1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-002-2021-00021-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Cesar Jaime Duque Ospina Apoderado: Bayron Prieto Sánchez.
Demandado: Municipio de Ibagué. Apoderado: Leidy Yamile Meneses Camargo Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 02 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones contenidas en el escrito introductorio. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Cesar Duque Ospina1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Ibagué con el fin de que sea declarada la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas. 1.1.1. Pretensiones 2 Se declare la existencia del acto ficto originado en la petición elevada por el señor César Jaime Duque Ospina ante el Municipio de Ibagué, el día 08 se septiembre de 2017 Rad. 2017-76715, por medio de la cual solicitó se declarara la existencia de una verdadera relación legal y reglamentaria entre él y la administración municipal durante el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2008 y el 24 de diciembre de 2015 y como consecuencia de ello, se le reconociera y pagara las prestaciones e indemnizaciones pertinentes.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los siguientes conceptos a favor del demandante, por el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2008 y el 24 de diciembre de 2015 Las cesantías en forma retroactiva, los intereses a las cesantías, prima legal anual y semestral de servicios, vacaciones o indemnización de vacaciones, 1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital juzgado, actuación expediente digital visualizar expediente descripción del documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 023ED_005202100021SubanaDe.pdf. página 3 y ss. 2 bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y/o devolución de los mismos por haber sido sufragados por el actor, incremento de la asignación básica, incremento de la nivelación salarial con referencia al trabajador de planta que desarrolla las mismas funciones que el reclamante, auxilio de transporte, La bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, pago de dotaciones, indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, indexación monetaria. 1.1.2.
Hechos. 3 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: El demandante estuvo vinculado al municipio de Ibagué a través de contratos de prestación de servicios desde el 28 de febrero del 2008 hasta el 24 de diciembre de 2015. Se desempeñaba como técnico electrónico y las funciones que realizaba eran: mantenimiento preventivo y correctivo a los equipos de cómputo, audio y video de la biblioteca virtual además de la organización y apoyo de los equipos de la biblioteca virtual y del punto vive digital, sumado a las actividades requeridas por la supervisora del contrato.
Recibía ordenes por parte del personal de la secretaria de educación municipal, la remuneración por los servicios que prestaba era de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), el horario que debía cumplir era de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm y los sábados de 7:00 am a 12:00 mediodía, por otro lado, el lugar al que debía asistir a prestar sus servicios era Biblioteca Virtual Alfonso Viña Calderón. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Municipio de Ibagué 4 Manifestó estar en oposición a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Argumentó que las funciones que desempeñaba el accionante consistían en el apoyo técnico en el mantenimiento preventivo y correctivo a los equipos de audio y video y equipos de cómputo de la biblioteca virtual, así como la organización y apoyo logístico para el manejo de equipos de audio y video para la exitosa realización de actividades, la verificación de la conservación de los mismos y el apoyo en capacitaciones para el manejo de dichos instrumentos, dichas funciones de ninguna manera son compatibles con las funciones que, por su naturaleza, le corresponden a los empleados de libre nombramiento y remoción. Coligió que, vistas las funciones asignadas al accionante, no se deduce de ninguna manera la necesidad de su presencia constante en las instalaciones de la entidad y mucho menos el cumplimiento de horario, agregó que las contrataciones realizadas en los lapsos señalados por el demandante no permiten acreditar en manera alguna 3SAMAI expediente digital juzgado, actuación expediente digital visualizar expediente descripción del documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 023ED_005202100021SubanaDe.pdf. página 4 y ss. 4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 2_730013333009201900411011EXPEDIENTEDIGI20221013112302 documento 07ContestacionMpioIbague.pdf 3 un tipo de subordinación, sino simplemente la existencia de una necesidad por parte de la dependencia contratante, para esa época, susceptible de ser suplida mediante contrato de prestación de servicios dado que no se requiere funcionario de planta para esa labor. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 02 de noviembre de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de la indemnización causada anterior al 8 de septiembre de 2014, la que no operara para los aportes en materia de seguridad social por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “Inexistencia de la relación legal y reglamentaria señalada por el demandante”, propuesta por la demandada, por las razones expuestas.
TERCERO: DECLARAR que entre el señor César Jaime Duque Ospina y el Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación Municipal, existió una relación laboral en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, que se relacionan en la providencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición radicada por el demandante el día 8 de septiembre de 2017 bajo el No. 2017 7671576715, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, al demandante César Jaime Duque Ospina, como Técnico Electrónico de la Biblioteca Virtual Alfonso Viña Calderón de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué, en virtud de haberse dado una relación laboral en la ejecución de los contratos relacionados en la parte motiva de esta sentencia, durante el periodo comprendido del 28 de febrero de 2008 al 24 de diciembre de 2015.
QUINTO: Como restablecimiento del derecho, se CONDENA al Municipio de Ibagué a RECONOCER y PAGAR a favor del demandante César Jaime Duque Ospina, a título de indemnización las prestaciones sociales a que tiene derecho y que devengan los demás empleados de planta, como primas de servicios, navidad, vacaciones, cesantías etc., que correspondan de manera proporcional al tiempo comprendido entre el 8 de septiembre de 2014 al 24 de diciembre de 2015 teniendo en cuenta la prescripción declarada en el primer numeral, las que se deberán tenerse en cuenta para liquidar las otras prestaciones, y, deberá hacer los descuentos de Ley.
SEXTO: Igualmente como restablecimiento del derecho se CONDENA al Municipio de Ibagué a RECONOCER y PAGAR, el porcentaje faltante que le corresponda como empleador de los aportes para pensión, a la Administradora a la cual se encuentre afiliado el demandante, durante el periodo del 28 de febrero de 2008 hasta el 24 de diciembre de 2015; para lo cual tomará el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), que hubiere efectuado mensualmente, y si existe diferencia entre los aportes realizados como 4 contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía.
SÉPTIMO: DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante César Jaime Duque Ospina, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, esto es del 28 de febrero de 2008 hasta el 24 de febrero de 2015, se tendrán en cuenta para efectos pensionales.
OCTAVO: Todas las prestaciones aquí reconocidas a título de indemnización por la ejecución de cualquier contrato de prestación de servicios deberán actualizarse conforme a la fórmula planteada en los considerandos y deberá hacerse los descuentos de Ley.
NOVENO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda DECIMO: Sin costas.
DÉCIMO PRIMERO: ORDÉNASE que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión con constancias de notificación y ejecutoria, en los términos del artículo 114 del C.G.P., fotocopias auténticas de los respectivos poderes con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago, y la devolución que existiere del remanente del depósito para gastos del proceso.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previas anotaciones de ley.” Los argumentos dados por el juez de primera instancia se resumen de la siguiente manera: Determinó que en el presente asunto está probado el tipo de vinculación y con los testimonios se acredita la prestación personal del servicio, además se encuentra demostrado en los mismos contratos de prestación de servicios la obligación de realizar personalmente las actividades contratadas y el impedimento de hacer cesión total o parcial del contrato, implicando la prestación personal de las funciones, y la remuneración que igualmente se indica en cada contrato en su cuantía y periodicidad basta ver los contratos de prestación de servicios.
Frente al tema de la subordinación es preciso señalar que, los testimonios arrimados por la parte actora fueron rendidos por personas que estuvieron en la biblioteca virtual con el demandante durante todo el tiempo de prestación de sus servicios y dan cuenta que al interior de esa dependencia el señor César Jaime Duque Ospina contaba con un puesto de trabajo, recibía órdenes de la directora de la biblioteca respecto de las actividades que debía realizar día a día relacionadas principalmente con el soporte de audio y video en el aula virtual y pese a que en los contratos dice que no, lo cierto es que el demandante debía cumplir un horario de trabajo como el de cualquier empleado de la entidad, sin que pudiera ausentarse del lugar sin la previa autorización de la directora, circunstancias que no fueron desvirtuadas por la Entidad demandada y que evidencian que la labor desempeñada por el señor Duque Ospina era subordinada. 5 1.4.
Recurso de apelación Por medio de escrito cuestionó el elemento de la subordinación, respecto del cual mencionó solo había sido probado con testimonios, pero no se aportó ninguna otra prueba que permita evidenciar que la entidad exigía cumplimiento de un horario. Continuó señalando que, las labores de supervisión no podían confundirse con subordinación, ya que la razón de esta supervisión es lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y también es un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución de este y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.
Refutó que se dé por probado el elemento de la remuneración debido a que al tratarse de un contrato estatal y de naturaleza onerosa, en el cual surgen obligaciones económicas a cargo del contratante y a favor del contratista, que cumple con unas obligaciones a favor de la entidad y como consecuencia de ello le son pagados unos honorarios que son pactados en el contrato de prestación de servicios y al tratarse de un servicio a favor del Estado, es claro que que en el presente caso hace alusión a honorarios y como consecuencia de ello deben contar con un respaldo presupuestal, en consecuencia, es innegable que los recursos empleados para el pago de los honorarios de los contratistas se derivan del presupuesto del municipio destinado al pago de estos emolumentos, no con ello significa que constituya salario, debido a que al realizar tal afirmación se predicaría que todo pago efectuado por la administración pública es constitutivo de salario.
Realizó reproche respecto del elemento de la prestación personal del servicio, alegó que, si bien el contrato contempla la cláusula de no cesión, esto no implica la obligación de prestación personal, ya que no se exige que el contratista preste sus servicios directamente, puede delegar a un tercero que no fungiría como contratista de la administración sino del contratista, operando una figura distinta a la cesión. Continuó mencionando que las pruebas aportadas al proceso no son lo suficientemente contundentes, para llevar a la conclusión inequívoca e inexorable al operador judicial, de que nos encontramos frente a un contrato realidad.
Expresó que no es cierto que, entre el municipio de Ibagué y el demandante, hubiese existido una vinculación laboral, legal y reglamentario, como equivocadamente lo establece el demandante, máxime que, de las pruebas aportadas al proceso, no se avizora lo afirmado por el demandante. Refirió que no se observa causal de nulidad para el acto administrativo que ficto o presunto a través del cual se entiende negado el reconocimiento de la relación laboral encubierta.
Iteró en que debido a que en la planta de personal de la entidad no hay ningún cargo que cumpla las funciones desempeñadas por el accionante, motivo por el cual se realizó la contratación bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 6 El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si se encuentran acreditados los elementos del contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que las pruebas obrantes en el cartulario permiten evidenciar la existencia de los elementos que dan vida al contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, por lo cual el accionante no era autónomo ni independiente para ejecutar sus actividades.
Así analizados los indicios dispuestos por el Consejo de Estado se encontró que estos estaban acreditados en el caso bajo estudio, no habiendo otro camino, se probó la existencia de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, por tal razón, no prosperó ninguno de los argumentos de apelación, motivo por el cual se condenará en costas y agencias en derecho. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. En el presente asunto por tratarse de contrato realidad, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral, así, los contratos estatales de prestación de servicios están regulados por la Ley 80 de 1993, dicha legislación en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 7 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En suma, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.5 En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la parte actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 8 con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” De acuerdo con lo anterior, se extrae que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” o también llamada la teoría de la primacía de la realidad sobre las formalidades aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. Dada la importancia del tópico, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo unificó el criterio y fijó criterios que deben ser estudiados y analizados para tomar una decisión, es así que fueron proferidas sentencias en el año 2016 y en el año 2021, que ofrecen criterios de análisis de cara a las demandas que versan respecto de este tema.
El Consejo de Estado8 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 10 laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20169, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-202110, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 10 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 11 “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.5. Caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto a raíz del silencio del municipio frente a la petición del reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas por el periodo desde el 28 de febrero de 2008 hasta el 24 de diciembre de 2015.
La decisión tomada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por encontrar probados los elementos del contrato realidad, sin embargo, declaró la caducidad de las pretensiones desde el año 2008 hasta el 2013 a excepción de aquellas relacionadas con aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Inconforme con esta decisión el sujeto pasivo del proceso interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, reprochó todos y cada uno de los elementos del contrato realidad y la forma en que se dieron por acreditados por el juez de primera instancia, para finalizar mencionando que no se encuentra suficiente materia probatorio que permita declarar la existencia de un contrato realidad.
Descendiendo al análisis del presento asunto, se realizará una relación probatoria a fin de tener en cuenta todas las pruebas aportadas al cartulario. 2.5.1. Pruebas aportadas: - Documento “análisis de conveniencia para suscribir contratos de prestación de servicios para desarrollar el proyecto, administración, desarrollo y funcionamiento de la secretaria de educación municipal, instituciones educativas y centros educativos oficiales y comunidad educativa del municipio de Ibagué Tolima”.11 11SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 029ED_011202100021Contesta.pdf página 14 -23. 12 - Contrato de prestación de servicios 0105 del 28 de febrero de 2008.12 - Contrato de prestación de servicios 0457 del 07 de junio de 2008.13 - Contrato de prestación de servicios 048 del 26 de enero de 2009.14 - Contrato de prestación de servicios 0254 del 15 de febrero de 2010.15 - Adición 01 al contrato 0254 de 2010.16 - Contrato de prestación de servicios 0327 del 28 de febrero de 2011.17 - Adición 01 al contrato 0327 de 2011.18 - Contrato de prestación de servicios 0208 del 09 de marzo de 2012.19 - Contrato de prestación de servicios 0348 del 20 de febrero de 2013.20 - Adición 01 al contrato 0348 de 2013.21 - Contrato de prestación de servicios 0311 del 15 de enero de 2014.22 - Contrato de prestación de servicios 2138 del 04 de septiembre de 2014.23 - Contrato de prestación de servicios 0329 del 14 de febrero de 2015.24 - Adición 01 al contrato 0329 del 14 de febrero de 2015.25 - Reclamación administrativa presentada al municipio de Ibagué.26 - Testimonios en audiencia de pruebas de: Ibeth Soto Rodríguez, José Heber Acosta, Diana Celemín Pinzón, Johana Alexandra Lozano.27 Relacionados los elementos probatorios que obran en el proceso se pasa a determinar si se encuentran acreditados los elementos que configuran el contrato realidad.
Prestación personal del servicio. Respecto a este elemento la prestación personal es aquella “personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas”28 12SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 7 – 10. 13SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 12 – 16. 14SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 064ED_contrato48del2009PDF.pdf 15SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 18 – 22. 16SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 23 – 24. 17SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 26 – 30. 18SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 31 – 33. 19SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 35 – 40. 20SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 42 – 46. 21SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 47 – 49. 22SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 066ED_contrato311del2014PD.pdf. 23SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 24SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 068ED_contrato329del2015PD.pdf 25SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 068ED_contrato329del2015PD.pdf página 115 – 116. 26SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 005ED_012019376CuadernoPri.pdf página 64 – 69. 27SAMAI expediente digital juzgado, visualizar expediente digital visualizar expediente digital descripción documento 73001333300220210002100_T133856423693243998 documento 45_ExpedienteDigi_027GrabacionAudienci_25_20250304115019421 28 Consejo de estado 2013-01143 de 2021 13 La prestación personal del servicio por parte de Cesar Jaime Duque se encuentra acreditada debido a que tanto el objeto contractual como los testimonios dados en audiencias de pruebas son coincidentes en que debía realizar los mantenimientos a los equipos de computo en las instalaciones de la biblioteca virtual, por lo anterior, no encuentra prosperidad el cargo de apelación respecto de la carencia de prueba que acredite este primer elemento, ya que ampliamente quedó demostrado que el accionante prestaba sus labores de forma personal.
Remuneración La remuneración es entendida como la contraprestación económica recibida por el contratista de manera periódica por los servicios prestados, resaltó el Consejo de Estado que independientemente de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó, es de vital importancia el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
Es así que en cada contrato obrante en el proceso desde el año 2008 hasta el año 2015 se fijaron honorarios por las labores realizadas, en los acuerdos contractuales se estableció que, de la totalidad del valor del contrato, se pagaría de manera mensual, dando así paso al carácter periódico/fijo que la pacifica jurisprudencia del órgano de cierre de lo contencioso administrativo ha establecido.
Por tal motivo se acreditó el segundo elemento, frente al argumento de reproche de la entidad sobre las probanzas del presente elemento, se expresa que basta con que se acredite el pago, que sea periódico y que se reciba como contraprestación por los servicios o actividades desarrolladas, para tal efecto se itera lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Remuneración Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.”29 Subordinación El elemento determinante y por tanto distintivo entre una relación contractual y una relación laboral (encubierta) es la subordinación en tanto, esta desvirtúa o desdibuja la autonomía e independencia del contratista al ejecutar las funciones, la jurisprudencia concibe este elemento como “dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.”30 29Consejo de estado 2013-01143 de 2021 30Consejo de estado 2013-01143 de 2021 14 Al ser con concepto que en algunas profesiones o labore puede ser acreditada de distintas formas, se determinó que existen unos indicios que acreditan de mejor manera la existencia de subordinación de un contratista, por ello se estudiará el cumplimiento/acreditación de estos indicios en el asunto bajo examen para así determinar la existencia o no de una relación laboral encubierta. i) El lugar de trabajo: “Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.” Dentro del proceso resultó probado que el lugar de trabajo del accionante era la biblioteca virtual, misma en la que tenía un espacio definido como oficina, es de resaltar que la biblioteca virtual pertenece al municipio de Ibagué, lo anterior se puede evidenciar con el objeto de los contratos que establecen “prestación de servicios de apoyo a la gestión en la secretaria de educación – biblioteca virtual Alfonso Viña Calderón” así como con los testimonios dados por: Ibeth Soto Rodríguez, José Heber Acosta, Diana Celemín Pinzón, Johana Alexandra Lozano, quienes manifestaron que debía el sitio en el que debía prestar los servicios el señor Cesar Jaime Duque eran las instalaciones de la antes referida biblioteca virtual. ii) El horario de labores.
“Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” Si bien se estableció que este no es un indicio que de manera definitiva pruebe la subordinación el mismo Consejo de Estado ha dicho, que debe ser valorado por el juez en cada caso en concreto, es así que se encuentra acreditado que el accionante cumplía un horario de lunes a viernes desde la 07:00 am a las 12:00 del mediodía y desde las 02:00 pm hasta las 06:00 pm. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: “Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” Dicho lo anterior, los testimonios rendidos en audiencia de pruebas por los testigos Ibeth Soto Rodríguez, José Heber Acosta, Diana Celemín Pinzón, Johana 15 Alexandra Lozano fueron pacíficos en mencionar que la supervisora del contrato y directora de la biblioteca virtual Fanny Sapuy le indicaba qué computadores reparar, que equipos revisar y en ocasiones como lo manifestó Johana Alexandra Lozano dejar de lado sus labores en la biblioteca para desplazarse al auditorio a estar pendiente de los equipos de sonido o en general apoyo logístico, de manera que con esto se prueba que el accionante no tenía autonomía y que incluso cuando se requería por parte de la señora Fanny Sapuy para que prestará apoyo logístico dejaba de estar en la biblioteca y se desplazaba al auditorio, lo que en suma es una clara muestra de que en la ejecución de sus funciones no era autónomo e independiente. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” En el documento denominado “análisis de conveniencia ajustado” se establece dentro de la necesidad de contratar que “En tal sentido y para garantizar la normalidad en la Secretaria de Educación y en vista de que la administración municipal cuenta con personal administrativo, técnico y profesional pero no con la disponibilidad de tiempo y dedicación suficiente para que se desarrollen las funciones de carácter administrativo en la Secretaria de Educación, se requiere de la contratación del personal profesional técnico y asistencia para que desarrolle las actividades en las diferentes áreas que conforman el Sistema Educativo del Municipio de Ibagué ya que la planta pagada con recursos propios del Municipio es insuficiente para atender el cumulo de trabajo asumido con la certificación de la educación como consta en la certificación expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la secretaria Administrativa.” De modo que a pesar de contar con personal de planta este no era suficiente para cubrir las necesidades, como por ejemplo un técnico en sistemas para estar en la biblioteca virtual, por tal motivo, acreditado está que el accionante recibía ordenes de parte de la supervisora Fanny Sapuy además de pedir permiso para ausentarse y cuando se requiriera por parte de la señora Sapuy prestar apoyo logístico en el auditorio dejando de lado las funciones en la biblioteca, de esto se extrae que no existió ninguna autonomía por parte del accionante, pues como habida cuenta se dijo, estaba sujeto a las ordenes que brindara la supervisora del contrato, y las ordenes dadas exceden la coordinación entre un supervisor y un contratista, llevando a la existencia de una subordinación. 16 Dicho lo anterior, queda acreditado todos y cada uno de los elementos que dan vida a un contrato realidad, esto debido a que resultó probado que el accionante estaba bajo una verdadera relación laboral, de manera que, pese a que en el recurso se argumentó no estar debidamente acreditados, una vez analizados los elementos materiales probatorios se tiene que sí fueron acreditados: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Quedó desvirtuada la autonomía e independencia, ya que las ordenes dadas por la supervisora superaron la coordinación convirtiéndose en una subordinación, en la cual Cesar Jaime Duque estaba bajo las ordenes de la señora Sapuy quien disponía de la forma en que este realizaba sus funciones, llevando en ocasiones a que prestará apoyo logístico en el auditorio.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de forma parcial. 2.6. Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia no prosperaron los argumentos del apelante, este despacho condenará en costas y agencias en derecho, siguiendo el criterio del Consejo de Estado en el cual estas serán fijadas por el juez de primera instancia.31 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley. 31Consejo de Estado sentencia 25000-23-36-000-2019-00712-01 del 17 de junio de 2024 M.P Fredy Ibarra Martínez. 17 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 02 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué en la que accedió parcialmente a las pretensiones.
SEGUNDO: CONDENAR al apelante en costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Salva parcialmente voto.
LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx