SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE ECOPETROL S.A notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co pascual.martínez@ecopetrol.com.co fabian.bernal@ecopetrol.com.co DEMANDADO JORGE SERRANO MONTERO identificado con C.C. No. 8.728.856 jsm.contratista@hotmail.com jorge.serrano@randleyltda.com MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co;
RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680813333002-2021-00079-01 TEMA REEMBOLSO A FAVOR DE ECOPETROL DEL VALOR PAGADO POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO- UNIVERSIDAD, EN SU CALIDAD DE AGENTE RETENEDOR. El contratista es el sujeto pasivo del tributo. Imputación del daño con fundamento en el artículo 370 del Estatuto Tributario / El término de caducidad se computa a partir del conocimiento del daño. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente1 por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, mediante la cual se negaron las pretensiones sin condena en costas.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones Ecopetrol S.A. solicita que se declare al señor Jorge Serrano Montero sujeto pasivo de la estampilla Universidad Nacional de Colombia y otras Universidades Estatales de Colombia, conforme a lo previsto en la Ley 1697 de 2013. En consecuencia, pide que se le condene a reintegrar la suma de $20.018.983, que la entidad pagó en su calidad de agente retenedor del tributo.
Además, solicita el pago de intereses, la actualización de las sumas reconocidas a valor presente y la condena en costas. Subsidiariamente, pretende que se declare el enriquecimiento sin causa del demandado, al no haber asumido el pago de la estampilla realizado por la entidad ante el Ministerio de Educación Nacional, y que se ordene el pago de la suma antes mencionada. 2.
Hechos La parte actora indica que la Ley 1697 del 20 de diciembre de 2013 creó la «Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» como una contribución parafiscal destinada al fortalecimiento de las universidades estatales, administrada directamente por el ente autónomo beneficiario del tributo. 1 La sentencia de primera instancia fue notificada el 1 de diciembre de 2021 en estrados y el recurso fue interpuesto el 16 de diciembre del mismo año, esto es, dentro de los 10 días siguientes conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 2 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Afirma que el hecho generador del tributo lo constituye todo contrato de obra suscrito por entidades del orden nacional, incluidas las adiciones en dinero y los contratos conexos, como diseño, operación, mantenimiento o interventoría, conforme a la Ley 80 de 1993.
Señala que el artículo 6° de la Ley 1697 de 2013 establece que el tributo está a cargo del contratista, mientras que el contratante actúa como agente retenedor. Refiere que, en este caso, el señor Jorge Serrano Montero es el sujeto pasivo del impuesto. Sostiene que el Ministerio de Educación Nacional, mediante el Acto No. 2018-EE- 195110, le ordenó pagar $2.043.587.970 por el período 2013-2017 y que, el 6 de junio de 2019, expidió el Acto No. 2019-EE-074275, en el que le impuso el pago de $421.871.482 por concepto de estampillas por el periodo 2014-2018.
Precisa que este monto incluye el capital y los intereses acumulados hasta la fecha de corte e incorpora todos los contratos, entre ellos el Contrato MA-0031636, suscrito con el demandado, cuyo objeto fue la ejecución de obras civiles de mantenimiento para los colegios de la Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. Manifiesta que realizó dos pagos por la estampilla; el primero, el 2 de enero de 2019, por $5.203.435, y el segundo, el 11 de julio de 2019, por $14.815.548.
Advierte que, tras realizar los pagos correspondientes, le solicitó al demandado el reembolso del tributo, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no ha reembolsado el valor de las estampillas. B. Contestación3 El demandado no contestó la demanda pese a estar debidamente notificado. C. La sentencia recurrida4 Mediante sentencia del 1 de diciembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja niega las pretensiones sin condena en costas.
El a quo considera que ECOPETROL S.A. actuó como agente retenedor respecto del contrato MA-0031636 y, en esta calidad, debía cumplir las obligaciones previstas en los artículos 370 y siguientes del Estatuto Tributario, incluida la retención de tributos en los actos y operaciones en los que intervino. Advierte que la demandante no realizó la retención de la contribución parafiscal de la Estampilla Pro-Universidad Nacional de manera proporcional a los pagos efectuados al contratista ni en el momento en que se generaron, lo que llevó al Ministerio de Educación Nacional a efectuar la liquidación correspondiente, incluyendo los intereses.
Señala que, en atención a dicho requerimiento, Ecopetrol pagó la suma de $421.871.482 por concepto de contribución parafiscal. Afirma que no se configuró el daño antijurídico invocado y que la acción de reparación directa tiene una naturaleza indemnizatoria, pero en este caso, no hay lugar a ella, dado que la actuación de la demandante se fundó en una justa causa legal, en relación con el contrato MA-0031636.
Indica que la reparación directa no es el mecanismo idóneo para solicitar el reembolso de tributos pagados, sino que debe acudirse a la vía administrativa. Argumenta, por último, que el enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma y subsidiaria, aplicable únicamente cuando se ejecuta una obra o se presta un servicio sin cumplir las formalidades legales, circunstancia que no se presentó en este caso.
D. La apelación La parte demandante5 solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Sostiene que se le causó un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar por parte del señor Jorge Serrano Montero, quien, 3 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 06NotificacionPerson.pdf 4 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 18ActaAudienciaInici.pdf 5 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 20RecursoApelacionDe.pdf RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander como sujeto pasivo del tributo, debe reembolsar el valor de las estampillas canceladas.
Insiste en que, de acuerdo con el art. 6 de la Ley 1697 de 2013, el contratista era quien debía soportar la carga del tributo ya que ella solo actuaba como agente retenedor encargado del recaudo y traslado de los tributos a las autoridades. Refiere que al tener que asumir el pago del tributo se le generó un detrimento patrimonial y un enriquecimiento sin justa causa en favor del contratista, quien debía soportar la carga fiscal.
Argumenta que no tiene competencia para expedir actos administrativos, razón por la cual no podía adelantar un proceso de cobro coactivo contra el demandado para obtener el reembolso del tributo. Dice que el a quo desconoció que el enriquecimiento sin justa causa no se limita a la ejecución de obras o la prestación de servicios sin el cumplimiento de formalidades legales.
Precisa que en este caso se cumplen los presupuestos para declarar la actio in rem verso, pues el obligado obtuvo una ventaja patrimonial correlativa a su empobrecimiento y sin una causa jurídica que lo justifique. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 12 de mayo de 20226 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante.
Durante su ejecutoria las partes y el Ministerio guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. B. El medio de control procedente para reclamar el reembolso de un tributo a un particular, cuando la entidad estatal retenedora no ejerce funciones administrativas El artículo 140 del CPACA7 consagra el medio de control de reparación directa para obtener la reparación de los daños antijurídicos causados por los agentes del Estado.
Asimismo, la norma establece que «las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular». El Consejo de Estado y la Corte Constitucional8 han sostenido que, en virtud de la cláusula general de competencia del artículo 104 del CPACA, y del inciso 3º del mencionado artículo 140, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las demandas de reparación directa promovidas por las entidades de derecho público en contra de los particulares.
En consecuencia, ECOPETROL S.A. se encuentra legitimado para interponer la demanda de reparación directa de la referencia con el fin de reclamar el daño patrimonial derivado del pago de un tributo que asumió como agente retenedor y que corresponde a su contratista. En este sentido, el Consejo de Estado9 ha reconocido que, de conformidad con el artículo 370 del Estatuto Tributario, los agentes retenedores tienen el derecho a ejercer la acción de reembolso contra el retenido, es decir, la persona obligada al pago del impuesto cuya retención no se practicó. 6 Expediente digital SAMAI.
Índice 00005. Documento. 2_AUTOADMITERECURSODEAPELACION_AUTOADMIT.docx 7 ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. 8 Corte Constitucional.
Auto 014 de 2022. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA. Sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006). C.P. HECTOR J. ROMERO DIAZ. Radicación número: 25000-23-27-000-2002-01202-01(14501) RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Conviene precisar que Ecopetrol es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyos actos y contratos se rigen exclusivamente por normas de derecho privado10.
En consecuencia, no está facultada para expedir actos administrativos ni para ejercer la función administrativa de cobro coactivo con el fin de exigir unilateral y forzosamente el reembolso al que tiene derecho11. La jurisdicción coactiva es una facultad exorbitante otorgada únicamente a entidades estatales con funciones administrativas, como lo establece el artículo 5º de la Ley 1066 de 200612.
La Corte Constitucional ha señalado que su finalidad es garantizar el recaudo ágil de las deudas a favor de las entidades públicas para optimizar el cumplimiento de sus funciones. Por esta razón, la ley les permite actuar simultáneamente como juez y parte. Sin embargo, esta facultad no es aplicable a entidades que desarrollan actividades industriales y comerciales equiparables a las de los particulares, como es el caso de Ecopetrol S.A., pues ello generaría un desequilibrio en las relaciones con los privados con quienes compiten en condiciones de mercado.
En tal medida, aunque la ley le reconoce el derecho al reembolso en su calidad de agente retenedor, Ecopetrol no puede declarar unilateralmente la obligación a su favor ni cobrarla coactivamente. Por ello, debe acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de reparación directa, para obtener la reparación del daño patrimonial derivado del pago de un tributo que, en realidad, corresponde a un particular.
La reparación directa es la única vía procedente, pues la acción de repetición solo puede dirigirse contra servidores públicos, no contra contratistas del Estado. Tampoco es viable el medio de control de controversias contractuales, dado que el reembolso que se reclama tiene como fundamento la ley tributaria, no el contrato. C. Asunto previo: no se configura la caducidad en el presente caso La caducidad constituye una restricción del derecho de acceso a la administración de justicia prevista por el legislador para salvaguardar el principio de seguridad jurídica, el cual se vería afectado ante la incertidumbre que generaría la posibilidad de promover una demanda en cualquier tiempo13. 10 Ley 1118 de 2006, Artículo 62. «Régimen aplicable a Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa».
La norma regula los negocios jurídicos necesarios para el desarrollo de su objeto social. Los demás, se rigen por el EGCP. 11 El acto administrativo es una típica manifestación del ejercicio de prerrogativas públicas por parte de los sujetos que ejercen función administrativa. Cuando la administración crea, modifica o extingue derechos u obligaciones «por su cuenta y por su sola voluntad» mediante decisiones unilaterales que gozan de presunción de legalidad y carácter ejecutivo y ejecutorio, actúa prevalida de un poder público y exorbitante al derecho común. Montaña Plata, Alberto.
Fundamento de Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 167, 171, 184 a 206. Ver también: Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, Págs. 91, 250, 509, 510; Morand-Deviller, Jacqueline, Curso de Derecho Administrativo, traducido por Zoraya Rincón Ardila y Juan Carlos Peláez Gutiérrez, Universidad Externado de Colombia, 2010, Bogotá, págs. 369, 420, 421 y 448.
La misma regla aplica, con mayor razón, cuando los particulares ejercen prerrogativas de poder público. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de agosto de 1999, C.P. German Rodríguez Villamizar, Exp. Acu- 798, Sección Quinta, sentencia del 16 de agosto de 2012, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. 2012-00106-01(Acu). 12 ARTÍCULO 5o.
FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. <Inciso adicionado por el artículo 370 de la Ley 1819 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas de que trata el inciso anterior, podrán vender la cartera coactiva que tengan a su cargo a la entidad estatal colectora de activos públicos Central de Inversiones CISA S. A., quien tendrá para el efecto la facultad de cobro coactivo de los créditos transferidos, conforme al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.
Los procesos de cobro coactivo ya iniciados que se transfieran a CISA, continuarán su trámite sin solución de continuidad.
PARÁGRAFO 1 o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
PARÁGRAFO 2 o. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1o y 2o del artículo 820 del Estatuto Tributario.
PARÁGRAFO 3 o. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Rad. 19001-23-31-000-2005-01594-01 (40061). Sobre las implicaciones de este fenómeno, el alto tribunal ha sostenido: «Entonces, el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador, pues la indeterminación y la incertidumbre chocan con los fines del derecho como herramienta para lograr la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones sociales.
El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.
Por lo mismo, se extingue la jurisdicción del Estado, si es que el interesado ha caído en la desidia al no defender su derecho en la ocasión debida y con la presteza que exige la ley». Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de octubre de 2010, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Rad. 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09) RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Para el ejercicio del medio de control de reparación directa el término de caducidad es de 2 años, según lo dispuesto en el artículo 164.2, literal (i), del CPACA14.
Por regla general, la contabilización de dicho plazo se efectúa desde «el día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño». Sin embargo, ante la existencia de eventos en los cuales se dificulta el conocimiento del daño, el legislador, orientado por la jurisprudencia de la época, consagró algunas excepciones a la regla15, entre ellas, la que permite el cómputo de la caducidad desde «cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del [daño] si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia».
La mencionada excepción, ha dicho la jurisprudencia, aplica frente a circunstancias especiales en las cuales resulta difícil identificar el daño, porque no es posible que su conocimiento suceda en el mismo instante del hecho dañoso; esto debido a que: (i) el daño no es de aquellos que se producen de manera instantánea16, o (ii) el daño ocurre en circunstancias oscuras, y su entidad y características se develan con el tiempo17.
La flexibilización prevista en el artículo 164.2 literal i) del CPACA frente al cómputo de la caducidad evidencia la intención del legislador de evitar que este fenómeno procesal se convierta en una restricción arbitraria del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues, como se dijo al inicio, su propósito es establecer un límite temporal para ejercer el derecho de acción, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica, no crear cargas irrazonables.
En este caso, el daño antijurídico, entendido como la lesión a un interés jurídicamente protegido que su titular no está en la obligación de soportar, consiste en la disminución real y definitiva del patrimonio de Ecopetrol, derivada del pago de la Estampilla Pro-Universidades, en calidad de agente retenedor, obligación que correspondía al contratista Jorge Serrano Montero, como sujeto pasivo del tributo.
Dicho daño no debe ser soportado jurídicamente por la empresa de petróleos y es atribuible al demandado, puesto que al agente retenedor le asiste el derecho al rembolso, conforme lo dispone el artículo 370 del Estatuto Tributario. Sobre este aspecto, la Sala se pronunciará en el siguiente acápite. En criterio de la Sala, la lesión al patrimonio de Ecopetrol no se produjo al liquidarse el contrato de obra, ni al pagarse al contratista el valor pactado sin los debidos descuentos, sino el 27 de junio de 2019, cuando, en virtud de un acto administrativo que impuso la obligación tributaria, Ecopetrol debió asumir el pago de la estampilla con sus propios recursos.
Por tanto, la demanda, presentada el 15 de abril de 2021, fue interpuesta oportunamente. No es posible computar la caducidad desde la fecha en que Ecopetrol efectuó el pago del contrato sin el debido recaudo del impuesto, pues en ese momento no se había proferido ningún acto administrativo que declarara la obligación tributaria ni que estableciera el deber del agente retenedor de asumir la carga del tercero con derecho al reembolso.
Era perfectamente posible que el daño nunca se causara si la administración no exigía el tributo. En este caso, existe un hecho necesario para la configuración del daño: el acto administrativo que impuso a Ecopetrol, en su calidad de agente retenedor, la obligación de pagar. Incluso en ese punto el daño no se había materializado, pues cabía la posibilidad de que el agente retenedor no realizara el pago o que discutiera la obligación en sede administrativa o judicial, ya 14 «Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia». 15 Una es la que aplica a los delitos de desaparición forzada, sin embargo, 16 La jurisprudencia ha precisado que existen dos clases de daños: el daño instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo.
El primero se caracteriza por ser identificable en un momento específico en el tiempo; si bien puede generar perjuicios que se proyecten hacia el futuro, su existencia se limita al momento en que ocurre el hecho. En contraste, el daño continuado o de tracto sucesivo se manifiesta de manera sucesiva y constante a lo largo del tiempo, sin que exista solución de continuidad.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de abril de 2024. Radicado: 41001-23-33-000-2018-00081-01 (68.067) 17 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP. María Adriana Marín, sentencia del 10 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-31-000-2008-00492-01 RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander fuera por la ausencia de alguno de los elementos del tributo o por reparos frente al monto.
En tales circunstancias, la obligación aún era incierta, al no existir un acto ejecutoriado que impidiera su discusión administrativa o judicial. Lo propio debe decirse del daño, pues aún no había certeza sobre su entidad y características. En estos términos, por expresa disposición del art. 164.2 literal i, el término de dos años para interponer la demanda se debe computar a partir del 28 de junio de 2019, día siguiente a la fecha en que Ecopetrol efectuó el pago de la liquidación por concepto de Estampilla del contrato MA-31636, pues, se insiste, es en este momento que se conoce la lesión cierta y definitiva a su patrimonio.
Podría argumentarse que tomar como punto de partida para el cómputo de la caducidad la fecha del pago dejaría al arbitrio del agente retenedor la determinación del inicio del plazo para interponer la demanda. Sin embargo, a juicio de la Sala, este argumento no es suficiente para desconocer el cómputo de la caducidad conforme a lo previsto por el legislador.
Si el daño lo constituye la lesión al patrimonio del agente retenedor y este se conoce cuando asume un pago que correspondía a un tercero, el juez no puede efectuar valoraciones distintas para modificar el cómputo de la caducidad en los precisos términos establecidos por la norma. La coincidencia entre el inicio del cómputo de la caducidad y la fecha de pago de una obligación no afecta la objetividad del cómputo, pues así lo quiso el legislador, tanto para casos como el que hoy analiza la sala, como, por ejemplo, para el ejercicio del medio de control de repetición. La interpretación literal de la regla de caducidad adoptada por la Sala es congruente con el principio de efecto útil de las normas.
Pretender computar la caducidad desde 2013, cuando se realizó el pago al contratista sin retenciones, desconoce que en ese momento ni siquiera existía una obligación tributaria declarada ni podía exigirse el reembolso. La administración solo determinó y exigió el pago como agente retenedor en 2019, momento en el cual la entidad efectivamente asumió la carga tributaria y sufrió el daño patrimonial.
Así, aplicar la caducidad desde una fecha en la que el derecho al reembolso aún no había nacido haría inane lo dispuesto en el artículo 370 del Estatuto Tributario, que no castiga la omisión de la retención con el pago solidario del tributo, sino que reconoce el derecho al reembolso una vez el agente retenedor «satisfa[ce] la obligación».
D. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿El contratista demandado debe reembolsar a ECOPETROL S.A. las sumas que esta pagó en su calidad de agente retenedor por concepto de la Estampilla Pro-Universidad? Tesis: Sí, pero solo en el monto que establece la ley.
Fundamento: En virtud del art. 370 del Estatuto Tributario, el contratista demandado debe reembolsar a ECOPETROL S.A. las sumas correspondientes a la retención de la estampilla sobre las adiciones al contrato que se celebraron después de la entrada en vigencia de la Ley 1697 de 2013. En este caso, el hecho generador del tributo solo se configuró respecto de la Adición No. 1 al contrato MA-0031636, cuya base gravable asciende a $76.189.767.
Sin embargo, no procede el reembolso del valor liquidado sobre el valor inicial del contrato, ya que este fue suscrito antes de la promulgación de la ley y, en aplicación del principio de irretroactividad, no podía ser gravado. Además, por expresa disposición del citado art. 370, los intereses moratorios y demás sumas derivadas de la omisión son de exclusiva responsabilidad de ECOPETROL S.A. RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander E. Marco jurídico 1.
De la Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia y su hecho generador Mediante la Ley 1697 de 2013 se creó la estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia con el fin de fortalecer el sector público educativo. Esta ley empezó a regir a partir de su promulgación, esto es, el 20 de diciembre de 2013, según el diario oficial 49010.
De acuerdo con el artículo 5 de la mencionada ley, el Consejo de Estado18 ha precisado que el hecho generador de la estampilla se compone de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero está constituido por los contratos de obra, sus adiciones y contratos conexos. El segundo corresponde a las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, de manera que el impuesto cobija a las empresas de economía mixta que celebren contratos con recursos del Presupuesto General de la Nación (PGN).
En consecuencia, el hecho gravado no está sujeto a un régimen contractual específico ni a la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, el régimen contractual de la entidad de derecho público no es el factor determinante para la causación del tributo por la celebración de contratos de obra. Lo relevante es que una de las partes sea una entidad de derecho público, en los términos antes mencionados, y que el objeto del contrato corresponda a una de las actividades descritas en el artículo 32.1 de la Ley 80 de 199319.
Entonces, para lo que interesa al caso, el hecho generador del tributo se configura con ocasión de la suscripción de un contrato de obra por parte de una entidad estatal, independientemente de su régimen contractual, en este caso, ECOPETROL S.A., puesto que se trata de una sociedad de economía mixta con participación estatal superior al 50%, quien funge como agente retenedor y responsable del tributo.
A su turno, el sujeto pasivo y contribuyente del tributo es la persona natural o jurídica, el consorcio o la unión temporal que actúa como contratista de la obra, como lo es en este caso el señor Jorge Serrano Montero, y el sujeto activo es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), elementos esenciales con la que se constituye la existencia de la obligación tributaria.
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 y la jurisprudencia del Consejo de Estado20, el hecho generador de la obligación tributaria en discusión se configura con la suscripción del contrato de obra y sus actos conexos, independientemente del régimen de contratación aplicable y del lugar donde se ejecute la obra. 2. De la retención en la fuente a cargo del contratante en los contratos de obra y de la obligación de pago del agente retenedor con derecho al reembolso El artículo 9 de la Ley 1697 de 2013 refiere que las entidades contratantes están en la obligación de retener el porcentaje correspondiente a la contribución parafiscal de la Estampilla Pro-Universidades sobre los contratos de obra y conexos, esto, de manera proporcional a los pagos realizados al contratista.
El legislador estableció que el Ministerio de Educación Nacional estaría a cargo de la dirección y administración del Fondo Nacional de Universidades Estatales de Colombia. En línea con lo anterior, el artículo 7 del Decreto 1050 de 2014 dispone: De la Retención de la Contribución. Los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 30 de junio de 2016, rad. 11001032700020150006600, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 19 ARTÍCULO 32.
De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación 1.
Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
(La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.) 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 30 de junio de 2016, rad. 11001032700020150006600, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos, son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8º de la ley mencionada, a través del Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación. (…) Los recursos retenidos serán transferidos a la cuenta que para tal efecto se defina, así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de julio y con corte a diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año. En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que contenga el nombre del contratista al que le practicó la retención y el objeto y valor de los contratos suscritos.
Por lo tanto, corresponde a la oficina pagadora de la entidad del orden nacional o de la empresa de economía mixta efectuar el respectivo descuento de retención en la fuente al contratista del contrato de obra sujeto a este tributo. Ahora bien, la presentación de la declaración y la consignación de las retenciones practicadas son exigibles únicamente al agente retenedor.
Si este omite la retención a la que está legalmente obligado, responderá por la suma que debió retener o percibir, así como por las sanciones o multas que le sean impuestas, con derecho al reembolso, de conformidad con el artículo 370 del Estatuto Tributario, el cual dispone: Los agentes que no efectúen la retención son responsables con el contribuyente.
No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. El agente retenedor del tributo es el sujeto pasivo jurídico de la obligación tributaria, es decir, el obligado frente al Fisco, independientemente de que el impacto económico del gravamen deba ser soportado, en este caso, por el contratista de obra.
No obstante, esto no implica la subrogación de la obligación tributaria, pues el agente retenedor no está obligado a asumir con su patrimonio la carga fiscal del verdadero sujeto pasivo del tributo. Su función es estrictamente instrumental y se limita a actuar como intermediario en la recaudación del tributo para su posterior entrega a la administración. De acuerdo con el citado artículo 370 del E.T., si el agente retenedor satisface la obligación ante las retenciones no practicadas, tiene el «derecho de reembolso contra el contribuyente».
Esto significa que puede repetir contra el sujeto pasivo del tributo por el monto de la retención que omitió practicar y debió asumir, pero no podrá exigirle el pago de sanciones o multas impuestas por su omisión como lo constituyen los intereses de mora, ya que, por mandato legal, estas son de su exclusiva responsabilidad como agente retenedor. 3.
Del principio de legalidad y la irretroactividad de la norma tributaria. Los contratos de obra celebrados antes de la ley que creó la Estampilla Pro- Universidad no constituyen el hecho generador. El agente retenedor tiene a su disposición procedimientos administrativos y judiciales para discutir los actos que imponen obligaciones tributarias sin causa legal El artículo 338 de la Constitución Política21 establece que la facultad para imponer contribuciones fiscales o parafiscales recae en el legislador y en las demás corporaciones públicas de representación popular.
En este sentido, el principio de 21 ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
(…) Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander legalidad tributaria se erige como una garantía de legitimidad, en tanto condiciona la validez de las normas tributarias a la representación de los contribuyentes, quienes son los destinatarios de tales obligaciones.
Conforme a este principio, consagrado en el artículo 363 de la Constitución22, no puede existir tributo sin una norma con rango legal que lo establezca previamente. La Corte Constitucional23 expone que el principio de legalidad está comprendido integralmente por cuatro subprincipios entre los cuales se encuentra la irretroactividad de la ley tributaria24.
De acuerdo con este postulado, «la obligación de pagar los tributos sólo es exigible cuando ha sido establecida previamente al hecho que da lugar a su nacimiento»25. Por lo tanto, en el caso de los tributos del orden nacional, es el legislador quien está autorizado constitucionalmente para crear, modificar o derogar leyes tributarias «con efectos hacia el futuro, a fin de que sus decisiones no desconozcan situaciones jurídicas consolidadas en virtud de la legislación reformada»26.
Asimismo, la Corte identifica la certeza tributaria como parte del principio de legalidad en tanto impone al legislador (en el caso de los tributos de carácter nacional), la obligación de definir con claridad los elementos esenciales del impuesto, tasa o contribución27. La falta de determinación de estos elementos genera la inexistencia de la obligación fiscal o parafiscal.
En este punto, el alto tribunal enfatiza que este subprincipio resguarda la seguridad jurídica, pues permite que el contribuyente, en su calidad de sujeto pasivo de la obligación, conozca con certeza sus deberes económicos frente al Estado28. Conforme a lo anterior, es claro que los efectos de las disposiciones tributarias, entre ellas, las que consagran la Estampilla Pro-Universidad, deben proyectarse hacia el futuro29, es decir, a partir de su expedición y entrada en vigencia. En aplicación del principio de irretroactividad, la DIAN30 ha reconocido que las normas que crean y regulan la contribución parafiscal de la Estampilla Pro- Universidades no pueden aplicarse a hechos, actos o negocios jurídicos anteriores a su promulgación. Según la autoridad tributaria, la obligación de pagar la estampilla surge en el momento en que se celebra el contrato o sus adiciones en valor.
Por lo tanto, si el contrato se celebra antes de la entrada en vigor de la Ley 1697 de 2013, no se configura el hecho generador del tributo ni existe obligación fiscal. Lo contrario implicaría una aplicación inconstitucional de la norma, lo que afecta los derechos adquiridos y la confianza legítima de los contribuyentes frente a la estabilidad del régimen tributario vigente al momento de la suscripción del contrato.
En este sentido, si un contrato de obra se celebró antes de la entrada en vigencia de la norma que establece la Estampilla Pro-Universidad, debe concluirse que no se configura el hecho generador, elemento esencial del tributo. En consecuencia, el cobro que se efectúe por tal concepto constituye un cobro de lo no debido, pues adolece de causa legal.31 En estos casos, el agente retenedor puede controvertir la existencia y liquidación del tributo por vía administrativa, o por vía judicial, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 137 del CPACA.
Habiéndose efectuado los pagos correspondientes, la devolución debe pedirse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil 32, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 del 200233. De este modo, es claro que existen procedimientos para impugnar la legalidad de los actos que realicen el cobro de obligaciones jurídico-tributarias sin causa lícita y para solicitar la devolución en caso de haberse efectuado el pago. 22 ARTÍCULO 363: (…)Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-019 del 27 de enero de 2022, M.P PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA.
Expediente D-14249 AC 24 Corte Constitucional, sentencias C-227 de 2002, C-891 de 2012 y C-602 de 2015. 25 Corte Constitucional, sentencia C-644 de 2016. 26 Corte Constitucional, sentencia C-304 de 2019. 27 Corte Constitucional, sentencia C-568 de 2019. Ver también, sentencia C-155 de 2016. 28 Corte Constitucional, sentencia C-253 de 1995. 29 Consejo de Estado., sentencia del 15 de marzo de 2002, Exp. 12439, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 30 Concepto General Unificado Estampilla Pro Universidad Nacional No 7546 de 2020 (DIAN, Dirección de Gestión Jurídica, 09 de noviembre de 2020) 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 30 de septiembre de 2010, rad. 16576, C.P. William Giraldo Giraldo 32 Sentencias del 13 de junio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente No. 17973 y, del 26 de noviembre de 2015, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 20021; del 26 de noviembre de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 20122. 33 Consejo de Estado, sentencia de 13 de octubre de 2000, Exp. 25000-23-27-000-1999032901- 10488.
C.P. Delio Gómez Leyva RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 4. La antijuridicidad del daño, su imputación al demandado y la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad El daño se concibe como toda lesión cierta e injustificada a un derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico34.
La antijuridicidad del daño radica en que el afectado no está obligado a soportarlo35, porque no tiene causa legal o porque el hecho dañoso contraviene el orden normativo vigente36. La mencionada antijuridicidad del daño se determina a partir de un juicio que evalúa la falta de justificación jurídica del resultado y no meramente la acción que lo produjo37.
La imputación del daño al demandado, en este caso un particular, requiere un juicio de atribución fáctica y jurídica con base en alguno de los títulos de imputación de responsabilidad. En este caso, la fuente de responsabilidad son las normas tributarias que le imponen al contratista de obra la obligación de pagar la Estampilla Pro-Universidad y, en particular, el artículo 370 del Estatuto Tributario que reconoce el derecho al reembolso del agente retenedor.
Una vez se verifica la concurrencia de un daño antijurídico y su correspondiente imputación, surge la obligación de repararlo integralmente garantizándose que el afectado reciba un resarcimiento proporcional al perjuicio sufrido que no estaba en el deber de soportar38. Sin embargo, existen circunstancias en las que el obligado a indemnizar puede exonerarse de responsabilidad.
Entre otras, cuando se acredita que el hecho dañoso se produce de forma exclusiva y determinante por parte de la propia víctima. La culpa de la víctima no se justifica por su mera participación en los hechos. Para que proceda, es necesario acreditar que su actuación fue culposa y determinante en la producción del daño. Esto implica que (i) su actuación debe apartarse del comportamiento esperable en circunstancias similares y (ii) su conducta debe haber sido un factor determinante en la causación del daño, de modo que, sin su intervención, este no se habría producido.
Adicionalmente, debe demostrarse de manera objetiva su incidencia real en la producción del daño, sin que baste la mera presunción o valoración subjetiva. El análisis de la culpa de la víctima no puede limitarse a un juicio de reproche sobre su conducta ni aplicarse de manera automática. En los regímenes de responsabilidad objetiva, el deber de precaución recae sobre quien desarrolla la actividad peligrosa y genera el riesgo.
Por ello, la víctima no incurre en culpa si su actuar fue razonable y previsible. En este sentido, su participación en los hechos solo puede dar lugar a la reducción de la indemnización si se demuestra que tuvo una incidencia real y determinante en la producción del daño39. F. Análisis de las pruebas De conformidad con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.
El 16 de octubre de 2013, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1697 de 2013, ECOPETROL S.A. y JORGE SERRANO MONTERO suscribieron el contrato de obra No. MA-003163640, cuyo objeto fue la ejecución de obras civiles de mantenimiento para los colegios de la Regional Magdalena Medio, 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998, Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333 35 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 37 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico.
Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. 38 Consejo de Estado.
Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas.
Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro.
Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.- ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. 39 tesis tomada de la aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz a la sentencia del 18 de noviembre de 2024, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, rad. 66001-23-31-000-2010-00401-01 (60494).
En dicha decisión se declaró la responsabilidad por daños derivados del uso de un vehículo oficial bajo el régimen objetivo, al considerar improcedente la exoneración parcial por culpa de la víctima. 40 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 221-238 RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander por un valor de $1.009.029.553 y un plazo de ejecución de 131 días calendario o hasta el 31 de diciembre de 2013, lo que primero ocurriese y se suscribió Acta de Inicio el 24 de octubre de 2013. 2.
El 6 de diciembre de 2013 ECOPETROL S.A. y JORGE SERRANO MONTERO celebraron el contrato de Mayores Cantidades de Servicios No. 01, por un valor de $247.872.588 que serían añadidos al valor inicial del contrato, sin modificar el plazo de ejecución41. Este acuerdo de voluntades también se celebró antes de la Ley 1697 que creó la estampilla Pro- Universidad. 3.
El 23 de diciembre de 2013 las partes suscribieron la Adición No. 142 al contrato MA-0031636, en el que modificaron algunas actividades a ejecutar y añadieron el valor de $76.189.767 por concepto de gastos reembolsables. 4. Posteriormente, el 31 de diciembre de 2013, las partes firmaron el Otrosí No. 1 al contrato MA-003163643, mediante el cual se amplió el plazo de ejecución hasta el 20 de enero de 2014 o 142 días calendario. 5.
El 27 de enero de 2014 elaboraron el Acta de Recibo Final de Cantidades de Obra y/o Servicios44, en la que se dejó constancia de que la ejecución del contrato finalizó el 20 de enero de 2014 y que las obras fueron recibidas a satisfacción por ECOPETROL S.A. por un monto de $228.026.879. Del acta no es posible inferir que esta cifra tenga origen en un contrato adicional; simplemente corresponde al valor del contrato inicial, estimado bajo el sistema de precios unitarios, el cual, se insiste, fue celebrado antes de la ley que creó la estampilla. 6.
Mediante comunicación No. 2018-ER-019425 del 6 de marzo de 201845 el Ministerio de Educación Nacional le informó a Ecopetrol que adeudaba $993.736.555 por concepto de capital correspondiente a la retención que debió efectuar por los contratos de obra celebrados entre 2013 y 2017. En relación con el contrato de obra MA-0031636 suscrito con JORGE SERRANO MONTERO, señaló que la suma adeudada era de $2.280.269. 7.
Luego, en comunicación No. 2018-ER-309723 del 19 de diciembre de 2018 el Ministerio le informó que el valor de los intereses moratorios ascendía a $1.049.851.413, para un total de $2.043.587.970 por concepto de capital más intereses. 8. Mediante comunicación No. 2019-ER-128874 del 6 de junio de 201946, el Ministerio de Educación liquidó el valor de las estampillas que ECOPETROL S.A. debía retener en virtud de los contratos de obra celebrados con SERRANO MONTERO y otros contratistas, y lo requirió para efectuar el pago por un monto total de $421.871.482.
En dichos documentos se estableció que, en virtud del contrato No. MA- 0031636 celebrado con JORGE SERRANO MONTERO, ECOPETROL S.A. debía pagar $11.750.656 por concepto de capital de retención, conforme a la base gravable del contrato y sus adiciones. Asimismo, se indicó que, al 30 de junio de 2019, debía cancelar $3.064.898 por intereses moratorios. 9.
De conformidad con esta última liquidación, el 27 de junio de 2019 ECOPETROL S.A. efectuó el pago de $421.871.482 a favor del Ministerio de Educación Nacional, por concepto de la Estampilla Pro-Universidad causada con ocasión de la suscripción de diversos contratos de obra y sus adiciones47. A partir del anterior recuento fáctico, la Sala concluye que Ecopetrol sufrió un daño, consistente en la merma en su patrimonio, derivada del pago de la Estampilla Pro- Universidad, en calidad de agente retenedor.
Este daño no debe ser soportado por 41 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 269-274 42 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 257-266 43 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos.
Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 267-268 44 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 275-279 45 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 281-286, 287-290 y 295- 298 46 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 281-286, 287-290 y 295- 298. 47 Expediente digital SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 299-305. RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander la entidad demandante y es imputable al demandado Jorge Serrano Montero, en calidad de contratista de obra y sujeto pasivo del tributo, en virtud del art. 370 del Estatuto Tributario que consagra en favor de Ecopetrol el derecho al reembolso.
Sin embargo, el daño imputable al contratista no corresponde a la totalidad de lo pagado, sino solamente al monto que por ley corresponde al valor del tributo, tal como pasa a explicarse. ECOPETROL S.A. tenía la obligación de efectuar la retención sobre la base gravable de los contratos o sus adiciones en valor suscritos a partir de la vigencia de la Ley 1697 de 2013, esto es, el 20 de diciembre de 2013.
En este caso, el contrato MA-0031636 fue suscrito el 16 de octubre de 2013, es decir, dos meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 1697, por tanto, en virtud del principio de irretroactividad, dicho contrato no era susceptible de ser gravado con el tributo de la Estampilla Pro-Universidades. El hecho generador, entonces, solo lo constituían las adiciones derivadas del mencionado contrato de obra, celebradas con posterioridad a la vigencia de la norma tributaria, concretamente, la Adición No. 148 al contrato MA-0031636 suscrita el 23 de diciembre de 2013 que asciende a la suma de $76.189.767.
Esta es la base gravable del contrato MA-0031636 sobre la que se debió liquidar el tributo, el cual corresponde al 1%, esto es, $761.897,67. Ahora bien, ECOPETROL incumplió con el deber de retención que le impone la ley sobre los pagos al sujeto pasivo del tributo, lo que impidió el ingreso oportuno de los recursos al fondo y constituyó un incumplimiento de su deber legal.
Ante esta omisión, el Ministerio de Educación Nacional liquidó los valores adeudados con ocasión de plurales contratos de obra y adiciones celebrados por Ecopetrol, con sus respectivos intereses de mora y requirió su pago. En respuesta a los oficios del 6 de marzo de 2018, 19 de diciembre de 2018 y 6 de junio de 2019, ECOPETROL S.A. argumentó que los contratos suscritos no configuraban el hecho generador de la estampilla.
Sin embargo, como quedó probado, el 27 de junio de 2019 la empresa realizó el pago por $421.871.482. Frente al pago de los $2.043.587.970 que la demandante sostiene haber efectuado por concepto de la estampilla, correspondiente a la primera liquidación realizada por el Ministerio de Educación para el período 2014-2017, no se aportó prueba que lo acredite.
Conforme a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, le ordenará al señor JORGE SERRANO MONTERO, que, en su calidad de sujeto pasivo de la Estampilla Universidad Nacional de Colombia y Otras Universidades Estatales de Colombia, rembolse a ECOPETROL S.A. la suma de $761.897,67. que la entidad asumió por dicho concepto con ocasión del hecho generador sobre la adición No. 1 al contrato MA-0031636.
Las condenas que aquí se imponen se deberán actualizar como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la indexación mes a mes desde cuando se causó el derecho hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, con los respectivos incrementos de ley, con el fin de corregir el efecto inflacionario de la moneda, mediante la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor pagado por el demandante por concepto de la obligación tributaria desde la fecha cuando Ecopetrol efectuó el pago de la estampilla que debió retener por el Contrato MA-0031636, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha de pago del tributo. 48 Expediente digital SAMAI.
Gestión en otros despachos. Índice 00010. Documento 02DemandayAnexos2pdf.pdf. Folios 257-266 RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En cuanto al valor superior reclamado en la demanda, por $20.018.983, la Sala precisa que, aunque el contratista no presentó excepciones en este proceso, conforme al artículo 187 del CPACA, es deber del juez declarar de oficio las excepciones que resulten probadas, hayan sido o no alegadas.
En este caso, se encuentra acreditada la excepción de cobro de lo no debido, pues de los $14.815.548 que Ecopetrol demostró haber pagado por concepto de la Estampilla del contrato MA-0031636, solo $761.897,67 pueden imputarse al contratista, en los términos atrás explicados. Deben excluirse los valores liquidados por concepto de la celebración del contrato y sus adiciones suscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 1697 de 2013, así como los intereses moratorios, que según el artículo 370 del Estatuto Tributario, están a cargo de la entidad contratante.
Cabe señalar que Ecopetrol, como agente retenedor, tenía la carga de impugnar los actos administrativos que le impusieron una obligación tributaria superior a la que legalmente correspondía. En su momento, debió alegar la inexistencia del hecho generador, dado que el contrato y algunas de sus adiciones fueron celebrados antes de la vigencia de la norma que creó el tributo.
Si bien cuestionó la existencia del hecho generador en sede administrativa, no ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, permitiendo así la firmeza del acto que impuso la obligación. En este contexto, el contratista demandado no puede asumir el valor pagado por Ecopetrol sobre hechos generadores inexistentes, pues fue la negligencia de esta última la causa determinante del pago no debido, lo que configura la culpa exclusiva de la víctima.
El fundamento de la imputación para los miembros de sala es distinto Cabe precisar que, para la magistrada María Eugenia Carreño Gómez, en este caso se edifica el enriquecimiento sin causa con base en las pautas señaladas en la sentencia de unificación SU del 19 de diciembre de 2012, radicado 24897, en virtud de que: 1) existía un respaldo contractual que obligaba al descuento de la contribución parafiscal por concepto de estampillas que debía asumir el contratista; 2) el traslado patrimonial injustificado no tiene origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil; 3) la acción de reparación directa promovida tiene única y exclusivamente un carácter compensatorio, dado que el reconocimiento se limita al monto del daño patrimonial causado a la demandante por no haberse efectuado el descuento que correspondía asumir al contratista; y 4) se cumple el carácter subsidiario, puesto que la demandante no cuenta con ningún tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial, esto es, no puede pretender la declaratoria de existencia o nulidad de un contrato estatal, o su revisión, o la declaratoria del incumplimiento contractual o la nulidad de los actos contractuales o la indemnización de perjuicios y, por ende, solamente cuenta con la actio in rem verso para obtener el restablecimiento patrimonial producto del enriquecimiento injusto.
La anterior pauta, en criterio de la magistrada, se desprende, además, de la aplicación de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 05001-23-33-000-2016-00126-00 del 12 de julio de 2024, consejero ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez, demandante: Luis Carlos Guerra Vélez; 13001-23-33-000-2014-00225-01 (57405) del 7 de febrero de 2025, y 76001-23-33-002-2015-01299-01 del 10 de diciembre de 2024, en ambos casos con ponencia del doctor Alberto Montaña Plata.
En criterio de la magistrada ponente, y con base en las mismas sentencias que se acaban de citar, no se estructura la teoría del enriquecimiento sin causa, comoquiera que la imputación del daño se hace con fundamento en una fuente de obligaciones prevista en el artículo 1494 del Código Civil, valga decir, la ley, concretamente, el artículo 370 del Estatuto Tributario.
En cualquier caso, la Sala coincide en que, por una u otra fuente, hay lugar a reconocer la pretensión que reclama Ecopetrol. RADICADO: 680813333002-2021-00079-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ECOPETROL S.A. DEMANDADO: JORGE SERRANO MONTERO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander G. De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.
No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas, porque no se considera que la parte vencida haya actuado con «manifiesta carencia de fundamento legal» o desplegado acciones temerarias o de mala fe para dilatar, obstruir o dificultar el curso normal del proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja que negó las pretensiones.
SEGUNDO: ORDENAR al señor JORGE SERRANO MONTERO, que, en su calidad de sujeto pasivo de la Estampilla Universidad Nacional de Colombia y Otras Universidades Estatales de Colombia, rembolse a ECOPETROL S.A. la suma de setecientos sesenta y un mil ochocientos noventa y siete pesos con sesenta y siete centavos ($761.897,67), que corresponde al valor pagado por la entidad con ocasión de la adición No. 1 al contrato MA-0031636 suscrita el 23 de diciembre de 2013.
Parágrafo. La condena deberá ser indexada en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de cobro de lo no debido, así como la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, respecto de los valores reclamados por ECOPETROL por concepto de la estampilla Pro- Universidades, liquidados y pagados con ocasión de los contratos y adiciones suscritos antes de la vigencia de la Ley 1697 de 2013, y, en consecuencia, NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 11 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Ausente con permiso] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada