1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En desarrollo de los artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011, se profiere sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA1 A. Pretensiones Busca la demanda, en síntesis, se declare la nulidad de la Resolución No. 1968 del 03 de abril de 2019 proferida por la secretaría de educación municipal de Floridablanca que niega una pensión de jubilación a la señora Ortiz Moreno, 1 Escrito de demanda que reposa en OneDrive.
Link consulta: 680012333000-2022-00576-00 Parte Demandante: CLARA INES ORTIZ MORENO, con cédula de ciudadanía No.63.301.356 Correo electrónico: roaortizabogados@gmail.com Parte Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MEN- FOMAG Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gpgarcia@fiduprevisora.com.co Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y 91 de 1989 / Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 2 SIGCMA-SGC consecuencialmente a título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague una pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas al momento de adquirir su estatus jurídico de pensionada, por haber completado 20 años de servicio y tener 55 años de edad, sin que le sea exigible el retiro definitivo del cargo.
Por último, pide que la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada. B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que fue vinculada a la docencia mediante contratos de prestación de servicios en la secretaría de educación municipal de Floridablanca en períodos desde el 01 de febrero de 1992 al 11 de diciembre de 2012, posteriormente se vinculó como docente en provisionalidad en el mismo ente territorial desde el 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 y finalmente en propiedad desde el 19 de julio de 2005 a la fecha de presentación de esta demanda.
C. Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los arts. 25, 48 y 53 de la Constitución Política, el art. 17 de la Ley 6 de 1945, el art. 60 del Decreto 1848 de 1969, el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993, la Ley 100 de 1993, la Ley 115 de 1994, la Ley 812 de 2003, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, el Decreto 1545 de 2013, entre otras nomas concordantes.
La demandante refiere que, según las normas citadas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normativa anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas.
Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante.
Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 3 SIGCMA-SGC público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento. Sostiene que antes del 26 de junio de 2003 realizaba aportes a Colpensiones por ende, le aplica el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989 norma que está dirigida a todos los servidores públicos, mantiene la edad pensional y permite acceder a la pensión de jubilación y percibir salario, así como lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 33 de 1985.
II. TRÁMITE La demanda fue radicada el 05.10.2022 -actuación No. 01-, la cual fue admitida por este Despacho mediante auto del 04.11.2022 -actuación No. 05-. El MEN-Fomag allega contestación de la demanda el 28.11.2022 -actuación No. 12-. Posteriormente, en providencia del 15.10.2024 -actuación No. 16- se resuelve: 1. Declarar no existir alguna irregularidad hasta esta etapa procesal, objeto de saneamiento, 2.
Negar la prosperidad de las excepciones formuladas por la parte demandada, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia, 3. Dar trámite a sentencia anticipada, 4. Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar sí: ¿La señora Clara Inés Ortiz Moreno tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación pensional conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la Ley 91/89, esto es, con 55 años de edad y 20 años de servicio, con una base de liquidación del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio o si por el contrario le es aplicable el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993, para lo cual deberá contar con 57 años de edad, 1.300 semanas cotizadas y un IBL del 65 al 85%, según las semanas adicionales que llegare a cotizar, 5.
Decretar e incorporar al expediente las pruebas aportadas con la demanda y su contestación, 6. Cerrar período probatorio y, 7. Correr traslado a las partes para alegar de conclusión. El 04.12.2024 se registra el proyecto de fallo en la plataforma SAMAI -actuación No. 023-, para ser aprobado por la Sala de Decisión al día siguiente. De este trámite se reseña: III.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 4 SIGCMA-SGC El MEN-Fomag -actuación No. 012- se opone a las pretensiones de la demanda, por considerar que la señora Ortiz Moreno, tal y como lo indico en los hechos de la demanda fue nombrada en propiedad a partir del 18 de julio de 2005, por lo que a su juicio, al ser vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 100 de 1993, y no le es aplicable la pensión por aportes bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y ley 71 de 1988.
Expone que, los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensión de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión que será de 57 años para hombres y mujeres.
Finalmente propone como excepciones: (i) vinculación de litis consorte necesario porque debe ser vinculado el municipio de Floridablanca por ser la entidad que profirió el acto administrativo demandado, (ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad porque, el acto acusado fue proferido en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes aplicables a la demandante, (iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, (iv) cobro de lo no debido y, (v) genérica.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A. El MEN-Fomag -actuación No. 021- en memorial allegado el 27.10.2024, por intermedio de apoderado judicial, reitera los argumentos aducidos en el escrito de contestación de la demanda, pues considera que, para el caso concreto, hay lugar a aplicar el régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 porque, su vinculación legal y reglamentaria ocurre en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, sostiene que la parte demandante como concepto de violación que se enrostra al acto demandado, carece de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad inherente al mismo, de suerte que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a ser desestimadas. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 5 SIGCMA-SGC B. La parte demandante -actuación No. 022- en memorial allegado el 27.10.2024, se ratifica en los hechos y pretensiones de la demanda, y solicita se amparen las pretensiones, argumentando que, la señora Ortiz Moreno tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos en que fue pretendido en la demanda, porque, que a los docentes nacionales o nacionalizados que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, que es el caso de la demandante, se impone la aplicación de las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y consecuentemente, sus pensiones estarán a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el régimen previsto por la Ley 33 de 1985, y lo referente a los factores salariales corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985.
Dice que, cumple con los requisitos para acceder a la pensión de conformidad con la precitada normativa porque nació el 28 de mayo de 1966, se vinculó al MEN- Fomag antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, tiene 20 años de servicio. El Ministerio Público, no hizo uso de esta etapa procesal. IV. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Recae en esta corporación – Sala de Decisión: Arts. 152, 156 y 157 de la Ley 1437 de 2011.
B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala lo plantea y resuelve así: PJ. ¿La demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985? Tesis: Si. Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, la señora Clara Inés Ortiz Moreno tuvo una relación laboral con el municipio de Floridablanca, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio-, según lo muestra la Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 6 SIGCMA-SGC certificación que expide el ente territorial -pág. 25 archivo No. 01- en donde consta que, suscribió múltiples contratos de prestación de servicios en períodos comprendidos entre el 01 de febrero de 1992 al 11 de septiembre de 2002.
Así mismo, que fue nombrada en provisionalidad en la misma entidad territorial desde el 10 de marzo de 2003 -págs. 31 a 32 archivo No. 001-. y finalmente, en propiedad desde el15 de julio de 2005.-págs. 34 a 35 ibidem-. Bajo este hilo conductor, se encuentra acreditado que la fecha de ingreso o vinculación del demandante al servicio educativo oficial fue 01 de febrero de 1992 a través de contratos de prestación de servicios, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por ende, surge con nitidez que, la señora Ortiz Moreno está cobijada por el régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.
C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso 1. Régimen pensional aplicable a los docentes A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-20192 el Consejo de Estado, en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de aplicación de cada uno de ellos.
Al respecto sostuvo lo siguiente: ● «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ● El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente: César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935- 2017.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 7 SIGCMA-SGC numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ● Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003.
De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A3 en sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó: «son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así4 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión 3 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021) 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 8 SIGCMA-SGC ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido: «ARTÍCULO 1.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» 2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado5 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: Sobre el particular, se indicó lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 9 SIGCMA-SGC «la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado» «Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
(subrayado no original) Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 10 SIGCMA-SGC De igual forma, el Consejo de Estado6 precisó: «A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»7. En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.[…] Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)» 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020. radicación 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676- 17) 7 Íbidem.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 11 SIGCMA-SGC 3. Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 20188, del 25 de abril 20199 y del 11 de junio de 202010 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que este pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema.
Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en este aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional. Advierte la Sala que estas subreglas, si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales11 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal.
En ese orden de ideas, la citada sentencia de unificación, estableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las 8 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 10 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado 11 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 12 SIGCMA-SGC disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda.
D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior En el expediente está probado lo que sigue: 1. La edad de la demandante. La demandante nació el 21 de abril de 1963 de manera que cumplió los 55 años el 21 de abril de 201812. 2. Su vinculación a la labor docente. Estuvo vinculada como educadora en el municipio de Floridablanca (S) a órdenes de prestación de servicios en los siguientes períodos13: Fecha Duración 01 de febrero de 1992 10 meses 01 de febrero de 1993 10 meses 24 de enero de 1994 10 meses 01 de marzo de 1995 10 meses 02 de enero de 1996 9 meses 29 de octubre de 1996 2 meses y 28 días 07 de enero de 1997 11 meses y 24 días 02 de febrero de 1998 11 meses 03 de febrero de 1999 11 meses 23 de marzo de 2000 3 meses 12 de julio de 2000 3 meses 12 Pág. 22 archivo No. 01. 13 Págs. 26 a 28 archivo No. 01 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 13 SIGCMA-SGC 17 de octubre de 2000 2 meses 12 de febrero de 2001 3 meses 17 de mayo de 2001 3 meses 11 de septiembre de 2001 2 meses y 10 días 31 de enero de 2002 3 meses 02 de mayo de 2002 3 meses 02 de agosto de 2002 1 mes 11 de septiembre de 2002 3 meses Total 9 años y, 4 meses 3.
Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde 10 de marzo de 2003 al 31 de julio de 2010 como docente adscrita a la Secretaría Municipal de Floridablanca Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período 10 de marzo de 200314 10 de marzo de 2003 al 31 de julio de 2010 Total 7 años, 4 meses, y 21 días 4. Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Floridablanca desde el 18 de julio de 2005, cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -21 de abril de 2018- y, los 20 años de servicios el mismo día- Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0173 del 15 de julio de 200515 18 de julio de 2005 al 21 de abril de 2018 Total 12 años, 9 meses, y 3 días 5.
Según certificado laboral, entre los años 2017 y 2018 la demandante devengó los siguientes factores: 14 Pág. 32 archivo No. 001. 15 Págs. 34 a 35 archivo No. 001. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 14 SIGCMA-SGC 6.
El 28 de marzo de 201916 la aquí demandante le solicitó a la secretaría de educación municipal de Floridablanca reconocer pensión de jubilación a partir del 21 de abril de 2018, fecha en la que adquirió su status jurídico de pensionada. 7. Mediante Resolución No. 1968 del 30 de abril de 201917 el municipio de Floridablanca niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a la aquí demandante.
En ese orden de ideas la Sala encuentra probado que, la señora Ortiz Moreno suscribió múltiples órdenes de prestación de servicios con el municipio de Floridablanca (S) con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyos requisitos para acceder a ese derecho son: -La edad para consolidar el derecho: 55 años -El tiempo de servicios o número de semanas cotizadas: 20 años -El monto: 75%.
En tal virtud, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. 16 Pág. 23 archivo No. 001. 17 Págs. 57 a 59 archivo No. 009 expediente administrativo. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad.
No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 15 SIGCMA-SGC Ahora bien, en criterio adoptado por la Sala en esta providencia y que, se aparta de anteriores pronunciamientos18, atendiendo la tesis jurisprudencial más favorable19, el hecho de contabilizar los períodos laborados con OPS al momento de determinar el régimen pensional aplicable no implica que para el reconocimiento de la pensión se le deba exigir a la docente los aportes a seguridad social, pues está demostrado que laboró durante este tiempo para una entidad pública.
Es esta, en calidad de empleadora, quien tenía el deber de realizar las correspondientes cotizaciones y descuentos. En este contexto, imputar al demandante las consecuencias negativas de tal omisión, vulneraría su derecho a la pensión. Para tal efecto, precisa esta Sala que, el Fomag, al ser la entidad de previsión social en la cual se encuentra el afiliado demandante al momento de cumplir los requisitos para su reconocimiento pensional, tiene facultad para repetir en contra de la entidad territorial obligada a asumir el pago de aportes que no se hicieron respecto de sus vinculaciones como docente contratista mediante OPS.
E. Restablecimiento del Derecho Por su parte, para el cálculo de del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: «Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
La señora Clara Inés Ortiz Moreno nació el 21 de abril de 1963, conforme al documento de identidad aportado al proceso, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 21 de abril de 2018. En cuanto al tiempo de servicios, para la fecha 21 de abril de 2018 contaba 20 años de servicios. 18 Ver radicado No. 680013333011-2021-00171-01 19 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14) y sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 16 SIGCMA-SGC Respecto al ingreso base de liquidación, al realizar el análisis de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional20, y los que son aplicables al caso concreto se observa:.
Factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional-21 de abril de 2018- Factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ▪ Asignación básica ▪ Bonificación mensual docente ▪ Prima de navidad ▪ Prima de servicios ▪ Prima de vacaciones docentes ▪ Asignación básica ▪ Gastos de representación ▪ Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ Dominicales y feriados ▪ Horas extras ▪ Bonificación por servicios prestados ▪ Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En cuanto a los factores devengados por el demandante en el último año a la adquisición del status pensional -21 de abril de 2018- debe aplicarse, en razón a su vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los previstos en la Ley 62 de 1985 que para el presente caso corresponde a la asignación básica, y, bonificación por servicios.
Respecto de los demás factores devengados, no se tienen en cuenta puesto que, no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. En ese sentido se impone el reconocimiento pensional teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 tal como se explicó ampliamente en esta providencia. 20 Pág. 29 archivo No. 001.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 17 SIGCMA-SGC F. Prescripción Por otro lado, cabe precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.
Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Advirtiendo que la señora Clara Inés Ortiz Moreno, consolidó el status pensional el 21 de abril de 2018, y que la petición en sede administrativa se hizo el 28 de marzo de 2019, es evidente que no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas. G. Costas en esta instancia Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, del escrito de contestación de la demanda no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas el MEN-Fomag expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Declarar la nulidad de la Resolución No. Resolución No. 1968 del 30 de abril de 2019 por medio de la cual la secretaría del municipio de Floridablanca niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a la aquí demandante.
Segundo. Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho a reconocer y pagar a favor de la señora Clara Inés Ortiz Moreno una pensión de jubilación a que Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 18 SIGCMA-SGC tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985 en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico esto es, 21 de abril de 2018, con efectividad desde esa fecha, con inclusión de los factores salariales de asignación básica y, bonificación por servicios por ser los taxativamente enlistados en el art. 1 de la Ley 62 de 1985.
Parágrafo. La sumatoria de esta condena se actualizará en los términos del art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y aplicando la fórmula anunciada en la parte considerativa. Parágrafo 2. Sobre las diferencias que se ordena reconocer y pagar a favor de la demandante se deberán efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social en salud y demás a que haya lugar.
Tercero. AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO repetir en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER como obligado a asumir el pago de los aportes que no se hicieron respecto de las vinculaciones de la demandante como docente contratista mediante OPS, en la proporción que le corresponde como empleador, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios, si es que no se hicieron de manera plena los aportes al sistema general de pensiones durante el tiempo en que el demandante fue contratista del referido ente territorial.
Así mismo, el docente debe aportar lo correspondiente por los periodos laborados y descritos en la parte motiva de esta providencia, y de no haberlo hecho, SE AUTORIZA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que proceda a su cobro en la proporción que le corresponde como trabajador, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios.
Cuarto. No condenar en costas en primera instancia. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680012333000-2022-00576-00 Demandante. Clara Inés Ortiz Moreno vs MEN-Fomag. 19 SIGCMA-SGC Quinto. Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta decisión, previo registro de ello en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 02/2025. Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente Ausente con permiso IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.