686793333002-2024-00027-01 · Administrative Court of Santander

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS, identificado con C.C. No. 91.430. 454 mabella.a@hotmail.com notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II Para Asuntos Administrativos xmora@procuraduria.gov.co;

RADICADO Y LINK DE EXPEDIENTE 680813333002-2024-00027-01 TEMAS El demandante goza del régimen de transición previsto en la Ley 812 del 2003, por ende, es beneficiario de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 / Para efectos pensionales, se deben tener en cuenta los servicios docentes prestados mediante CPS / Aplicación del principio in dubio pro operario ante posturas jurisprudenciales diversas.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, que negó las pretensiones.

I.ANTECEDENTES A. La demanda1 1. Pretensiones El demandante solicita que se declare la nulidad parcial del acto administrativo ficto presunto, configurado el 3 de noviembre de 2023, en relación con la petición radicada el 2 de agosto de 2023, mediante la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.

A título de restablecimiento del derecho, solicita condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación sin exigir el retiro del servicio, permitiendo su compatibilidad con el salario de docente oficial, conforme a la Ley 4 de 1992.

Pide que se aplique la normativa más favorable de manera retroactiva desde la fecha en que se cumplieron los requisitos, incluyendo todas las mesadas ordinarias y adicionales, con los respectivos reajustes anuales. 1 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Archivo PDF 001.Exp digital fls. 4 al 20. RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La mesada pensional deberá corresponder al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a la Ley 62 de 1985 y normas complementarias.

Finalmente, solicita ordenar a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la inclusión de la mesada pensional en la nómina mensual de pensionados y el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 CPACA. 2. Hechos El demandante manifiesta que ha trabajado en la docencia oficial por más de veinte años y que desde el 7 de abril de 1997 cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación. Señala que, al momento de presentar la demanda, aún se encontraba en servicio activo y que su tiempo total laborado asciende a 20 años, 9 meses y 25 días.

Indica que nació el 26 de julio de 1967, por lo que actualmente tiene 55 años de edad. Aclara que, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, ya había acumulado más de tres años de servicio en el sector educativo, razón por la cual considera que tiene derecho a acogerse al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, el cual remite a la Ley 33 de 1985 o, en su defecto, a la Ley 71 de 1988, aplicando la normativa que le resulte más favorable.

Finalmente, manifiesta que reúne los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez, los cuales establecen un mínimo de 20 años de servicio, ya sea de manera continua o discontinua, y 55 años de edad. Asimismo, menciona que el 5 de marzo de 2023 alcanzó la condición de pensionado y que, en consecuencia, el 2 de agosto de 2023 presentó una reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Barrancabermeja, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Sin embargo, al no recibir respuesta, se configuró el silencio administrativo, generando el acto ficto cuya nulidad se solicita en la presente demanda. 3.

Normas violadas y concepto de la violación En la demanda se enlistan como normas violadas los siguientes: artículos; 1, 2, 48, 53 y 243 de la Constitución Política, el 81 la Ley 812/2003, 2 de la Ley 91/1989, 1 de la Ley 33/85, 7 de la Ley 71/88, 1 y 3 del Decreto 3752 de 2003. El demandante argumenta que la decisión contenida en el acto administrativo demandado no se ajusta a la normatividad que debió servir de fundamento, ya que la entidad demandada desconoció disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales al negar el reconocimiento de la pensión de jubilación, pese a que se cumplía el requisito de edad: 55 años.

De la misma manera, argumenta que, dado que estaba vinculado con anterioridad a junio de 2003, tiene derecho a acogerse al régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por lo que le resultan aplicables la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Refiere la contratación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios y resalta que, en este caso, se cumplen los elementos propios de un contrato de trabajo.

Sostiene que no ejercía sus funciones de manera independiente ni bajo sus propios horarios, sino que estaba sujeto a directrices, instrucciones y órdenes de sus superiores, en particular del Ministerio de Educación a través de las secretarías de educación. Como respaldo, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, en la que se estableció que la contratación de docentes RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander mediante prestación de servicios no elimina el carácter personal de la labor ni excluye el elemento de subordinación inherente al servicio público de educación. Con base en lo anterior, argumenta que los periodos de vinculación bajo contratos de prestación de servicios deben generar efectos pensionales sin que sea necesario requerir la comparecencia del ente territorial.

También menciona los criterios jurisprudenciales sobre la responsabilidad de las entidades territoriales en el pago de aportes pensionales cuando han empleado docentes bajo figuras contractuales que ocultan una relación laboral, resaltando la importancia de que la sentencia ordene el pago de los aportes faltantes en la proporción correspondiente.

Para concluir, cita la normativa aplicable al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. Enfatiza que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, quienes fueron vinculados antes de junio de 2003 tienen derecho a la aplicación de la Ley 91 de 1989. En cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la prestación, señala que son los establecidos en la Ley 33 de 1985, los cuales se cumplen en su caso, porque cuenta con 20 años de servicios y 55 años de edad.

B. Contestación La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, se opone a las pretensiones. Señala que este fue nombrado en propiedad en el año 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por esta razón, el régimen aplicable a su situación pensional es el de prima media con prestación definida, establecido en la Ley 100 de 1993, conforme al criterio fijado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado.

En consecuencia, considera que no es procedente acceder a las solicitudes del demandante, pues ello transgrede abiertamente la Constitución Política y genera para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones. Asimismo, advierte que su reconocimiento implicaría una grave desfinanciación del sistema, dado que se ha pretendido incluir en la liquidación factores sobre los cuales no se efectuaron las respectivas cotizaciones, como quedó demostrado en el proceso.

Finalmente, formula las siguientes excepciones de mérito: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (ii) prescripción de mesadas, (iii) compensación, (iv) buena fe, (v) inexistencia de una condena en costas objetiva, pues se debe desvirtuar la buena fe de la entidad, y (vi) excepción genérica. C. La sentencia recurrida3 En sentencia del 19 de diciembre de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas.

Indicó que, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado estableció un criterio para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, por tanto, fijó lineamientos obligatorios respecto a los distintos regímenes pensionales aplicables a los docentes, dependiendo de la fecha de su vinculación al magisterio oficial, especialmente a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Asimismo, determinó que dicha decisión tendría efectos retrospectivos, extendiéndose a todas las situaciones jurídicas pendientes de resolución que no hubieran sido objeto de cosa juzgada, como ocurre en el presente caso. 2Expediente digital SAMAI. Índice 0007. Documento 6_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) 3 Expediente digital SAMAI.

Índice 00016. Documento 13Sentenciaantic_202400027RECONOCIMIE(.docx) RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Advirtió que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 están amparados por el régimen de pensión ordinaria de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, los factores a considerar en la liquidación deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan realizado aportes, conforme al artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por tanto, no es posible incluir factores distintos a los enlistados en dicha norma y los requisitos exigidos serán los del régimen mencionado, con la salvedad de que la edad mínima será de 57 años para hombres y mujeres.

Además, los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que hayan sido objeto de cotización. Señaló que el demandante se ha desempeñado como docente en diferentes instituciones educativas, mediante órdenes de prestación de servicios, contratos laborales y nombramientos en provisionalidad y en propiedad en entidades territoriales como el Municipio de Barrancabermeja y el Departamento de Santander.

Esto permite concluir que las actividades desarrolladas en dichas vinculaciones correspondieron a las de un docente oficial, sin perjuicio de que en su momento no se configurara plenamente una relación laboral. Por otra parte, el juzgado, con base en las pruebas analizadas y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, consideró demostrada la prestación de servicios propios de un docente oficial durante la ejecución de los contratos celebrados entre el demandante y las entidades territoriales mencionadas.

No obstante, no reconoce como tiempo laborado el período correspondiente al Colegio Sagrado Corazón de Jesús de Barrancabermeja. En consecuencia, solo computó el tiempo en que existió una relación contractual válida, sobre el cual debieron efectuarse las respectivas cotizaciones, como base para acreditar los requisitos de la pensión de jubilación. El a quo, finalmente, concluye que conforme a las reglas fijadas en la sentencia de unificación, el señor Marco Antonio Velásquez Llanos es beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, al haber ingresado al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo, en su caso particular, se establece que tiene 57 años y que ha prestado un tiempo total de servicio como docente oficial de 18 años, 9 meses y 27 días hasta la fecha de radicación de la demanda, y de 19 años, 6 meses y 27 días hasta la fecha de la presente providencia. Por lo tanto, no cumple con el requisito de 20 años de servicio exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. D. La apelación4 El demandante solicita que se revoque la sentencia y en su lugar, se concedan todas las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el juez de primera instancia, al valorar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, omitió considerar los tiempos de servicios prestados a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios. Según afirma, el a quo se limitó a afirmar que «de acuerdo con el objeto contractual, las funciones se desempeñaban en esta institución educativa y no al servicio docente público», sin aportar ningún fundamento legal para negar el reconocimiento de los tiempos laborados en dicha institución. Señala que esta falta de motivación es grave, pues el propio a quo reconoció en su fallo que el objeto de los contratos era la 4 Expediente digital SAMAI.

Índice 00019. Documento 14_MemorialWeb_Otro-RRPDapelacionANT(.pdf) RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ejecución del convenio de administración del servicio público educativo entre la institución y el Distrito de Barrancabermeja.

Sostiene que el juez no realizó un análisis detallado ni suficiente para apartarse de la jurisprudencia consolidada que reconoce la validez, para efectos pensionales, de los tiempos laborados bajo vínculos irregulares, como los contratos de prestación de servicios docentes o aquellos suscritos mediante tercerización laboral, los cuales pretendían encubrir una verdadera relación laboral con el Distrito de Barrancabermeja.

Afirma que los contratos permiten establecer con absoluta claridad que existió una tercerización laboral a través de un colegio privado para ocultar un vínculo real de docencia al servicio del magisterio de Barrancabermeja. Indica que el propio objeto de los contratos y su periodo de duración demuestran la existencia de subordinación, ya que la continuidad en el cargo dependía del Distrito de Barrancabermeja.

Además, destaca que en todos los contratos se evidencia la sujeción a directrices del director rural, quien es un directivo público docente. Por último, enfatiza que existe una línea jurisprudencial clara y pacífica en materia de cómputo de tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios, tercerización o vinculaciones irregulares para efectos pensionales.

E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 28 de febrero de 20255 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos de su distrito judicial.

B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿El demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de su pensión por jubilación de conformidad con la Ley 91 de 1989 y las demás normas a las que este remite, entre ellas la Ley 33 de 1985? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: El régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el establecido en la Ley 91 de 1989, normativa especial para docentes, la cual remite a la Ley 33 de 1985 o a la Ley 71 de 1988, según la naturaleza de los aportes realizados o el tiempo de servicio.

La primera consagra el derecho a la pensión de jubilación para quienes acrediten 20 años de servicios públicos y 55 años de edad y, la segunda, consagra una pensión por aportes para aquellas personas que no lograron acumular 20 años de tiempos al servicio del Estado, pero sí acumularon aportes durante el mismo tiempo en el sector público y privado.

En el presente caso, el 7 de abril de 1997, el demandante fue vinculado al Distrito de Barrancabermeja como docente mediante orden de prestación de servicios. Posteriormente, el 27 de mayo de 1998, se vinculó como docente en provisionalidad. 5 Expediente digital SAMAI. Índice 00007. Documento 3AutoAdmiteRec_AUTO_20240002701AUTOADMIT(.pdf) RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander De acuerdo con esto, su vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Asimismo, el demandante tiene 57 años y cuenta con más de 20 años de servicio en el magisterio, por lo que reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. A. Marco jurídico 1. El régimen aplicable a los docentes afiliados al Fomag para adquirir una pensión de jubilación El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20196 determinó que existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), aplicables a cada docente según su fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

Para los docentes afiliados al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les es aplicable lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 o 71 de 1988, y 62 de 1985. A este grupo de docentes no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición previsto en el art 36, comoquiera que el art. 279 ibidem7 dispuso que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma, no era aplicable a las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.8 Ahora, aquellos docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la mencionada Ley 812, están sujetos a las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.

El Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 20279, aclaró que los docentes a quienes les aplica el régimen anterior al 27 de junio de 2003 están «exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993». La misma Corporación10, en sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2021, amparó los derechos fundamentales de una docente a quien se le había negado en segunda instancia el reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1985, bajo el argumento de que no cumplía con el régimen de transición de la Ley 100.

El alto tribunal reiteró que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les aplique la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 71 de 1988. Recordó que no puede aplicarse la Ley 100 ni su régimen de transición a los docentes oficiales, porque estos fueron exceptuados en el artículo 279 de ese estatuto.

Con base en lo anterior, concluyó que la interpretación que hizo el Tribunal derivó en la vulneración de los derechos fundamentales de la docente accionante. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 202211, reconoció la pensión por aportes a una docente oficial vinculada antes de la Ley 812 de 2003, quien cumplía los requisitos de la Ley 71 de 1988.

Consideró que 6 Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569- 01, N.I: 0935-2017. 7 ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 8 Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569- 01, N.I: 0935-2017. [1] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249- 16) 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249- 16) 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15- 000-2021-03766-00(AC) 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-2342-000-2019-00507-01 (4275-2021) RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander no era posible exigir al personal docente los requisitos de la transición de la Ley 100, por ser una norma inaplicable al caso.

Al respecto, dijo: Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición. (…) el a quo determinó que la actora tenía derecho a una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, porque aunque acreditó haberse vinculado al servicio docente oficial el 16 de julio de 2001 hasta el 30 del noviembre de 2011, en calidad de interina, tuvo una interrupción en el servicio superior a 15 días hábiles.

En consecuencia, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, no estaba vinculada al servicio pues esto ocurrió nuevamente solo hasta el 18 de febrero de 2004. Pues bien, para la Sala el a quo incurre en un yerro comoquiera que está acreditado en el plenario que la señora Veloza ingresó al servicio de la docencia oficial el 16 de julio de 2001, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado12, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, es el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 198513. Esto, siempre y cuando se acrediten 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad.

El artículo antes referido fija el monto de la pensión de jubilación en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En cambio, cuando el docente haya laborado para entidades públicas y privadas, y cotizado pensión en el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS14, hoy administrado por Colpensiones, durante el período de vinculación en el sector privado, podrá obtener una pensión por aportes, tal como lo prescribe el artículo 7 de la Ley 71 de 198815.

Para ello, debe: (i) acreditar 20 años de aportes en cualquier tiempo, indistintamente del empleador, y (ii) cumplir con la edad requerida, esto es, 55 años para las mujeres. Ahora, respecto de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación o por aportes, el artículo 1 de la Ley 62 de 198516 establece que estos serán, únicamente, aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones a pensión. Entre los factores previstos se encuentran los siguientes: • asignación básica • gastos de representación • primas de antigüedad • técnica, ascensional y de capacitación • dominicales y feriados • horas extras • bonificación por servicios prestados • trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 12 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ-diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)-Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01621-01(3327-19)-Actor: JAIRO RIVERA MICOLTA-Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 13 «ARTICULO 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 14 En lo siguiente ISS 15 “Art. 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Reglamentada por el Decreto 2709 de 1994: «Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 16 «Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985».

ARTÍCULO 1 °. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 2.

Los períodos cotizados por un docente en calidad de contratista del Estado se deben computar para el reconocimiento de la pensión De acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado17, es procedente contabilizar los tiempos que ha laborado un docente bajo la modalidad de un contrato u orden de prestación de servicios para acceder a la pensión de jubilación, esto, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas18.

Así lo considera el alto tribunal: (…) Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, (…).

(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

La anterior postura fue reiterada por esa h. corporación en sentencia del 28 de septiembre de 202319 en los siguientes términos: En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios, o soluciones educativas en este caso, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.

Entonces, los períodos laborados por el docente mediante CPS se pueden tener en cuenta para contabilizar el tiempo de servicios cuando este solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación, aunque no se haya declarado previamente la existencia de un contrato realidad. 3. La falta de acreditación de aportes a pensión no puede afectar el reconocimiento de la pensión del docente.

Aplicación del principio in dubio pro operario ante posturas jurisprudenciales disímiles La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-769 de 2014, precisó que la ausencia de aportes a los entes de previsión no puede afectar el derecho a la pensión de jubilación, y que, en el evento de no existir dichos pagos, la entidad 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). Postura reiterada en sentencia del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14) 18 Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

(…) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias dictadas en los procesos con radicados: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022) del 28 de septiembre de 2023, 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) del 3 de junio de 2021; 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) del del 18 de marzo de 2021; del 11 de febrero de 2021: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33- 000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) y 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017) del 18 de noviembre de 2020.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817- 2022): En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, los tiempos laborados por el demandante mediante órdenes de prestación de servicios, o soluciones educativas en este caso, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento16 y de reliquidación pensional,17 que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.

Para la Corte resulta absurdo desconocer los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensión, como sería el caso que aquí se analiza. Dice esa Corporación que el «hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional».

Asimismo, enfatiza que «Independientemente del régimen sobre el cual se hayan realizado estos pronunciamientos, se trata de una interpretación que busca proteger los limitantes sobre las garantías de los trabajadores y por lo mismo deben ajustarse a cualquier régimen sobre el cual exista duda respecto a si deben tenerse en cuenta las semanas no aportadas por la entidad pública para efectos de los derechos pensionales».

La postura fijada por la Corte es aplicable a los casos en los que la entidad pública disfraza u oculta la relación laboral con contratos de prestación de servicios, porque bajo esta figura no se le exige el descuento y la cotización de aportes pensionales. Ahora, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016, dijo: Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En el mismo sentido, en sentencias del 6 de septiembre de 2021, 3 de junio de 21 y 24 de febrero de 202220, el Consejo de Estado ha considerado que en los casos en que no se pruebe la cotización de aportes a pensión durante el tiempo que el docente estuvo vinculado con contratos de prestación de servicios, el FOMAG deberá repetir contra la entidad de previsión a la que se hubiese realizado aportes durante ese tiempo para que haga el traslado.

Sin embargo, en el evento en que no haya realizado aportes, el fondo podrá «descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como trabajadora tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo»21. Ahora bien, en algunas sentencias, la Subsección B de la Sección Segunda de esa misma Corporación22 plantea que, para el cómputo de los períodos laborados con contratos de prestación de servicios, el docente debe acreditar que hizo los correspondientes aportes a pensión, so pena de negar el reconocimiento de la pensión por ausencia de estos. 20 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 81001-23-33-000-2014-00050-01: [L]a labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 3 de junio de 2021.

Radicado:50001- 23-33-000-2018-00357-01: Es deber de el demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora.

En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada el demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de Tutela del 06 de septiembre del 2021. CP: Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-15-000-2021-03766-00: Para la Sala, también resulta pertinente mencionar que, si bien la señora Lizarazo Castillo no realizó aportes para seguridad social durante el tiempo en que laboró como docente interina (2002- 2003), no se le puede endilgar dicha responsabilidad a la accionante y mucho menos se puede desconocer que fue vinculada como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual, su régimen prestacional aplicable es el anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, dada la excepción del artículo 279 de dicha norma. 21 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 2 de junio de 2022. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02 Número interno: 4134-2016. También sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Salvamento de voto Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. En sentencia 11001031500020210713201: (…) una línea jurisprudencial consolidada y pacífica de esta sección segunda que sostiene que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Salvamento de voto Dr. CESAR PALOMINO CORTES en sentencia 81001233300020140005001: Sobre este aspecto, cabe precisar que la línea jurisprudencial consolidada y pacífica de la sección advierte que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales. 22 Sentencia de 24 de febrero de 2022.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente No.81001-23-33-000-2014-00050-01. En igual sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Providencia. En el mismo sentido, de 25 de noviembre de 2021 Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente No.70001-23-33-000-2016-00260-01, y con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez los procesos con N.I.: 0681-14,4169-14, 1038- 17 Y 3639-15.

RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En contraposición a esta tesis, la Subsección A de la Sección Segunda23 ha sostenido de manera categórica que «donde se persigue el cómputo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se tramitara de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento pensional docente, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

(…)». Adicionalmente, en la sentencia de unificación citada en apartes anteriores, el alto tribunal24 indicó que, las reclamaciones «de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (…), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo»25.

De conformidad con lo anterior, la Sala se aparta de la tesis que actualmente viene sosteniendo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto tal postura va en contra de la línea jurisprudencial pacífica y reiterada de esa misma Corporación, respecto de la labor del docente contratista y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Sumado a lo anterior, en virtud del principio de in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, según el cual, si una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, el juez «debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador»26.

Entonces, para esta Sala, la falta de aportes a pensión no se le puede imputar al empleado que estuvo vinculado con una modalidad en la que se le desconocían sus derechos laborales. Negar el reconocimiento de una pensión por no acreditar aportes durante estos tiempos, no solo vulneraría el derecho del trabajador del Estado a recibir una pensión, sino que también implicaría su revictimización, porque se le estaría culpando por haber prestado sus servicios a la entidad pública bajo una relación laboral oculta. 4.

Régimen especial docente que permite el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes sin el retiro del servicio El artículo 128 de la Constitución Política27 establece la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, sin embargo, la misma disposición habilita al legislador para crear excepciones a la regla. La docencia es una excepción a la prohibición antes referida, comoquiera que el Decreto Ley 224 de 1972, en el artículo 5, establece que su ejercicio no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación o por aportes.

Refiere la norma: Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 23 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 6 de febrero de 2020, Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015) 24 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015) 25 Tribunal Administrativo de Santander, magistrada ponente Francy del Pilar Pinilla Pedraza, sentencia del 15 de septiembre de 2023, radicado 686793333002-2022-00035-01. 26 Sentencia T-088 de 2018 27 ARTICULO 128º—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La anterior disposición fue ratificada en el inciso 4 del artículo 6 de la Ley 60 de 199328, el cual señala que las prestaciones que reciben los docentes son compatibles con la pensión y con cualquier otro tipo de remuneración. De esta manera, los docentes afiliados al FOMAG que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 pueden recibir doble asignación del tesoro público, ya que el goce de la pensión de jubilación o por aportes no es incompatible con el ejercicio de la docencia29.

C. Análisis de las pruebas De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 1. El señor ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS nació el 26 de julio de 196730, tiene 57 años, de manera que cumplió 55 años el 26 de julio de 2022. 2. El 27 de mayo de 1998, según acta de posesión No. 064, el señor Mario Antonio Velásquez tomó posesión como docente adscrito a la Secretaría de Educación, con grado de escalafón 1, nivel 0, nombrado mediante el Decreto No. 0102 del 26 de mayo de 1993.31 3.

El 16 de diciembre de 2002, la directora del Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural, mediante la certificación No. 29, hizo constar que el señor Marco Antonio Velásquez Llanos estuvo vinculado como docente en la Escuela Rural Tenerife bajo la modalidad de orden de prestación de servicios.32 En dicho documento se consignó lo siguiente: El señor Marco Antonio Velásquez estuvo vinculado como docente en la escuela rural Tenerife por orden de Prestación de Servicio según consta en los archivos de la Oficina de la siguiente manera: Año 1997 desde el 7 de abril hasta el 30 de noviembre Año 1998 desde el 27 de mayo hasta el 30 de noviembre Año 1999 desde el 4 de marzo hasta el 30 de noviembre 4.

Durante los años 2006 a 2008 el señor Marco Antonio Velásquez Llanos suscribió contratos de trabajo con la representante legal del Colegio Sagrado Corazón de Jesús, para desempeñarse como docente en el área de ciencias sociales en el grado séptimo.33 Los tiempos de servicios prestados en el marco de estos contratos de trabajo se deben calificar como tiempos públicos, porque, aunque fueron contratados por un colegio privado, este actuaba como colaborador del Estado en virtud del «CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO, DE ACUERDO CON CONTRATO # 0230-06 SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Y EL COLEGIO DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS». 5.

El 28 de julio de 2016, mediante la certificación No. 7150 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Barrancabermeja, se observa que el señor Marco Antonio Velásquez Llanos ingresó a esta entidad el 28 de septiembre de 2009, desempeñándose como docente de aula, grado 2A, en el Colegio Blanca Durán de Padilla, en la ciudad de Barrancabermeja.34 En dicho documento se consignó lo siguiente: 28 ARTÍCULO 6.- Administración del personal.

Reglamentado parcialmente por el Decreto 196 de 1995. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 29 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 25000-23-42-000-2014-00994-01 (4847-15) 30Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Archivo PDF 001.Exp digital fls. 4 al 20. 31Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Archivo PDF 001.Exp digital fls. 4 al 20. 32 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Archivo PDF 001.Exp digital fls. 4 al 20. 33 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Archivo PDF 001.Exp digital fls. 4 al 20. RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Total, días: 2.527 Tiempo total: 1 día, 11 meses, 6 años Orden prestación de servicio: Desde el 07 de abril hasta el 30 de noviembre de 1997 Desde el 27 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1998 Desde el 04 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1999 Desde el 14 de febrero hasta el 7 de mayo de 2000 (Licencia) Desde el 30 de abril hasta el 30 de mayo de 2001, 16 de julio (90) días, 15 octubre (46) días.

Nombramiento Provisional: Desde el 4 de marzo hasta el 04 de 12 de diciembre de 2003 Desde el 15 de febrero hasta el 18 de marzo de 2005 Desde el 28 de marzo hasta el 01 de mayo de 2005 El docente laboró desde: 22/04/2009 al 12/06/2008 en la Institución Educativa Técnico Superior Industrial Tiempo total: 22 días, 1 mes, 0 años. Total, días: 51 6.

El 8 de junio de 2023, mediante certificación, la directora técnica del Fondo Territorial de Pensiones informó que el señor Marco Antonio Velásquez Llanos no devenga pensión de jubilación. Asimismo, la Unidad de Pensiones Parafiscales - UGPP confirmó que tampoco tiene una pensión reconocida por dicha entidad. 7. El 2 de agosto de 2023, el apoderado del señor Marco Antonio Velásquez Llanos solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del ente territorial de Barrancabermeja, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, en su calidad de docente del sector oficial.

Sin embargo, no recibió respuesta. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, el actor prestó servicios al magisterio, por primera vez, el 7 de abril de 1997. En consecuencia, es beneficiario de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual remite el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual exige 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Ambos requisitos los cumple el demandante, como se muestra a continuación: A. Servicios prestados directamente a las entidades territoriales mediante contratos de prestación de servicios o relaciones legales y reglamentarias: Plantel educativo Tipo de contrato Período Desde Hasta Municipio Barrancabermeja Orden de Prestación de Servicios 7/04/1997 30/11/1997 Municipio Barrancabermeja Orden de Prestación de Servicios 27/05/1998 30/10/1998 Municipio Barrancabermeja Orden de Prestación de Servicios 4/03/1999 30/11/1999 Municipio Barrancabermeja Nombramiento - licencia 14/02/2000 7/05/2000 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 30/04/2001 30/05/2001 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 16/07/2001 16/10/2001 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 16/10/2001 30/11/2001 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 01/03/2002 31/06/2002 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 15/07/2002 15/10/2002 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 31/05/2002 30/06/2002 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 15/07/2002 14/10/2002 Departamento de Santander Orden de Prestación de Servicios 15/10/2002 30/11/2002 RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Municipio Barrancabermeja Nombramiento provisionalidad 04/03/2003 04/12/2003 Municipio Barrancabermeja Nombramiento provisionalidad 15/02/2005 18/03/2005 Municipio Barrancabermeja Nombramiento provisionalidad 28/03/2005 1/05/2005 Municipio Barrancabermeja Propiedad 22/04/2009 12/06/2009 Municipio de Barrancabermeja Provisionalidad 28/08/2009 A la fecha de presentación de la demanda el 12 de marzo de 2024 B. Servicios prestados a la docencia oficial mediante contratos de trabajo celebrados con un colegio privado que «administraba» el servicio de educación pública en Barrancabermeja: El demandante estuvo vinculado al Colegio Sagrado Corazón de Jesús - Hermanas Bethlemitas mediante contrato laboral a término fijo.

De acuerdo con el objeto contractual, desempeñó sus funciones en esta institución educativa al servicio de la docencia oficial, en virtud del «CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO, DE ACUERDO CON CONTRATO # 0230-06 SUSCRITO ENTRE EL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Y EL COLEGIO DEL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS», según se detalla a continuación: Plantel educativo Tipo de contrato Período Desde Hasta Municipio de Barrancabermeja Contrato suscrito con el Colegio Sagrado Corazón de Jesús - Hermanas Bethlemitas como ejecución del contrato de administración del servicio público educativo realizado entre la institución y el Municipio de Barrancabermeja 15/02/2006 15/11/2006 Municipio de Barrancabermeja Contrato suscrito con el Colegio Sagrado Corazón de Jesús - Hermanas Bethlemitas como ejecución del contrato de administración del servicio público educativo realizado entre la institución y el Municipio de Barrancabermeja 26/03/2007 16/12/2007 Municipio de Barrancabermeja Contrato suscrito con el Colegio Sagrado Corazón de Jesús - Hermanas Bethlemitas como ejecución del contrato de administración del servicio público educativo realizado entre la institución y el Municipio de Barrancabermeja 7/04/2008 7/11/2008 A partir de lo expuesto, la Sala encuentra probado, en primer lugar, que el demandante ejerció la docencia oficial en diversas instituciones educativas, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, contratos laborales y nombramientos en provisionalidad y en propiedad, al servicio del Distrito de Barrancabermeja y del Departamento de Santander.

La primera vinculación ocurrió el 7 de abril de 1997, cuando el Municipio de Barrancabermeja celebró con el actor una orden de prestación de servicios para prestar la labor docente. En consecuencia, su vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que lo hace beneficiario del régimen establecido en la Ley 33 de 1985.

En segundo lugar, contrario a lo sostenido por el a quo, para la Sala es claro que el demandante acreditó el tiempo de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, puesto que prestó 21 años, 6 meses y 19 días de servicios a RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander la docencia oficial, conforme a las vinculaciones mencionadas anteriormente, tal como se muestra en el siguiente cuadro: Período Total, tiempo laborado Desde Hasta 7/04/1997 30/11/1997 7 meses y 23 días35 27/05/1998 30/11/1998 6 meses y 3 días36 4/03/1999 30/11/1999 8 meses y 26 días37 14/02/2000 7/05/2000 2 meses y 23 días38 30/04/2001 30/06/2001 2 mes39 16/07/2001 16/10/2001 3 meses40 16/10/2001 30/11/2001 1 mes y 14 días41 01/03/2002 31/06/2002 4 meses42 15/07/2002 14/10/2002 2 meses y 29 días43 31/05/2002 30/06/2002 1 mes44 15/07/2002 15/10/2002 3 meses45 31/05/2002 30/06/2002 1 mes46 15/07/2002 14/10/2002 2 meses y 29 días47 15/10/2002 30/11/2002 1 mes y 15 días48 04/03/2003 04/12/2003 9 meses49 15/02/2005 18/03/2005 1 mes y 3 días50 28/03/2005 1/05/2005 1 mes y 3 días51 15/02/2006 15/11/2006 9 meses52 26/03/2007 16/12/2007 8 meses y 20 días53 7/04/2008 7/11/2008 7 meses54 22/04/2009 12/06/2009 1 mes y 21 días55 28/08/2009 A la fecha de presentación de la demanda el 12 de marzo de 2024 14 años, 6 meses y 20 días56 Total: 21 años, 8 meses y 19 días.

Según lo expuesto, los 20 años de servicios los cumplió el 13 de abril de 2022. En consecuencia, el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, comoquiera que tiene 57 años y ha trabajado más de 20 años como docente oficial. Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se ordenará a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG, cuya administración se encuentra a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a partir del 14 de abril de 2022, con el 75% de los salarios y demás factores previstos en dicha ley, a saber: • asignación básica • gastos de representación • primas de antigüedad • técnica, ascensional y de capacitación • dominicales y feriados • horas extras 35 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 26, 29 36 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 27, 29 37 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 28, 29 38 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 30, 31 39 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 32 40 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 33 41 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 34 42 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 35 43 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 37 44 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25, 36 45 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25. 46 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 36. 47 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 37. 48 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 38. 49 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25. 50 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25. 51 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25. 52 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 42 53 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 44 54 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 46 55 Expediente digital SAMAI.

Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf) Pag 25. 56 Expediente digital SAMAI. Índice 0002. Documento 02DEMANDAANEXOSPDF(.pdf)1 Pag 1-67 RADICADO: 686793333002-2024-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander • bonificación por servicios prestados • trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

También se deberán incluir todos los factores que con posterioridad hayan sido creados con efectos pensionales. No podrá exigirse el retiro de servicio para el reconocimiento de la prestación, toda vez que esta es compatible con el salario de docencia oficial, según las normas que regulan el régimen de transición de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En cuanto a la prescripción, la Sala advierte que el demandante adquirió su estatus jurídico de pensionado el 13 de abril de 2022, la solicitud de reconocimiento se presentó el 2 de agosto de 2023 y la demanda se instauró el 12 de marzo de 2024, es decir, antes de que transcurrieran los 3 años que establece la norma para la prescripción trienal de las mesadas.

Las condenas que aquí se imponen deberán actualizarse como lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aplicando la indexación mes a mes desde cuando se causó cada concepto hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, con los respectivos incrementos de ley, con el fin de corregir el efecto inflacionario de la moneda. Para tal efecto, se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial El valor actual R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.) que corresponde a cada concepto desactualizado, por el guarismo que resulte de dividir el IPC final – el de la ejecutoria de esta providencia- sobre el IPC inicial –vigente para la fecha en que se causó cada concepto-.

De la condena en costas El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público. No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se considera que la entidad demandada haya actuado con «manifiesta carencia de fundamento legal».

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barrancabermeja, mediante la cual se negaron las pretensiones.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 2 de agosto de 2023, mediante el cual la entidad demandada le negó al demandante ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

TERCERO: ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, a favor del señor ANTONIO VELÁSQUEZ LLANOS, con cédula de ciudadanía No. 91.430.454, a partir del 14 de abril de 2022, sin exigir para ello el retiro definitivo del servicio.

Las sumas serán indexadas en los términos establecidos en la parte considerativa.

CUARTO: FACULTAR al FOMAG para que descuente del retroactivo al que tiene derecho el demandante, las sumas por las cuales este debió aportar a pensión durante los períodos que laboró mediante contrato de prestación de servicios. No obstante, en el evento en que el actor demuestre que aportó o cotizó en otro fondo, la entidad deberá adelantar las actuaciones interadministrativas necesarias para exigir el traslado de los aportes o cotizaciones.

QUINTO: SIN CONDENA en costas en ninguna de las instancias.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 09 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada