1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-40-012-2016-00391-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Yulieth Adriana Téllez Barbosa.
Apoderado: Helmer Fernando Bonilla Barragán Demandado: Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué actualmente Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. Apoderado: Carolina del Pilar Albarello Marulanda Tema: Contrato realidad ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 02 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Yulieth Téllez Barbosa 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué actualmente Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. solicitando se declare la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones derivadas. 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 07 de septiembre de 2016, expedido por el gerente del Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I – E.S.E, por medio del cual negó la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre de 2013, por intermediación laboral y desde el 1° de noviembre de 2013 hasta la fecha de terminación del vínculo laboral directamente con el hospital.
Se declare que existió diferencia salarial entre el personal de planta que ejerce el cargo de auxiliar administrativo código 407 grado 6 y la señora Yulieth Adriana Téllez Barbosa, durante el tiempo que permaneció la intermediación laboral, es decir dentro del tiempo comprendido entre el 20 de agosto de 2009 y hasta el 30 de octubre de 2013. 1 Por medio de apoderado. 2 Como consecuencia de lo anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I – E.S.E a cancelar la diferencia salarial existente con el personal de planta, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima legal anual y semestral, vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, aportes de seguridad social, incremento de la asignación básica, auxilio de transporte, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías e indexación, desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre 2013. 1.1.2.
Hechos. 2 Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en: La demandante laboró para la entidad en calidad de auxiliar administrativo código 407 grado 6, desde el 20 de agosto de 2009 hasta 30 de octubre de 2013, bajo la modalidad de contrato de trabajo por obra o labor contratada través de las cooperativas de trabajo asociado: Sefiera, Surgimos, IMS S.A, Temporales Uno – A S.A y en modalidad de planta temporal con el Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué. La vinculación con la entidad estuvo vigente del 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre de 2013, mismo periodo en el la accionante estuvo bajo subordinación y dependencia con la entidad de salud, prestando sus servicios de manera personal, recibiendo órdenes y cumpliendo un horario de trabajo designado por los superiores jerárquicos de la entidad accionada.
Los horarios que debía cumplir la accionante eran de lunes a jueves de de 07:00 a.m. a 12:00 del mediodía y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., los viernes 07:00 a.m. a 12:00 a.m. de y 02:00 p.m. a 05:00 p.m. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E.3 Expresó estar en desacuerdo con todas las pretensiones de la demanda, y consideró que las mismas carecían de sustento jurídico y fáctico.
Señaló que la entidad no vinculó a la accionante antes del 01 de noviembre de 2013 bajo ninguna modalidad, ilustró que la posesión como auxiliar administrativo se dio de manera temporal el 01 de noviembre de 2013. Explicó que según los dispuesto en la Ley 909 de 2004 la relación laboral con una entidad estatal puede darse bajo las modalidades: empleo público de carrera, empleo público de libre nombramiento y remoción, empleo de período fijo, empleo temporal, se refirió frente al empleo temporal por ser este tipo de empleo bajo el cual fue nombrada la accionante, continuó explicando que normativamente está permitido dicha modalidad de vinculación, debido a que la disponibilidad presupuestal de las entidades estatales en ocasiones no es suficiente para crear el cargo de manera definitiva, por lo cual las entidades para estos asuntos realiza un estudio técnico y financiero para determinar la necesidad y viabilidad. 2SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 01.
CUADERNO PRINCIPAL.pdf página 34 36. 3SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf página 61 – 76. 3 Coligió que, dado el carácter temporal, en cuanto finaliza el periodo determinado por el cual fue nombrado, queda retirado automáticamente del servicio, y así lo dispone el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015.
Formuló las excepciones de ausencia de subordinación antes del 01 de noviembre de 2013, existencia de régimen legal respecto de vinculación de cooperativas asociado de trabajo, falta de los elementos del contrato realidad, pago, compensación, prescripción, caducidad. 1.2.2. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 02 de septiembre de 2022, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “CADUCIDAD”, propuesta por el apoderado del HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUÉ hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – USI E.S.E., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones de “AUSENCIA DE SUBORDINACIÓN CON ANTERIORIDAD AL 1 DE NOVIEMBRE DE 2013”, “EXISTENCIA DE UN RÉGIMEN LEGAL PROPIO APLICABLE A LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADOS” y “INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS MÍNIMOS LABORALES QUE HAGAN PROCEDENTE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD”, propuesta por el apoderado del HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUÉ hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – USI E.S.E., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, respecto del pago de las prestaciones sociales, anteriores al 1° de noviembre de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del oficio de fecha 7 de septiembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. DE IBAGUE, hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ - U.S.I. E.S.E. a reconocer a favor de la señora YULIETH ADRIANA TÉLLEZ BARBOSA a título de indemnización, el valor equivalente a las prestaciones sociales durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, como auxiliar administrativo de la Empresa Social del Estado, descontando para ello los valores cancelados por parte de la Cooperativa de Trabajos Asociados Sefira y las empresas de servicios temporales IMS S.A.S. y Temporales Uno A S.A., conforme al valor de los contratos suscritos entre la accionante y la cooperativa de trabajo asociado y las Empresa de Servicios Temporales.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído. 4 SEXTO: ORDENAR al HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E DE IBAGUÉ, hoy en día UNIDAD DE SALUD DE IBAGUÉ – U.S.I. E.S.E, al pago a los aportes al Sistema General de Pensiones a la señora YULIETH ADRIANA TÉLLEZ BARBOSA debiendo tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante a efectos de determinar mes a mes si existe una diferencia entre los aportes que se debieron pagar y los realizados por el contratista, y cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por tal motivo, se ordenará al contratista, acreditar el pago de los mismos durante el periodo desde el 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013 y, en el caso que no lo hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como le incumbía como trabajador.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Los argumentos expresados por el juez de primera instancia para tomar la anterior decisión antes transcrita fueron: Respecto del primer elemento, es decir, la prestación personal del servicio manifestó que, según las pruebas obrantes dentro del plenario, se establece que la accionante ejecutó de manera personal las funciones establecidas, ya que el objeto del contrato fue la prestación de servicios de auxiliar administrativo en la Empresa Social del Estado.
Se pronunció frente a la subordinación, concluyó que de acuerdo con las certificaciones laborales relacionadas con la ejecución de labores administrativas, auxiliares y de apoyo en la recolección, procesamiento y manejo de datos de información, que se manejan en la Oficina de Talento Humano entre otras, sumado a ello, el testimonio dado en audiencia de pruebas por Argenis Pedraza Pérez da cuenta de que la accionante cumplía un horario y debía pedir permiso para ausentarse de las estaciones de la entidad para cual prestaba sus servicios.
Mencionó que se encuentra demostrado dentro del proceso que el Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy en día Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. durante el periodo del 20 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2013, suscribió contratos con varias cooperativa de trabajo asociados o empresas temporales, con el fin de que estas a través de terceros naturales, desarrollaran actividades inherentes propias de las empresas sociales del estado de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.
Dado lo anterior, se concluye que el objeto de esa relación contractual entre la empresa social del Estado con dichas cooperativas o empresas de servicios temporales, en primer lugar, desconoció el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado y de las empresas de servicios temporales, conforme lo señala la ley, y en segundo lugar, es evidente el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados al trabajador en la ley laboral, como quiera que, con la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado Sefira, Surgimos y de la Empresa de Servicios Temporales IMS S.A.S. y Temporales Uno A S.A., lo que se pretendió fue la simulación de un vínculo laboral, y disfrazar el elemento esencial de 5 subordinación que existía entre la accionante y la entidad demandada, vulnerando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Carta Magna. 1.3.
Recurso de apelación. La parte entidad presentó recurso de apelación al estar en disenso con la decisión tomada por el juez de primera instancia. Argumentó que en el presente asunto sólo se demostró la prestación personal del servicio y la remuneración; es decir, no existe prueba directa o indirecta que evidencie una continuada subordinación y dependencia. Refirió que frente a la subordinación de la accionante con las cooperativas de trabajo asociado y con la empresa de servicios temporales no se configuró debido a que la relación contractual se trató de una coordinación de actividades entre la entidad contratante, y el personal asociado a la cooperativa.
Mencionó que la demandante estuvo afiliada a dichas cooperativas de trabajo asociado recibiendo sus compensaciones ordinarias y extraordinarias, junto con su afiliación al sistema general de seguridad social integral según las voces de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 del año 2006 sin mostrar ningún tipo de inconformidad en su momento.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.
En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir: Si en el proceso de la referencia si acreditaron probatoriamente todos los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y el ente territorial. 6 Dando respuesta al anterior interrogante, determinará si se configuró o no un contrato realidad con la entidad demandada. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto por encontrarse reunidos los 3 elementos constitutivos del contrato realidad, se tiene que la subordinación de la accionante al ser auxiliar administrativa de talento humano, al ejecutar sus funciones recibía ordenes del jefe de esta dependencia lo cual desdibuja la autonomía propia del contrato de prestación de servicios, y así quedo acreditado en audiencia de pruebas, de modo que el uso de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales solo se realizó para encubrir una verdadera relación laboral, ya que la accionante no recibía ordenes del personal de estas cooperativas, pero sí del jefe de la oficina de talento humano, a quien debía pedir permiso para ausentarse y quien por ser titular de la dependencia de talento humano impartía órdenes a la accionante. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Contrato realidad. Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.4 Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales”, contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia. 7 servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública 5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, la Corte expuso: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6. 2.4.2.
Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado. 6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 De igual manera, el Consejo de Estado7 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 20168, precisó: (…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.” En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios: 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 8 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 10 “(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.” Posteriormente, la misma Corporación, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-20219, precisó las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes mediante contratos de prestación de servicios: “(i) La primera regla define que el concepto de “término estrictamente indispensable”, al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 2.4.3. Cooperativas de trabajo asociado La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado”, se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se 9 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proceso con radicación: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. 11 considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.” Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: “(…) si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 12 2.4.4.
Empresas de servicios temporales. Las empresas de servicios públicos fueron creadas por la Ley 50 de 1990 por medio del “cual se introduce reformas al Código Sustantivo de Trabajo …”, la cual fue definida de la siguiente manera: “Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.” De igual manera, el artículo 74 de la Ley 50 de 1990 estableció las categorías de trabajadores de las empresas de servicios temporales, los primeros son los trabajadores de planta “que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales” y los segundos son empleados de misión “que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratos por estos”.
Frente a los empleados de las empresas de servicios temporales, el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de noviembre de 2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández10 expuso: “ … la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación.” Así mismo, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, estableció cuales son los casos que la empresa de servicios temporales puede suministrar trabajadores misionales: “Artículo 77.
Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán 10Consejo de Estado radicado 44001-23-33-000-2015-00105-01(1066-20). 13 contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. 2.5. Caso concreto En el presente asunto se busca la declaratoria de nulidad del acto administrativo de 07 de septiembre de 2016 y declarar la existencia de una relación laboral con la entidad, además del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la pretendida relación laboral.
La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda parcialmente por encontrar acreditados los elementos que dan paso al contrato realidad según la jurisprudencia del Consejo de Estado. Inconforme con tal decisión la parte accionada apeló la decisión y fundamento su recurso no se demostró la subordinación, debido a que existió solo una coordinación entre las cooperativas y la accionante, de tal forma argumentó que no existe prueba que permita acreditar el elemento subordinante de la relación laboral, continuó mencionando que solo encuentran acreditados la prestación personal del servicio y la remuneración, más no de la subordinación. Para resolver los puntos de apelación se deberá realizar realizar análisis de las pruebas allegadas al proceso, para posteriormente determinar si se cumplen con los tres (3) elementos que dan paso al contrato realidad, es decir, prestación, personal del servicio, remuneración y subordinación, en caso de que resulten probados se relacionará la prueba con la cual se encuentra satisfecho dicho elemento.
Prestación personal del servicio Este elemento, se entiende como aquel servicio que es prestado por el contratista “de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.”11.
Está acreditado en el presente asunto, que la accionante prestó sus servicios de forma personal esto, en virtud del contenido encontrado en las certificaciones expedidas por las Cooperativas de trabajo asociado12 y de lo dicho por la testigo en audiencia de pruebas, quien manifestó que la demandante debía cumplir un horario para asistir a las instalaciones de la entidad. 11 Consejo de Estado 2013-01143 de 2021 12 SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción documento 2_730013340012201600391011EXPEDIENTEDIGI20230216142557 14 Remuneración De acuerdo con lo dicho pro el Consejo de Estado, se entiende por remuneración aquella que recibe el contratista “por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” En el presente asunto se encuentra acreditado debido a que la accionante fue vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, con quienes suscribió acuerdos de trabajo asociado y/o contrato por obra labor, de lo que se extrae que la accionante recibía como contraprestación por sus servicios una remuneración. Subordinación Al ser dicho elemento el que define la existencia o no de un contrato realidad, debe analizarse rigurosamente, esto debido a que el concepto de subordinación dependiendo de la labor desempeñada puede encontrarse acreditada de distintas, dicho lo anterior, se hace menester reiterar los indicios fijados por el Consejo de Estado para determinar si existe tal elemento subordinante: “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de 15 la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” De esta manera pasa entonces a analizarse si existió o no subordinación por parte de Yulieth Adriana Téllez Barbosa con el Hospital San Francisco E.S.E. de Ibagué hoy Unidad de Salud de Ibagué U.S.I – E.S.E. para tal efecto se estudiarán los indicios brindados por el consejo de estado en la sentencia del año 2021 que unificó la subordinación en el contrato realidad.13 i) El lugar de trabajo: se tiene que Yulieth Adriana Téllez como lugar de trabajo asistía a las instalaciones de la entidad demandada, frente a lo cual tanto las certificaciones aportadas al cartulario con el libelo introductorio como el testimonio dado por Argenis Pedraza Pérez acreditan que los servicios de auxiliar administrativa eran prestados en las instalaciones de la entidad hoy denominada Unidad de Salud de Ibagué. ii) El horario de labores: si bien, este indicio no es definitivo en la consolidación de el elemento de subordinación, la misma jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción ha decantado que este elemento debe analizarse por parte del juez de acuerdo al caso en concreto, esto es de acuerdo a los presupuestos facticos.
En el presente asunto se tiene que la accionante cumplía un horario, debe resaltarse que se desempeñaba como auxiliar administrativo en la oficina de talento humano. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: frente a este indicio, en suma, el Consejo de Estado ha dicho que “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.” Así lo dicho en audiencia de pruebas por Argenis Pedraza da cuenta de que la accionante se desempeñaba como auxiliar administrativa (secretaria) del jefe de talento humano, recibiendo ordenes de este mismo, además de que ante el mismo jefe de talento humano debía pedir permiso para ausentarse, así al ser un auxiliar administrativo de talento humano, la accionante carecía de autonomía debido a 13Consejo de Estado radicado 2013-01143 16 que por ser un puesto auxiliar recibía ordenes de como realizar sus funciones, lo que desdibuja la independencia. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: está acreditado que las labores que desempeñaba la accionante no eran temporales y hacían parte del giro ordinario de la entidad al tratarse de la oficina de talento humano quien entre otras tiene como responsabilidad gestionar el manejo y control del recurso humano (personal o trabajadores), al estar reunidos y probados los elementos que dan paso al contrato realidad, las labores para las que fue contratada Yulieth Téllez en el lapso que va desde el el 20 de agosto de 2009 hasta el 30 de octubre de 2013 no estaban asignadas a la planta de personal, así este requisito no se encuentra satisfecho, porque de los anexos se extrae que la planta de personal fue creada solo hasta el mes de noviembre de 2013.
Al encontrarse que la subordinación si esta acreditada, los argumentos del apelante respecto de la valoración no pueden prosperar, en tanto el testimonio de Argenis Pedraza corrobora que la accionante estaba subordinada, y que las cooperativas de trabajo asociado solo se usaron para encubrir una verdadera relación laboral entre la entidad y los afiliados como trabajadores asociados.
Frente al desacuerdo con las probanzas del elemento subordinante, se debe señalar que evaluados una vez los indicios fijados por el Consejo de Estado se tiene que la accionante no gozaba de autonomía en la ejecución de sus funciones, y carece de sentido para esta sala que una auxiliar administrativa realice de forma autónoma sus funciones, ya que al estar adscrita de la oficina de talento humano es el jefe de esta dependencia quien imparte ordenes de las actividades a realizar, no podría una auxiliar en este caso realizar con autonomía por ejemplo funciones de nómina, afiliaciones.
Aduce el apelante el deber probatorio que reza el artículo 167 del C.G.P., en el presente asunto la accionante probó los tres elementos del contrato realidad, de manera que a la luz de la jurisprudencia el Consejo de Estado no existe otro camino que declara la existencia de la relación laboral, dado que en el caso bajo examen sí se encubrió una relación laboral, lo cual no puede desconocerse por parte de la entidad, quien no controvirtió las pruebas aportadas por el extremo activo. 2.6.
Costas. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Y con lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso: 17 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.” Teniendo en cuenta que dentro del proceso de la referencia no prosperaron los argumentos de la parte accionante, esta sala condenará en costas y agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
SEGUNDO: CONDENAR en costas y agencias en derecho al apelante de acuerdo con la parte motiva.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx