IPC del año anterior. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 10 de marzo de 2022, declaró probada la excepción de cosa juzgada. La autoridad judicial precisó que el señor Álvaro Vanegas Buitrago pretendía la nulidad del Oficio 20201200-010086351 ID Nro. 556131 del 1 de abril de 2020, proferido por la Oficina Jurídica de CASUR, bajo el argumento de que el Gobierno Nacional realizó reajustes salariales por debajo del IPC en los años 1997 a 2006 a todos los miembros de la Fuerza Pública.
Indicó que esta cuestión ya había sido objeto de un proceso judicial previo, identificado con el radicado 73001-33-31-008-2007-00037-00, adelantado ante el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, en el que el demandante solicitó la nulidad del Oficio OJURI-5163 del 7 de noviembre de 2003, mediante el cual CASUR negó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro conforme al IPC durante los años 1997 a 2006.
Señaló que en dicho proceso también se solicitó el aumento de la asignación de retiro para los mismos años, así como su reajuste anual desde 1997. Resaltó que dicho proceso fue resuelto mediante sentencia del 23 de julio de 2008, en la que se negaron las pretensiones, al considerar que no era aplicable el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, desarrollado por la Ley 238 de 1995, dado que el demandante había obtenido el reconocimiento de una asignación de retiro conforme al régimen especial dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. 3 Señaló que, en ambas demandas, el demandante buscaba el reajuste y la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC desde 1997 hasta 2006, argumentando que dicho índice era superior al incremento salarial anual decretado por el Gobierno Nacional y que su pensión se había visto afectada por esta diferencia. Indicó que, en el proceso ya fallado, se demandó el acto administrativo contenido en el Oficio OJURI-5163 del 7 de noviembre de 2003, mientras que en el presente proceso se impugnó el Oficio 20201200-010086351 ID Nro. 556131 del 1 de abril de 2020.
No obstante, aunque formalmente se trataba de actos distintos, en sustancia resolvieron de manera negativa la misma solicitud del demandante en dos oportunidades: el reajuste y la reliquidación de su asignación de retiro como miembro retirado de la Policía Nacional con aplicación del IPC desde 1997. Sostuvo que existía identidad de hechos, dado que el demandante, retirado de la Policía Nacional, alegaba que, desde 1997, sus salarios y prestaciones sociales debían ajustarse conforme al IPC y no bajo el principio de oscilación. Argumentó que, al aplicarse este último criterio, su asignación de retiro había sido reajustada en un porcentaje inferior al que le correspondería si se hubiesen aplicado la Ley 100 de 1993 y su artículo 14, en desarrollo de la Ley 238 de 1995.
Además, indicó que existía identidad en las partes, ya que el demandante era Álvaro Vanegas Buitrago y la entidad demandada, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). Explicó que, en virtud del principio de cosa juzgada, una decisión judicial ejecutoriada adquiere firmeza y certeza respecto del asunto sometido al juez, impidiendo que el mismo tema sea objeto de un nuevo debate o proceso.
En este caso, verificó la concurrencia de los elementos que configuran la cosa juzgada: identidad de causa petendi, de partes y de objeto. Concluyó que existía identidad de partes, objeto y causa. Subrayó que la causa petendi en ambos procesos era idéntica, pues en ambos se pretendía el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro de Álvaro Vanegas Buitrago con aplicación del IPC desde 1997, pretensión que ya había sido desestimada por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué. Añadió que el objeto del pronunciamiento en ambos procesos era el mismo, ya que, con base en los mismos hechos, se solicitaba exactamente la misma medida como restablecimiento del derecho. 1.4.
Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el expediente 037-07, el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, mediante providencia del 28 de julio de 2008, negó las pretensiones de la demanda al concluir que las asignaciones de retiro no tienen la misma naturaleza ni carácter que las pensiones.
Sostuvo que en dicho proceso no se consideraron las fuentes normativas pertinentes, en particular la sentencia de unificación proferida en el expediente 8464-05, con ponencia del magistrado José Jaime Tirado Castañeda, de fecha 17 de mayo de 2007, que estableció que las asignaciones de retiro deben asimilarse a las pensiones para efectos de su reajuste o reliquidación. Explicó que el reajuste de las asignaciones de retiro conforme al índice de precios al consumidor (IPC) responde al régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, según el cual, cada año, estas se ajustan conforme al principio de 4 oscilación establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Aclaró que este sistema difiere del previsto en la Ley 100 de 1993, aplicable al personal civil, donde las pensiones deben reajustarse anualmente en un porcentaje no inferior al IPC. Indicó que varios miembros retirados de la Fuerza Pública interpusieron demandas alegando que, entre 1997 y 2004, las asignaciones de retiro fueron ajustadas por debajo del IPC, lo que generó una afectación progresiva en sus mesadas futuras y en el poder adquisitivo de sus pensiones.
Precisó que la primera demanda solicitó expresamente el reajuste de las asignaciones de retiro para los años 1997 a 2004, y no hasta 2006, como erróneamente consideró la primera instancia en la decisión recurrida. Asimismo, aclaró que la solicitud de reajuste se limitaba a los años en que el principio de oscilación resultó menos favorable para el pensionado, pues su impacto varía según el grado policial.
Explicó que los reajustes por IPC realizados entre 1997 y 2004 no debían aplicarse de manera continua, sino solo en los años en que el incremento otorgado por el Gobierno fue inferior al IPC. En este sentido, ilustró el caso del demandante, Álvaro Vanegas Buitrago, pensionado con el grado de Mayor, indicando que únicamente los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fueron menos favorables.
Afirmó que el juez no podía considerar todos los años de forma continua, ya que esto podría generar un reajuste inferior al debido, incluso en cero pesos, o resultar en un saldo a favor de la entidad. Por ello, dijo que la presente demanda busca la revisión de los aumentos en los años favorables, para luego proceder con el reajuste de la asignación de retiro a partir de 2008, fecha en la que se dictó la sentencia del primer proceso, en la cual se fundamenta la presunta existencia de cosa juzgada.
Señaló que la demanda no pretende el reajuste de las mesadas desde 2008 sin antes corregir los valores de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, pues estos afectan directamente los cálculos de las mesadas posteriores. Explicó que este orden lógico demuestra la inexistencia de identidad de causa entre ambos procesos, por lo que no puede predicarse la cosa juzgada.
Alegó que para que el demandante reciba el aumento en las mesadas posteriores a 2008, el cual, de prosperar la demanda, solo se pagaría por los últimos cuatro años debido a la prescripción, es imprescindible reajustar previamente las asignaciones de retiro de los años mencionados. En este sentido, enfatizó que el juez de primera instancia no podía exigir que en la demanda se solicitara el reajuste de las mesadas desde 2008 sin haber corregido previamente las inconsistencias en los valores de los años anteriores.
Señaló que el fallo recurrido ignoró la sentencia de unificación del 2007 del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con ponencia del Consejero Jaime Moreno García, en el expediente 8464- 05. Precisó que las sentencias de unificación en materia de reajustes y reliquidaciones de pensiones tienen carácter retrospectivo, lo que permite su aplicación a hechos anteriores, incluso si estos ya han sido objeto de un proceso ejecutoriado, sin que ello implique cosa juzgada, en virtud a la naturaleza periódica y de tracto sucesivo de las pensiones y asignaciones de retiro.
Explicó que no hay identidad de causa, pues existen diferencias en los fundamentos normativos de ambas demandas, como quiera que en la actual, se invocó expresamente la sentencia de unificación del 2007, que modifica las condiciones bajo las cuales se decidió el proceso anterior, lo que impide predicar la cosa juzgada. 5 Manifestó que, a raíz de esta sentencia de unificación, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha reconocido el reajuste de las asignaciones de retiro por IPC a través de conciliaciones extrajudiciales y judiciales, así como mediante la extensión de jurisprudencia basada en dicho fallo.
Destacó que este reconocimiento constituye un hecho nuevo que el juez de primera instancia no valoró. Resaltó dos agravantes: primero, que la demanda inicial fue fallada en 2008, cuando la sentencia de unificación ya estaba vigente, lo que implica que el juez desconoció un precedente reciente y vinculante. Segundo, que en la presente demanda, el juez de primera instancia nuevamente ignoró dicha sentencia, que sigue constituyendo un referente obligatorio después de 22 años.
Señaló además que la autoridad judicial de primera instancia omitió pronunciarse sobre el Acta del Comité de Conciliación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de 2018, documento que modifica las circunstancias entre ambos procesos. Explicó que, mientras en 2008 la entidad negaba sistemáticamente el reajuste por IPC, en la actualidad ha reconocido que los reajustes bajo el principio de oscilación fueron menos favorables que los aplicados conforme a la Ley 100 de 1993.
Esta nueva postura configura una causa petendi distinta, lo que impide declarar cosa juzgada. Finalmente, sostuvo que la decisión de primera instancia incurrió en un defecto sustantivo, vulnerando los principios e igualdad, favorabilidad, retrospectividad y protección del poder adquisitivo de las pensiones. 1.5. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 30 de agosto de 2022, se admitió la demanda.
En esta instancia, las partes y el Ministerio Público no intervinieron.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme al artículo 153 del CPACA, que atribuye a los tribunales administrativos el conocimiento, en segunda instancia, de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera instancia. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA, y se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, condición que se cumple en el presente caso. 2.3. Problema jurídico En el contexto de la apelación, la Sala debe establecer si en este caso se configuró la cosa juzgada en relación con el proceso adelantado ante el Juzgado Octavo Administrativo, identificado con el número 73001-33-31-008-2007-00037-00. 6 Si la respuesta a este interrogante no es afirmativa, deberá establecerse la procedencia de fallar de fondo en segunda instancia. En caso de que esta Corporación encuentre viable emitir una decisión de fondo para resolver el presente asunto, se procederá en consecuencia. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, dado que le asiste razón al recurrente. En casos como el presente, donde se debate la actualización de la base pensional de la asignación de retiro, derecho con protección constitucional, es necesario flexibilizar el análisis sobre la configuración de la cosa juzgada.
Este fenómeno se materializa en el momento en que la sentencia que resolvió las pretensiones de la demanda inicial queda ejecutoriada y respecto de las mesadas causadas hasta ese momento. No obstante, a partir de entonces surgen nuevos hechos, representados en mesadas posteriores, lo que faculta al titular de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción y solicitar la reliquidación de su mesada pensional.
Definido lo anterior, no se emitirá decisión de fondo, toda vez que el asunto objeto de la sentencia dictada en el proceso de referencia no se encuentra dentro de los casos que deben tramitarse en única instancia. Resolver la controversia en esta etapa procesal implicaría sustituir al a quo en el análisis de los cargos de la demanda que no fueron estudiados, lo que equivaldría a convertir el proceso en única instancia y privaría a la parte desfavorecida del derecho fundamental a ejercer legítimamente su defensa, estrechamente vinculado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia. En consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que conoció de la primera instancia, para que emita el pronunciamiento de fondo correspondiente. 2.4.
Análisis de la Sala El artículo 303 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión normativa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)2, dispone: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” 2 ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 7 Teniendo en cuenta lo anterior, los elementos para la determinación de la cosa juzgada se contraen a los sujetos que intervienen en el proceso, la cosa u objeto sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda y, la causa invocada para sustentar las mismas.3 Sobre estos elementos, el Consejo de Estado4 ha señalado: “(…) Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a). - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b). - Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c). - Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente (…)”. Asimismo, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 17 de mayo de 2012, se pronunció sobre la cosa juzgada en los siguientes términos: “Como es conocido, la cosa juzgada está llamada a garantizar la unidad de la jurisdicción, de modo que solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia.
Así, cuando la jurisdicción se agota con una decisión, ésta se vuelve intangible por antonomasia y ningún otro juez puede volver sobre el asunto, pues de hacerlo, sería posible el hallazgo de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia lo cual desconocería la unidad de jurisdicción y lesionaría la seguridad jurídica, pues la aplicación de unas mismas normas a un caso idéntico, no puede conducir razonablemente a resultados distintos.
De la misma manera, la cosa juzgada constitucional está prevista para prohibir a todas las autoridades la reproducción de un acto declarado inexequible, mientras subsistan en la Constitución los preceptos que dieron origen a la exclusión del acto del ordenamiento jurídico. La cosa juzgada que impide un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, supone que previamente el Juez se haya ocupado exactamente del mismo asunto, es decir, la cosa juzgada exige que haya una triple 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 03 de marzo de 2016, expediente: 05001-23-33-000-2013-00323-01 (0578- 2014) y auto del 15 de febrero de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2013-01520-01 (3199-2015). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007-00116- 00 (2229-07). 8 coincidencia o identidad entre el asunto ya juzgado y el que de nuevo es llevado a la jurisdicción. Dicho con otras palabras la pretensión debe ser idéntica, la causa de esa pretensión ha de ser la misma y las partes deben coincidir.” Ahora bien, en relación con la cosa juzgada en asuntos de reliquidación de prestaciones periódicas, específicamente en lo que concierne a reajustes de pensiones y asignaciones de retiro, el Consejo de Estado ha considerado que, dado que el derecho pensional es una prestación de carácter periódico, el demandante puede solicitar la reliquidación de su mesada cuantas veces lo estime pertinente, tanto ante la administración como ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que agote los recursos correspondientes.
Esto es posible en la medida en que se configuren nuevos hechos, como la causación de mesadas posteriores a la firmeza de un fallo anterior, las cuales pueden ser objeto de reliquidación en virtud de la naturaleza del derecho pensional. El criterio antes expuesto ha sido reiterado en providencias del 7 de diciembre de 20175 y del 28 de noviembre de 20186, en las que se precisó que, conforme a decisiones previas, la cosa juzgada puede relativizarse, pues los efectos vinculantes de una providencia solo recaen sobre las mesadas que fueron objeto del fallo, mas no sobre aquellas que se causen con posterioridad a la ejecutoria de la decisión que resolvió el proceso anterior.
En ese sentido, respecto de la existencia o no de cosa juzgada en casos donde se solicita la reliquidación de la base de la asignación de retiro conforme al IPC y ya existe un pronunciamiento previo de la jurisdicción sobre el particular, se han emitido decisiones en sede de tutela con el propósito de garantizar los derechos al mínimo vital y a la conservación del poder adquisitivo de los pensionados.
En efecto, en pronunciamiento del 29 de enero de 2018, el Consejo de Estado consideró lo siguiente7: “(…) Fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado en relación con la cosa juzgada del IPC en la base de liquidación de las asignaciones de retiro El señor Luís José Betancourt Giraldo presentó acción de tutela en la que considera que no se configuró la cosa juzgada, toda vez que la sentencia del 3 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, no reconoció el derecho al reajuste por IPC del período comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2003.
El 30 de abril de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda negó el amparo al afirmar que se configuró la cosa juzgada, por cuanto la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, ya se pronunció sobre la procedencia del reajuste por IPC de la asignación de retiro. Asimismo, que el demandante no apeló esa providencia y que no puede mediante la acción de tutela corregir esa omisión. El 29 de octubre de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que era razonable que las sentencias cuestionadas declararan la existencia de 5 Rad.11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14) 6 Rad. 11001-03-15-000-2018-02898-00.
CP. Stella Jeannete Carvajal Castro. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, d.c., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-03024-00(ac). 9 cosa juzgada y se inhibieran para pronunciarse de fondo en las sentencias cuestionadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha amparado los derechos fundamentales invocados contra las providencias que declararon la cosa juzgada en los segundos procesos de nulidad y restablecimientos del derecho, porque en los primeros que resolvieron el incremento de las asignaciones de retiro por IPC se solicitó el respectivo reajuste de la base de liquidación. Así, la Subsección se permitirá hacer un estudio de los casos en los cuales esta Corporación ha determinado que las autoridades judiciales transgredieron los derechos fundamentales de los tutelantes al considerar que no se configuraba la cosa juzgada, comoquiera que en el segundo proceso incoado en cada uno de los casos, la pretensión iba encaminada a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme a la Ley 100 de 1993, situación que no pudo lograrse como restablecimiento del derecho en el primero de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
Iniciando la línea jurisprudencial a la que se hace referencia, se encuentra la sentencia del 16 de septiembre de 2014 de la Sección Segunda, Subsección A que amparó los derechos fundamentales del señor Ángel Manuel Cortavarria Mercado al concluir que dentro del análisis de los accionados no se tuvo en cuenta que la pretensión del demandante en la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de Cremil, si bien se refiere al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del IPC de los años de 1997, 1999, 2001 y 2002, petición que igualmente fue objeto del proceso que se tramitó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que tiene un hecho nuevo, consistente en la solicitud de tener en cuenta para definir su pedimento lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2012 proferida por el Consejero, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en donde se señaló que “si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescriptas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores”.
Posteriormente, la Sección Primera mediante fallo del 8 de junio de 2016 accedió al amparo de los derechos del señor Paulino López Arias al considerar que en este caso no hay cosa juzgada porque el demandante señaló el cálculo del reajuste que reclama y al que tendría derecho desde el año 1997 al 2013. Esa dependencia en su decisión, agregó que si bien las pretensiones del accionante en ambos procesos se apoyan en las mismas normas, en la segunda oportunidad, los reclamos son diferentes y ya estaba en práctica un hecho nuevo e importante en materia del reajuste a las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública como lo fue en su momento, y en la actualidad, la política pública de conciliación en materia del reconocimiento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en cuanto impactan la base de liquidación de las mesadas, que de acuerdo con la prescripción cuatrienal tenía derecho a reclamar el accionante.
El 27 de octubre de 2016, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que tampoco se configuraba la cosa juzgada, por cuanto una pensión no reajustada en las condiciones previstas en la ley se verá 10 reducida o congelada, en desmedro del mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro.
Añadió que a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados Superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados. En un tercer caso, se encuentra la acción de tutela incoada por el señor Jorge Eliécer Roa Aragonés en la que sostuvo que, en su caso, no se configuró la cosa juzgada, toda vez que existe unificación jurisprudencial sobre el reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento del IPC.
Dicho mecanismo constitucional fue resuelto el 17 de abril de 2017 por esta Subsección, decisión en la que se tutelaron los derechos de acceso a la administración de justicia, al reajuste de la mesada pensional y, por consiguiente, el derecho al mínimo vital al afirmar que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Igualmente, se encuentra el escrito de tutela de la señora Myriam Moncada Manosalva quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al considerar que no se configuró la cosa juzgada, ya que al tratarse de errores cometidos por las autoridades judiciales que omitieron ordenar la corrección de la base prestacional desde el 1.º de enero de 1997 y reajustarla hasta el 23 de abril de 2003, está facultada para acudir en una segunda oportunidad ante la jurisdicción de lo contencioso.
En esa oportunidad, la Subsección A de la Sección Segunda en fallo del 4 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones y reiteró que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Finalmente, se trae a colación la sentencia del 11 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda, Subsección A en la acción de tutela presentada por el señor Jesús Antonio Bravo Silva en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Cali en la que alega que los fallos aludidos incurrieron en una falencia de interpretación de la cosa juzgada porque no existe identidad de objeto ni de causa, en su caso, reclama la liquidación de su asignación de retiro desde el año 1997, con independencia de la prescripción de las mesadas.
En la sentencia de tutela, esta Corporación coligió que era viable que el accionante pudiera deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y, por ende, en ese caso, no operaba la cosa juzgada en la medida que las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior. - Análisis en el caso bajo estudio.
(…) 11 Pues bien, la Subsección advierte que el señor Rodríguez Acosta instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 8450 del 6 de abril de 2006 mediante el cual fue negada la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a CREMIL a: i) reliquidar y reajustar la asignación de retiro a partir del año 1997 y en adelante aplicando el mayor valor entre el incremento decretado por el Gobierno y el IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; ii) pagar e indexar las dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas desde el año 1997 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, iv) pagar los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento del porcentaje del IPC (ff. 15 y 16).
De igual forma, se desprende que el 3 de junio de 2009 el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que decretó la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento, ordenó a CREMIL reliquidar y pagar los valores correspondientes a la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió pagarse por concepto de asignación de retiro con base en el IPC, advirtiendo que sobre las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 operó el fenómeno jurídico de prescripción (ff.15-31).
También se demostró que el 20 de marzo de 2014 el tutelante presentó ante CREMIL derecho de petición con el que pretendía el reajuste de su asignación de servicios conforme a la variación porcentual del IPC para los años 1997, 1998 y 1999, por cuanto no se realizó el aumento legal a que tenía derecho, lo que generó detrimento en el poder adquisitivo de su prestación (f. 33), solicitud que fue negada mediante Oficio 2014- 18925 del 25 de mayo de 2014.
Por tal motivo, el 21 de agosto de 2015 el señor Rodríguez Acosta presentó nuevamente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL con el objeto de declarar la nulidad citado acto administrativo a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. Y a título de restablecimiento del derecho peticionó se condene a CREMIL a reajustar, reliquidar y pagar los incrementos correspondientes a los períodos 1997, 1998, 1999 y demás reajustes atendiendo la variación porcentual inflacionaria para esos años (f. 4).
Así, el 4 de mayo de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada, por cuanto ya se había demandado con anterioridad el reajuste de su asignación de retiro con base al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Decisión que fue confirmada el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (ff. 2-3 y 4-9).
Para resolver el caso concreto, esta Subsección lo efectuará a la luz de los artículos 48 y 53 de la Carta Política que definen que la ley será la encargada de determinar “[…] los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]” 12 y reafirma el deber del Estado en garantizar el “[…] reajuste periódico de las pensiones legales […]”, pues existen razones suficientes para considerar que el no reajuste de las mesadas pensionales del accionantes afecta su derecho al mínimo vital.
En consecuencia, se amparará la presente acción constitucional, por los siguientes motivos: Analizado el caso objeto de estudio se colige que lo pretendido por el accionante desde el momento en que promovió el primer proceso incoado con anterioridad al que hoy es objeto de estudio, no sólo era reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC a partir del año 1997 a 2004 y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento, sino también el reajuste de la base de la liquidación prestacional que le fue reconocida, pues no debe perderse de vista que el reajuste para dichos períodos reflejaría un aumento de la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la mesada pensional a futuro.
Sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá omitió dar ordenamiento frente al reajuste de la base de la asignación de retiro en mención. Nótese que en el ordinal tercero de la sentencia del 3 de junio de 2009 sólo dispuso que la entidad demandada debía reliquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a la diferencia que resultara entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas por los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004 y, consideró que las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 habían prescrito, lo que motivó al accionante a presentar la nueva demanda objeto de estudio (f. 30).
Y, en esos términos fue acatado el fallo judicial, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución 3633 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual cumple las órdenes judiciales impartidas, dispone el pago por concepto del reajuste de la asignación de retiro del accionante para el período comprendido entre el 6 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 (f. 11 vto.).
En esa medida, si bien la autoridad judicial acusada declaró la cosa juzgada al colegir que el accionante ya había presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro en aplicación a la Ley 238 de 1995 para los años 1997 a 2004, lo cierto es que desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos en la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.
Deviene de lo dicho que el reajuste anual de las pensiones tiene pleno sustento constitucional, por cuanto busca garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital de los pensionados. Esto por cuanto, permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.
De ahí que, si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada debido a que pierde su poder adquisitivo. Por ello, dado que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que 13 el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento implica la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que la posibilidad de acceder a dichos bienes y servicios será más limitada.
En este punto es importante precisar que, aunque la autoridad judicial ordinaria accionada goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y que en sus providencias sólo está sometida al imperio de la Ley; ello debe ocurrir sin que se vean irrespetados los derechos del pensionado a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, situación que no se logró con las decisiones impartidas dentro del primer proceso ordinario.
Así las cosas, esta Subsección considera que es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Situación distinta sucede respecto a la reliquidación de las pensiones cuando se pretende la inclusión de la totalidad de los factores salariales como así se dispuso en las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) del C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, comoquiera que los factores hacen referencia a todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.
En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no podría hablarse de cosa juzgada cuando la providencia del primer proceso ordinario no ordenó el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Repárese que la presente discusión gira en torno sobre la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política.
No, es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia. En ese orden de ideas, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al declarar la figura jurídica de la cosa juzgada desconoció el derecho de la parte accionante de acceso a la administración de justicia, al reajuste de su mesada pensional y, por consiguiente, su derecho al mínimo vital.
(…)” 14 Este criterio fue reiterado por la misma Corporación en pronunciamiento del 10 de mayo de 20188 y posteriormente acogido en providencia del 3 de octubre de 20199, dentro de una acción de tutela, en la que se indicó: “(…) 67. Así las cosas, para el caso concreto se advierte que el reproche formulado por el actor en la solicitud de amparo consistió en que no debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, puesto que, si bien se trataba de las mismas partes, no existió una identidad de objeto ni causa petendi en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra CREMIL para que se reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC.
Lo anterior, porque si bien reclamó en ambos medios de control tal incremento, toda vez que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del “2 de octubre al 31 de diciembre de 2004”, lo cual tuvo una incidencia porcentual que se reflejó en los posteriores pagos de la prestación y, en tal sentido, podía reclamar tal incremento en cualquier momento.
Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante, lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores.
En efecto, en el proceso 13001-33-31-008-2009-0016-00 lo pretendido fue que se declarara nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE, por lo que se debían revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha de presentación de dicha demanda, y aplicar el que sea más favorable, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro.
Así mismo, que se ordenara aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precio al consumidor de cada uno de esos años. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Bogotá, d. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33- 000-2017-00277-01(3952- 17). Actor: Octavio Fabián Valderrama Gómez. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección quinta. Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, d.c., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00(ac). Actor: Donaldo Elías Siado Arraut. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar. 15 La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre al 31 de diciembre de 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad a dichas fechas.
Mientras que en el expediente 13001-33-33-005-2015-00375-01, se solicitó la nulidad del Oficio No. 211 Certificado CREMIL No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015, que, a juicio del actor, le negó lo solicitado y le indicó que con la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 se dio cumplimiento a la orden judicial.
A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a CREMIL le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003 conforme al IPC, puesto que la Caja mediante Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para el año 2004, en cumplimiento de la orden judicial emitida en el primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores.
Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que “…el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro del actor en el periodo comprendido entre 1999 y 2004, con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, mismo declarando prescrito el derecho al reajuste respeto de los años anteriores al 2004…” En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin considerar si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC.
En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que, en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los mismos y advirtió que no había lugar a pronunciarse nuevamente pues había operado la prescripción de las mesadas anteriores al 2004. De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.
Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta 16 desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso.
En relación con la aplicación de la prescripción del “derecho al reajuste”, esto es, al incremento desde la base de liquidación y, la que ocurre respecto de las “diferencias al reajuste”, es decir, las denominadas “mesadas prestacionales”, debe indicarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “… Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado…10 ‘… Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos ‘pensionales’ no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.
Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.
Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el ‘derecho’ y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1 de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación…»11 (subrayado y negrilla fuera del texto original) Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25- 000-2007-0014101(1479-09) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-25-000-2011-00710-01. 17 prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997.
En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, así como el desconocimiento alegado, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto.
(…)” Conforme a lo expuesto, en casos como el presente, donde se debate la actualización de la base pensional del demandante y, en consecuencia, la conservación del poder adquisitivo de un derecho con protección constitucional, como lo es la asignación de retiro, resulta necesario flexibilizar el análisis sobre la configuración de la cosa juzgada, especialmente cuando, pese a la existencia de un pronunciamiento previo de la jurisdicción, no se resolvió sobre la actualización de la base de la asignación de retiro y lo que se pretende es un reajuste que puede impactar las mesadas futuras, sin involucrar el pago de sumas declaradas prescritas en su momento.
Este Tribunal también cuenta con precedente sobre el particular, en concordancia con la posición adoptada por el Consejo de Estado. En este sentido, se destaca la sentencia del 23 de noviembre de 2023, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, proferida dentro del proceso con radicación 73001-33-33-004-2019- 00246-01. En ese sentido, y sin otras consideraciones, se revocará la decisión de primera instancia, pues, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia, se trata de la reliquidación de una prestación pensional, en la que la cosa juzgada se configura en el momento en que la sentencia que resolvió las pretensiones iniciales queda ejecutoriada y respecto de las mesadas causadas hasta ese momento.
No obstante, a partir de entonces surgen nuevos hechos materializados en mesadas posteriores, lo que faculta al titular de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción y solicitar la reliquidación de su mesada pensional. En virtud de lo expuesto, una vez dilucidado que en este asunto no operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, lo siguiente sería el examen de los cargos de nulidad planteados en la demanda contra los actos enjuiciados.
No obstante, la Sala advierte que no es posible emitir pronunciamiento al respecto, dado que dichos cargos no fueron objeto de análisis por parte de la Juez, autoridad a quien correspondía su estudio, ni fueron materia de los recursos de apelación interpuestos. Cabe recordar que la competencia del ad quem se encuentra delimitada por el alcance del recurso de alzada, el cual, en esta oportunidad, se agotó con el estudio de la cosa juzgada.
Al respecto, cabe resaltar que el Consejo de Estado12 ha señalado que “la imposibilidad de abordar censuras en segunda instancia, que no fueron analizadas en primera, no constituye una omisión sino, por el contrario, la garantía de los principios de limitación de la competencia del Juez superior, de la doble instancia y del debido proceso, toda vez que “(…) resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, ponencia de la magistrada Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia del 1 de diciembre de 2022, radicación: 25000-23-24-000-2011-00170-01. 18 íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia (…)”13.
A lo anterior, la Sala también hace extensivo lo considerado por la mencionada Corporación en sentencia de 26 de abril de 201314, reiterado en fallo reciente del 25 de agosto de 202215, en la que indicó: “(…) Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: “(…) Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. (…) Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).
Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".
A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: "( )5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25.
Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
(…) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2013, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 50001233100020060100401. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2013; C.P. María Elizabeth García González, radicación 2006-01004-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación 13001233100020029901201. 19 Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.
En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario.
Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.
(…) Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia (…)” (Destacado fuera del texto).
La posición expuesta ha sido reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado16. En consecuencia, acogiendo dicha tesis, se remitirá el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que conoció de la primera instancia, para que emita pronunciamiento de fondo sobre el presente asunto, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.5.
Costas procesales De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: 16 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 12 de diciembre de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 76001233100020060203901; y de 24 de mayo de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 25000232400020040068401.
Reiteradas en sentencia de 6 de noviembre de 2020 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000234100020140028401). 20 “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas requiere un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, el cual está limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores económicos, entre otros. En este caso, la parte recurrente participó activamente en todas las etapas procesales e incluso formuló el recurso que le resultó favorable, lo que justifica el reconocimiento de las costas procesales en ambas instancias.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al haber intervenido mediante apoderado, se encuentran acreditadas en ambas instancias, lo que valida el presupuesto económico relacionado con el pago de los honorarios de la defensa técnica de la parte demandante. Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte demandada en las dos instancias, a favor del demandante, dado que las agencias en derecho están debidamente justificadas, ya que el actor intervino a través de un apoderado durante todo el proceso.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera17, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso. Por lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
17 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 21 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué para que emita decisión de fondo sobre los cargos formulados en la demanda.
TERCERO: CONDENAR a la parte demandada al pago de las costas de ambas instancias a favor del demandante. Las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen y las costas se liquidarán conforme a lo dispuesto en los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al juzgado de origen y realizar las anotaciones correspondientes en el sistema de información judicial “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Ausente en comisión) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx