680012333000-2020-00610-00 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO: 680012333000-2020-00610-00 DEMANDANTES: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. TH de Colombia S.A diana.valencia@dana.com Contactenosgb.iss@gmail.com DEMANDADOS: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co juridicabucaramanga@dian.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO: Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TEMA: Impuesto sobre la renta para la equidad CREE, régimen de precios de transferencia, criterios de vinculación y ajustes de comparabilidad.

Se encuentra para conocimiento de la Sala de Decisión el expediente de la referencia con el fin de dictar sentencia en los términos de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 1. Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. en adelante TH de Colombia S.A por conducto de apoderado judicial formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de i) la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Gestión Liquidación y ii) la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto.

En consecuencia, solicitó: 1 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 02. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.

La anulación por violación directa de las disposiciones legales citada y las que señalo en el acápite de normas violadas y concepto de violación, de la Resolución 900.005 del 20/12/2019 del fallo del recurso de reconsideración presentado el 27/02/2019 dictada por la División de Gestión Jurídica, que agotó la vía gubernativa. 2. Como consecuencia, y también por violar la Carta y la Ley, se anule la liquidación oficial de Revisión 900.002 del 27-12-2018 y declare sin efecto legal alguno, porque, en primer lugar, la vigencia de la ley 1819 de 2.016 no puede ser retroactiva, dado el Art. 363, inciso segundo de la Constitución Nacional.

Y al estar incursos en las causales de nulidad, los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos proferidos por la administración tributaria, conforme a los numerales uno (1), de incompetencia; tres (3), de extemporaneidad e irregularidad, por abuso o desvío del poder y violación al debido proceso, incurren en los vicios procesales, incluso del numeral seis (6); todos ellas, causales de nulidad del Art. 730 del E.T.; y por violación del principio de correspondencia de Art. 711 Ibidem., entre la declaración de renta, el requerimiento especial y la Liquidación de Revisión, que además, no cumple el literal “g”, del Art. 712 (op. cit.), porque no se refiere a la declaración realizada el día 02 de Mayo de 2.016 en el formulario1403602745684 y con el Sticker 91000353862554.

Todo ello anula los actos de trámite y preparatorios y resultantes, por además violar el Art. 683 del ESPIRITU DE JUSTICIA y el mismo Art. 29 de la Constitución del DEBIDO PROCESO. 3.También, como consecuencia, se declare y reconozca que para esa vigencia gravable del año 2015, no se configura (ó) vinculo económico frente al conjunto o grupo empresarial de GKN INDUSTRIES de Inglaterra, cuya participación accionaria está por debajo del 50% y no hay unidad de propósito y dirección en THC con respecto a la anterior y DANA CORPORATION (DANA Inc), así ésta sea controlante de TRANSEJES S.A. y a su vez, ésta matriz de THC de COLOMBIA S.A. y filial de aquella, porque las operaciones no son significativas, con relación a DANA sino con GKN, como está probado en el trabajo de la firma Ernst & Young (EY) de asesoría y auditoria contable, de sobrada reputación mundial, y en ello debió fundarse, que no se fundó, para violar por inaplicación, los arts. 742, 743 y concordantes; así como la presunción de veracidad (Art. 746, 747), sin indicio o presunción alguna de los arts. 754 a 763 del mismo E.T […] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.Que se reconozca y declare conforme al Art. 714 del Estatuto Tributario, y en restablecimiento del derecho violado, por ello, la declaración y liquidación privada correspondientes al año gravable 2.015 del CREE de la sociedad TRANSEJES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRANSMISIONES HOMOCINETICAS DE COLOMBIA S.A. – TH de Colombia S.A., presentada el 02 de mayo de 2016 quedó en firme el 02 de mayo de 2018. 2.

Que en restablecimiento del derecho vulnerado se declare que, en la práctica de la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018, la actuación administrativa tributaria fue extemporánea y por lo tanto, se configuró la causal de nulidad del Art. 730, numeral 3º y la del numeral 5º, para dicha Liquidación Oficial de Revisión; o en subsidio, vale decir en defecto, o de otra parte, que en dicha actuación administrativa hubo incompetencia para su práctica, conforme dispone el numeral 1 del mismo artículo 730 del Estatuto Tributario.

En primer término, solicito se establezca, reconozca y declare que es NULO el Requerimiento Especial 900.001 del 2018/04/26, y esto como parte de la operación administrativa Liquidatoria, porque: a) No fue expedido por funcionario competente el Requerimiento Especial 900.001 del 2018/04/26 de la División de Liquidación de la Seccional de Impuestos de Bucaramanga a la sociedad contribuyente TRANSEJES TRANSMISIONES HOMOCINETICAS DE COLOMBIA S.A. – TH de Colombia S.A., con domicilio en Bucaramanga. b) Tampoco hay vinculación económica bajo los criterios del Art. 260-1 del E.T. para la mayoría de las operaciones de TH de Colombia y por tanto, hay indebido proceder, conforme al Art. 29 de la Carta. 3.Hay desvío del poder o aplicación indebida de la ley en el Requerimiento Especial y con el soportar la liquidación de Revisión y la Resolución de fallo del Recurso de Reconsideración. 4.En subsidio o defecto, de otro lado, se verifique, establezca y/o determine o declare que la Liquidación de Revisión 900.002 del 27-12-2018. es NULA, por las causales de los numerales dos (2), uno (1) y tres (3) del Art. 730 del E.T. Y consiguientemente, se hagan las mismas declaraciones de los numerales 3 y 4 anteriores. […] 5.En subsidio, vale decir en defecto, también, se declare, establezca y determine que se violó directamente el Art. 565 del ET., al pretender notificar la Resolución 900.005 del 20/12/2019 conforme registra en el edicto, porque dada la condición del Art. 135 de la Ley 1607 de 2.012, el edicto debió ser fijado y desfijado, por todo el lapso de ley.

No hubo esta fijación y des fijación, cuando habían transcurridos los diez (10) días de que trató la notificación personal. Y porque no median los diez días cabales, sí se fijó a las 8:10 a.m. y se desfijó a las 5:00 p-m. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Y si procedía la notificación electrónica, ella tampoco se hizo; con violación del parágrafo 1º y 2º del Art. 565 referido […] 6.Que, Que en defecto de las anteriores declaraciones, se practique el acto Liquidatorio del impuesto de renta y complementarios, con fundamento en las bases gravables y factores que corresponde al denuncio rentístico por el año gravable 2.015, conforme a derecho y para restablecérselo al contribuyente y que en la práctica es igual a declarar en firme y como definitiva la anterior liquidación privada. 7.

Que en la controversia administrativa por la relación jurídico-tributaria se establezca que en el presente caso, NO SE CONFIGURA INEXACTITUD, como ordena el último inciso del Art. 647 del Estatuto Tributario; Y 8. Cuanto resulte probado». (sic en todo el texto) 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El 2 de mayo de 2016, la sociedad contribuyente TH de Colombia S.A presentó declaración de determinación y cuantificación del impuesto sobre la renta para la equidad CREE por la vigencia gravable de 2015. ii) El 30 de abril de 2018, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Requerimiento Especial 900.001 a través del cual propuso: a) rechazar costos de ventas por valor de $2.028.090.000; b) rechazar deducciones por valor de $129.453.000 y c) sanción por inexactitud conforme al artículo 648 del Estatuto Tributario en cuantía de $309.859.000. ii) El Requerimiento Especial 900.001 del 30 de abril de 2018 expedido por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales fue contestado y objetado por la sociedad contribuyente TH de Colombia S.A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander iii) El 27 de diciembre de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión; además, dicha decisión fue recurrida por la sociedad contribuyente a través del recurso de reconsideración interpuesto oportunamente. iv) El 20 de diciembre de 2019, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 900.0005 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto de manera desfavorable. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 6, 29, 34, 38 45, 95, 338 y 363 de la Constitución Política; 12, 14, 18, 21, 24, 27, 28, 122, 260-1 a 260-11, 289, 290, 450,565, 631, 651, 688, 691, 703 a 705, 711, 712,714, 730, 734, 742, 743, 746, 747, 754 a 763, 772 a 775 del Estatuto Tributario Nacional;

Ley 1314 de 2009; 135 de la Ley 1607 de 2012; Decreto 2548 de 2014; Ley 1943 de 2018, la Ley 2010 de 2019, el convenio de la OCDE y la Decisión 578 de la CAN. En desarrollo del concepto de violación, la parte demandante expuso que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad, conforme a las siguientes razones: i) En el asunto bajo estudio no se configura vinculo económico frente al conjunto o grupo empresarial GKN industries de Inglaterra, toda vez que su participación accionaria está por debajo del 50%, no existe unidad de propósito y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander dirección en TH de Colombia S.A y DANA CORPORATION, DANA INC, motivo por el cual debe declararse que la vinculación económica es inexistente. ii) La Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2008 se profirió extemporáneamente y se expidió con desviación de poder o aplicación indebida de la Ley. iii) La Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 incurrió en indebida notificación por edicto, dada la condición consagrada en el artículo 135 de la Ley 1605 de 2012 que establece que el edicto debe ser fijado y desfijado por todo el lapso de Ley; no obstante, en el caso concreto no se efectuó dicha fijación y desfijación por los 10 días hábiles de que trata la notificación personal, esto al fijarse a las 8:10 am y desfijarse a las 5:00 pm; además, no se efectuó la notificación electrónica que resultaba procedente en virtud de lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario. iv) Conforme a los dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario en el sub- lite no se configura inexactitud; no obstante, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales liquidó una sanción multimillonaria por dicho concepto. v) En el asunto bajo estudio, hay lugar a aplicar el artículo 260-6 del Estatuto Tributario, ya que la sociedad contribuyente TH de Colombia S.A al ser comerciante está obligada a llevar libros de contabilidad los cuales fueron presentados a las autoridades tributarias, aunado a lo anterior la DIAN aplica de forma indebida la norma, toda vez que el ajuste debía ser aceptado por la dirección de impuestos como expresamente se dispone y permitir al contribuyente la correspondiente corrección sin sanción para así demostrar que la operación cumple el principio de la plena competencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander vi) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional omitió aplicar el principio de favorabilidad a la sociedad contribuyente; además, la DIAN viola el principio de correspondencia en la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 al consignar en la parte considerativa que «reconoce y acepta que en el Requerimiento Especial 900.001 del 26 de abril de 2018 se propone modificar la declaración presentada No.91000288022128 del 20/04/2015, y no con respecto a la declaración del formulario No. 91000353862554 del 02/05/2016». vii) En el caso concreto, conforme a lo consagrado en los artículos 71 y 714 del Estatuto Tributario operó la firmeza de la declaración de renta y complementarios del año 2015, por cuanto la fecha de la liquidación oficial de revisión —27 de diciembre de 2018— resulta posterior a la firmeza; además, se configura el silencio administrativo positivo en atención a que no se efectuó notificación en debida forma de la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019. viii) En el caso concreto, la dirección de impuestos acepta la derogatoria del impuesto sobre la renta para la equidad CREE en virtud de lo establecido en la ley 1819 de 2016; no obstante, sostiene que dicho impuesto puede ser revisado debido a que la declaración no ha adquirido firmeza y, en consecuencia, aplica una norma derogada. ix) La aplicación de las NIIF como nuevo marco técnico contable no tiene efectos fiscales y los ajustes efectuados se realizaron por disposición de la Ley 1314 de 2009 que establece la autonomía e independencia de las normas tributarias en relación con las de contabilidad e información financiera.

Contestación de la demanda2 1.2.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Por conducto de apoderado la mencionada entidad allegó memorial de contestación en el cual propuso como medio exceptivo nominado «inepta demanda respecto a la pretensión de nulidad del requerimiento especial 900.001 del 26 de abril de 2018», la referida excepción se fundamentó en los siguientes aspectos: Nominada: a. «Inepta demanda respecto a la pretensión de nulidad del requerimiento especial 900.001 del 26 de abril de 2018»: La parte demandante pretende que se declare la nulidad del Requerimiento Especial 900.001 del 26 de abril de 2018; no obstante, dicho acto es un acto de trámite no susceptible de control judicial, toda vez que su finalidad es instrumentalizar el proceso administrativo adelantado por la DIAN y no crea, modifica ni extingue una situación jurídica ni un derecho.

Además, la parte demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda por considerar que: i) La sociedad demandante incumplió el principio de plena competencia de que trata el artículo 260-2 del Estatuto Tributario, toda vez que la operación de egreso 2 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo27.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander por compra neta de inventario para producción no se realizó a precio de mercado, razón por la cual resulta procedente el ajuste a la mediana tal como lo establecen las normas de precios de transferencia en Colombia y como fue realizado por la DIAN en los actos administrativos demandados. ii) La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales fundamentó los actos administrativos proferidos en la documentación comprobatoria allegada por el contribuyente y, en consecuencia, la referida información permitió determinar que THC realizó transacciones con sus vinculados económicos durante la vigencia del año 2015 en las cuales se incumplió el principio de plena competencia al realizar el análisis de comparabilidad. iii) Las decisiones proferidas por la DIAN se encuentran en pleno acatamiento de la Ley, puesto que para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados y los criterios de comparabilidad entre vinculados y terceros independientes debe darse aplicación a los artículos 260-3 y 260-4 del Estatuto Tributario. iv) Según la documentación comprobatoria elaborada por TH de Colombia S.A en el asunto bajo estudio se realizó un ajuste de exactitud que alteró el estado de resultados de la sociedad contribuyente, razón por la cual al partir de un nuevo estado de resultados determinó como margen de rentabilidad el 4,548%, cifra que se ubica dentro del rango determinado en el análisis de los comparables seleccionados; no obstante, la administración tributaria manifestó en los actos demandados que dicho ajuste de exactitud que provocó la reclasificación no era aceptado, en atención a que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander a) A partir del año 2015, la sociedad TH de Colombia S.A elabora sus estados financieros bajo normas internacionales de contabilidad financiera, IFRS conforme a lo dispuesto en los Decretos 2784 de 2012 y 3012 de 2013 al igual que la mayoría de las compañías comparables, motivo por el cual resulta contradictorio realizar un ajuste de este tipo por cuanto se distorsiona la comparabilidad de la información financiera, puesto que dicho ajuste comprende depreciación de activos fijos, provisión, deterioro de inventarios y rubros que inciden directamente en el proceso productivo de la compañía y, por ende, no es entendible que tales valores sean excluidos en el proceso comparativo, en tanto su realización no mejora la comparabilidad. b) En ese sentido, no es comprensible ni aceptable para la Administración Tributaria la realización de un ajuste que incide directamente en la naturaleza de la actividad, esto es, la depreciación de los bienes utilizados en el proceso productivo de la compañía, así como en la valoración de los inventarios cuando, están elaborados bajo estándares contables similares. v) El contribuyente TH de Colombia S.A, tiene un margen de utilidad equivalente al 1,642%, razón por la cual se concluyó que la compañía se encuentra fuera del rango intercuartil respecto de sus comparables en incumplimiento del principio de plena competencia de que trata el artículo 260-2 del Estatuto Tributario, vale decir, que la operación de egreso por compra neta de inventario para producción no se realizó a precio de mercado, por consiguiente se debía ajustar a la mediana tal como lo establecen las normas de precios de transferencia en Colombia, máxime si se tiene en cuenta que esta fue la información allegada por el contribuyente en la documentación comprobatoria al determinar sus vinculados, lo que evidencia que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Administración Tributaria no analizó información diferente a la suministrada por la sociedad demandante. vi) Respecto a la aplicación del artículo 260-6 del Estatuto Tributario la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el referido argumento no debe tenerse en cuenta, toda vez que no fue discutido en sede administrativa, razón por la cual la entidad no tuvo la oportunidad de pronunciarse. vii) En el caso concreto no se presenta la alegada desviación de poder, en atención a que los funcionarios competentes expidieron los actos administrativos dentro del marco legal de sus funciones y con la única finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en la normatividad aplicable para así lograr que el demandante contribuyera adecuadamente; aunado a lo anterior, respecto a los argumentos presentados tendientes a que en el asunto no existe vinculación económica entre TH de Colombia S.A, y GKN se encuentra probado dentro del expediente que la sociedad contribuyente presentó el informe de documentación comprobatoria de precios de referencia en el cual se evidencia que la demandante realizó operaciones de egreso con vinculadas en el exterior, entre ellas con GKN y, en consecuencia, se advierte que no es la administración la que establece los vinculados económicos de la sociedad ni las operaciones realizadas, sino que es el propio contribuyente el que lo establece, motivo por el cual la citada situación debe tenerse por confesada en virtud de lo dispuesto en el artículo 747 del Estatuto Tributario. viii) Los actos administrativos demandados fueron expedidos por funcionarios con competencia conforme a lo establecido en el artículo 691 del Estatuto Tributario, puesto que la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018, se encuentra firmada por la señora Blanca Inés Ramírez Ávila, quien para la fecha de los hechos ejercía como Jefe de la División de Gestión de Liquidación en virtud Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander de lo dispuesto en la Resolución 1461 del 31 de octubre de 2017 a través de la cual se le asignaron funciones como Jefe desde el 01 de noviembre de 20173 y hasta su fallecimiento en el año 2019; además, el artículo 691 ibidem dispone que corresponde a los funcionarios de la División de Liquidación «previa autorización, comisión o reparto del jefe de liquidación, adelantar los estudios, verificaciones, visitas, pruebas, proyectar las resoluciones y liquidaciones y demás actuaciones previas y necesarias para proferir los actos de competencia del jefe de dicha unidad». ix) El Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial de Revisión fueron proferidos y notificados dentro de la oportunidad legal; aunado a lo anterior, en el asunto bajo estudio no operó la firmeza de la declaración de renta CREE para la vigencia gravable 2015 toda vez que el plazo para presentar la declaración por la demandante venció el 14 de abril de 2016 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2243 de 2015; no obstante, la declaración se presentó de forma extemporánea por la sociedad contribuyente el 2 de mayo de 2016, motivo por el cual de acuerdo a la normativa aplicable el plazo máximo para notificar el requerimiento especial vencía el 2 de mayo de 2018 y en atención a que se notificó el 30 de abril de 2018 como consta en la respectiva guía, se efectuó dentro de la oportunidad legal correspondiente. x) En igual sentido la liquidación oficial se efectuó en término, toda vez que en el presente asunto el requerimiento se notificó el 30 de abril de 2018, razón por la cual a partir de esa fecha el contribuyente tenía 3 meses para dar respuesta, esto es, hasta el 30 de julio de 2018, luego de lo cual la DIAN contaba con 6 meses para notificar la Liquidación Oficial de Revisión, término que venció el 30 de enero de 3 mientras se designará el titular.

Alegatos de conclusión 1.3.1. Parte demandante:4 Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, las alegaciones se resumen de la siguiente manera: i) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de realizar los ajustes de comparabilidad y la idoneidad de la documentación comprobatoria como medio de prueba apto para demostrar el cumplimiento del principio de plena competencia. ii) En el asunto bajo estudio no existe tarifa legal sino sana crítica probatoria para hacer comparables las cifras del grupo de vinculados o relacionados con las de terceros independientes; además, los ajustes posibles en este caso obedecen al fin de comparabilidad de las operaciones controladas sin que esto signifique una modificación contable o fiscal de los resultados que determinan el impuesto a cargo o el saldo a favor. iii) La correcta y debida apreciación sobre la información comprobatoria para el caso de las operaciones controladas, en aplicación del artículo 260-2 del Estatuto 4 Expediente digital, actuación 55, índice SAMAI.

Parte demandada:5 Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, las alegaciones se resumen de la siguiente manera: i) La DIAN no incurrió en abuso ni desvío de poder, por lo contrario, acató plenamente la normatividad aplicable al caso concreto y basó sus decisiones en estudios serios, en fundamentos legales y con transparencia total frente a la sociedad actora conforme se aprecia con claridad en los actos administrativos demandados. ii) En el presente caso no procede la aplicación del artículo 260-6 del Estatuto Tributarios puesto que, para la presentación de la declaración de corrección sin sanción es necesario que el ajuste haya sido aceptado por la dirección de impuestos, situación que no ocurrió en el caso concreto en tanto fue objeto de 5 Expediente digital, actuación 54, índice SAMAI.

Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander No se presentaron. 1.4.

Trámite procesal Como aspectos relevantes del trámite del proceso, se señalan los siguientes: La demanda se radicó el 1 de julio de 20206, fue inadmitida en auto del 23 de julio de 20207 subsanada por la parte demandante8 y, en consecuencia, admitida por el Despacho ponente a través de auto del 2 de septiembre de 2020. 9 El 23 de febrero de 2021 se aportó contestación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.10 El 16 de junio de 2022, el Despacho profirió auto mediante el cual i) se resolvió la excepción previa de inepta demanda, en el sentido de encontrarse probada parcialmente respecto a la pretensión segunda subsidiaria, esto es, en relación con el Requerimiento Especial 900.001 del 26 de abril de 2018 al considerarse que el citado dispone una situación de mero trámite previa al acto administrativo definitivo —Liquidación Oficial de Revisión— razón por la cual, no es susceptible de control judicial; ii) fijó el litigio y iii) se decretaron las pruebas, 11 la citada decisión fue objeto del recurso de reposición por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, únicamente respecto al decreto de las pruebas12 el cual se resolvió a través de auto 6 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 03. 7 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 06. 8 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 08 al 13. 9 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 13-1. 10 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 26 y 27. 11 Expediente digital, actuación 20, índice SAMAI. 12 Expediente digital, actuación 28, índice SAMAI.

Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de primera instancia. 3.1. Competencia Conforme al numeral 4 del artículo 152 del CPACA, vigente para la época de radicación de la demanda, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia. 13 Expediente digital, actuación 31, índice SAMAI. 14 Expediente digital, actuación 36, índice SAMAI. 15 Expediente digital, actuación 41, índice SAMAI. 16 Expediente digital, actuación 48, índice SAMAI. 17 Expediente digital, actuación 57, índice SAMAI.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad de i) la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Gestión Liquidación y ii) la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferida por la por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. 3.3.

Marco normativo 3.3.1. Del régimen de precios de transferencia La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad C 815 de 2009, respecto de las generalidades sobre el régimen de precios de transferencia y la declaración informativa, delimitó el siguiente marco que la Sala recoge en su integridad en aras de preservar las pautas y criterios que corresponde aplicar para la resolución del problema jurídico: «En la actualidad, gran parte del comercio internacional es desarrollado entre empresas vinculadas, generalmente que realizan sus actividades en distintos países.

Estas empresas pueden planificar sus operaciones a efectos de ubicar su fuente de utilidades o ganancias en jurisdicciones de menor presión tributaria, intentando evitar de esta forma que las utilidades se generen en aquellas jurisdicciones fiscales en donde exista una mayor tasa impositiva. Es allí donde la administración tributaria manifiesta su interés fiscal, pretendiendo entonces el control de aquellas operaciones entre vinculados económicos, que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander convierten tales operaciones en un instrumento o medio de reducción de sus cargas tributarias.

Así, el estudio de los precios de transferencia tiene que ver con la valoración de carácter económico llevada a cabo sobre las transacciones comerciales sucedidas entre empresas vinculadas, lo que pone en juego las utilidades obtenidas por las diferentes empresas y genera la posibilidad de trasladar beneficios de una a otra, a fin de maximizar el rendimiento de la inversión. En la ley colombiana, la regulación en materia de precios de transferencia es relativamente reciente, ya que fue adoptada por la Ley 788 de 2002 y su marco jurídico se encuentra detallado en el Estatuto Tributario, así: El artículo 260-1 establece los lineamientos básicos de ese régimen, indicando que sólo produce efectos sobre el impuesto de renta y complementarios y únicamente para las operaciones que realicen los sujetos pasivos con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior, para lo que debe determinarse también lo correspondiente a sus ingresos ordinarios y extraordinarios, activos y pasivos, con tales vinculados o relacionados, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables, con o entre partes independientes (principio de plena competencia).

Dicha disposición señala, además, los parámetros legales que operan para determinar qué se considera, para efectos jurídicos, vinculado económico o parte relacionada, en cuanto a la operación que efectúe el sujeto pasivo con las mismas, lo que involucra una vinculación societaria o cualquier tipo de control que se ejerza con alguno de los sujetos de la operación. Por su parte, el artículo 260-2 del Estatuto Tributario señala los métodos para determinar el precio de transferencia o margen de utilidad en las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, estos son el precio comparable no controlado, precio de reventa, costo adicionado, partición de utilidades, partición residual de utilidades y márgenes transaccionales de utilidad de operación. En este sentido, la DIAN puede celebrar acuerdos con los contribuyentes para la determinación del precio o margen de utilidad de las transacciones, a partir de los métodos ya indicados, sin perjuicio de su competencia fiscalizadora.

Posteriormente, el artículo 260-3 E. T. establece los criterios de comparación para demostrar que los precios utilizados entre vinculados económicos se ajustan al régimen legal de precios de transferencia. Estos criterios se refieren a las características de las operaciones que realicen los vinculados económicos, incluyendo los activos utilizados y los riesgos asumidos.

Ahora bien, el numeral sexto de ese mismo artículo define los criterios a los cuales debe ceñirse el Gobierno Nacional para determinar los Estados que tienen regímenes tributarios y de aduanas que los constituyen en paraísos fiscales (inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos en relación con los que se aplicarían en Colombia ante operaciones similares; carencia o limitación de intercambio de información; falta de transparencia institucional; no requerimiento del ejercicio de una actividad económica real).

De esta manera, sin importar el monto del patrimonio bruto o de sus ingresos, se presume legalmente que los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios domiciliados o residentes en Colombia que realicen operaciones con domiciliados o residentes en paraísos fiscales, lo hacen entre vinculados económicos o partes relacionadas donde los precios y los montos de las contraprestaciones no se pactan en condiciones de partes independientes.

Siendo ello así, el artículo 260-10 parcialmente acusado señala un deber de información llamado “declaración informativa”, que es aquella mediante la cual se ponen en conocimiento de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales las operaciones que se realizaron durante el año gravable con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en el exterior, como en paraísos fiscales (artículo 260-6).

No es una declaración que conlleve el pago de tributo alguno; no obstante, su presentación tardía, inexacta, o su no presentación, pueden ocasionar el pago de las sanciones asociadas a tales hechos. Como una clase de declaraciones informativas, está la relacionada con precios de transferencia, la cual debe presentarse en forma individual.

La declaración informativa individual de precios de transferencia, es aquella por medio de la cual los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios obligados a la aplicación de las normas que regulan tales precios y que cumplan con las condiciones para ser declarantes, informan a la administración tributaria los tipos de operaciones que en el respectivo año gravable realizaron con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en el exterior, incluidos paraísos fiscales.

Esta es una expresión tributaria del control estatal, que debe recaer sobre las citadas operaciones comerciales y financieras. Las conductas que buscan aumentar las ganancias a costa de incumplir las obligaciones tributarias, acentuadas a medida que el sujeto económico es más grande o poderoso, en el caso de las multinacionales es históricamente frecuente.

Las transacciones pueden ser de cualquier naturaleza, como compras, ventas, leasing y demás, de bienes (tangibles e intangibles) y servicios, créditos, etc. Por ejemplo, pueden hacerse compras ficticias o a precios muy por debajo de los comercialmente aceptados, con paraísos fiscales para disminuir las ganancias y, por tanto, la base del impuesto de renta; o endeudarse ficticiamente con los mismos fines.

Para evitar conductas que tiendan a eludir un tributo, comprometiendo los ingresos que necesitan las sociedades para subsistir institucionalmente, en lo que tiene que ver con el impuesto de renta como base económica de toda organización contributiva, se establecen los regímenes de precios de transferencia, mecanismo de control del comportamiento tributario relacionado con el impuesto de renta, mediante el cual se busca que las operaciones que realicen los contribuyentes con vinculados económicos o partes relacionadas establecidas en el exterior se ajusten y sean declaradas de acuerdo con los precios del mercado y no mediante los asignados arbitrariamente.

Por tal razón, la esencia de un régimen de precios de transferencias de vinculados económicos internacionales, se cimienta en el comportamiento de los precios del mercado, al cual deben someterse las operaciones que efectúen las partes relacionadas, y es lo que debe estar observando y controlando constantemente la administración tributaria.

De esta manera, las normas parcialmente acusadas establecen un cuadro de sanciones aplicables a aquéllos contribuyentes del impuesto sobre la renta, con el fin de controlar que el comportamiento tributario de los vinculados económicos internacionales tome siempre como referencia el mercado y no se sustente en decisiones arbitrarias unilaterales por fuera del mismo».

(subrayado no original) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta18 ha determinado que el propósito que se persigue con el régimen de precios de transferencia es que en la liquidación del impuesto sobre la renta los contribuyentes que realizan operaciones con vinculados económicos en el exterior cuantifiquen los ingresos, costos y deducciones derivados de esas operaciones a valores comparables entre partes independientes para que prevalezcan los precios de mercado y no los que eventualmente puedan fijar contractualmente las partes de manera conveniente, habida cuenta de la vinculación existente. 3.3.2.

Del principio de plena competencia En materia de precios de transferencia las directrices de la OCDE son un referente mundial, por lo que particularmente las precisiones que la organización realice entorno al Principio de Plena Competencia, PPC como eje orientador de dicho régimen resultan de relevante importancia. Así, en lo que respecta al concepto y alcance del PPC que debe observarse en las operaciones entre vinculados económicos, se tiene que el mismo se encuentra definido en el inciso primero del artículo 9° del Modelo de Convenio sobre la renta y sobre el Patrimonio de la OCDE 19 que trata de empresas asociadas, en los siguientes términos: «[Cuando] dos empresas [asociadas] estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios [utilidades] que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y 18 Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 22 de febrero de 2018 y radicado: 25000-23-27-000-2012-00003-01(20524). 19 El Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio fue publicado por primera vez en 1992, y la octava revisión fue adoptada por el Consejo de la OCDE en 2010.

De la declaración informativa de precios de transferencia y la documentación comprobatoria como medios de prueba y soportes de las operaciones entre vinculados En relación con la declaración informativa de precios de transferencia y la documentación comprobatoria como medios de prueba y soportes de las operaciones entre vinculados, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso - administrativo ha considerado que:22 «el artículo 260-1 del ET, en la versión vigente para el año gravable 2007, establecía que los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebraran operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior estaban obligados a determinar los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos, ocasionados en dichas transacciones, atendiendo a los precios y márgenes de utilidad que tendrían lugar en operaciones comparables con o entre partes independientes. 22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 10 de octubre de 2018 y radicado: 25000-23-27-000-2012-00473-01(20751).

Estos deberes formales impuestos por la ley son mecanismos de colaboración con la administración al servicio de la correcta determinación del impuesto sobre la renta, y tienen por objeto coadyuvar a la labor de fiscalización administrativa, por cuanto soportan que el contribuyente autoliquidó el impuesto observando el principio de plena competencia y, en general, las exigencias del régimen de precios de transferencia (sentencia del 22 de febrero 2018, expediente 20524, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Al respecto, el artículo 260-8 ibídem establecía que los obligados al régimen de precios de transferencia que realizaran operaciones con vinculados económicos en el exterior debían presentar anualmente una declaración informativa sobre dichas negociaciones. A su turno, el artículo 2° del Decreto 4349 de 2004 reglamentó el contenido de la DIIPT y, a grandes rasgos, en relación con el particular señaló que dicha declaración debía incluir los datos que permitieran identificar los vinculados económicos del contribuyente en el exterior con los cuales se realizaron operaciones, las operaciones realizadas y la información necesaria para determinar los precios o márgenes de utilidad.

Por su parte, el artículo 260-4 del ET (actualmente el 260-5 ibídem) señalaba que los contribuyentes sujetos al régimen de precios de transferencia23 debían preparar y enviar la documentación comprobatoria de cada tipo de operación con vinculados en el exterior, a fin de «demostrar» la correcta aplicación de las normas de dicho régimen.

En ese sentido, el artículo 7.° del Decreto 4349 de 2004 fijó el detalle del contenido de la documentación comprobatoria y, en términos generales, señaló que esta debía contener los estudios, documentos y, en general, los soportes que permitieran al contribuyente «demostrar» que los ingresos, costos, deducciones y activos, relativos a las operaciones celebradas con partes relacionadas del exterior en el respectivo año gravable, habían sido determinados para efectos del impuesto sobre la renta en atención a los precios, montos de contraprestación o márgenes de utilidad que se hubiesen utilizado con o entre partes independientes. 23 Que, además, obtuvieran ingresos equivalentes, por lo menos, 61.000 UVT o poseyeran un patrimonio bruto de, al menos, 100.000 UVT.

La disposición determinaba que el citado estudio de precios debía conservarse por un término mínimo de cinco años, contados a partir del 01 de enero del año gravable siguiente al que correspondía el respectivo estudio. Bajo esas normas, y también al tenor de las actuales, tanto la DIIPT como la documentación comprobatoria son el resultado de deberes formales frente a la Administración, que surgen, exclusivamente, en función de la correcta determinación del impuesto sobre la renta.

Sin embargo, ambos deberes formales cuentan con finalidades distintas, según lo dispuesto por los artículos 260-8 y 260- 4 del ET, en vigor durante el año gravable 2007. De una parte, la declaración informativa, según expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-815 de 2009, es el instrumento a través del cual los sujetos obligados informan a la Administración tributaria sobre los tipos de operaciones llevadas a cabo con vinculados económicos del exterior, durante el respectivo año gravable.

Desde esa perspectiva, en palabras de la Corte, la DIIPT constituye «un deber formal» que implica «una expresión tributaria del control estatal, que debe recaer sobre las citadas operaciones comerciales y financieras». Por otra parte, la documentación comprobatoria es el soporte calificado y tasado por la ley para acreditar la «correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia» (artículo 260-4 del ET), pero no con cualquier finalidad sino «para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios» (artículo 260-1 ibidem).

En adición a lo anterior, el último inciso del artículo 260-10 del ET, en la versión vigente para el año gravable 2007, disponía que la Administración debía efectuar las modificaciones procedentes a la declaración de renta del respectivo año gravable, entre otras hipótesis, como resultado de lo determinado por el contribuyente en la documentación comprobatoria, de conformidad con el procedimiento previsto en el Libro V del ET.

Así, la documentación comprobatoria tenía —y guarda, en la actualidad— una finalidad dual: por una parte, constituye el soporte de la aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia que hizo el contribuyente para autoliquidar el impuesto sobre la renta; y, por otra parte, sirve como instrumento de fiscalización para la Administración tributaria, en cuyo caso, también es el soporte de las modificaciones que, a la luz del citado inciso final del artículo 260-10 del ET, puede efectuar la Autoridad tributaria a la liquidación privada del impuesto sobre la renta, cuando esta no refleje la correcta aplicación del principio de plena competencia que el mismo contribuyente acredita con el citado estudio de precios de transferencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 2.2- Pero la preparación y envío de la documentación comprobatoria no solo constituye un deber formal previsto en la normativa tributaria en los términos en los que se acaba de exponer, sino que también, según voces del citado artículo 260-4, dicho informe de precios de transferencia es el medio de prueba idóneo que permite al contribuyente acreditar la observancia del principio de plena competencia. Por lo tanto, queda en claro que el informe de precios de transferencia constituye un medio probatorio que, además, en atención a lo dispuesto por el referido artículo 260-4 del ET, es el único medio probatorio que resulta conducente o idóneo legalmente para «demostrar» la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia, lo cual a su turno corresponde al tema de la prueba, esto es, a la realidad o hechos que deben ser probados, que en el caso de la materia de precios de transferencia, también está definido en la normativa, y corresponde a la afirmación de que los «ingresos, costos, deducciones y sus activos adquiridos en el respectivo año gravable, relativos a las operaciones celebradas con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliados o residentes en el exterior y/o en paraísos fiscales, fueron determinados considerando para esas operaciones los precios, montos de contraprestación o márgenes de utilidad que se hubiesen utilizado con o entre partes independientes» (artículo 7.º del Decreto 4349 de 2004)». […] (subrayado y negrilla no original) 3.3.4.

De los ajustes de comparabilidad en la documentación comprobatoria de precios de transferencia El máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso - administrativo en sentencia del 3 de noviembre de 2022, respecto a los ajustes de comparabilidad en la documentación comprobatoria de la declaración informativa de precios de transferencia, consideró:24 «En cuanto a si los ajustes en la DIIPT deben coincidir con la contabilidad de la actora, esta Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2020 explicó lo siguiente25: 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, consejero ponente: Milton Chaves García, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado: 19001-23-33-000-2017-00415-01 (25774). 25 Exp. 21999.

C.P. Milton Chaves García. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “[…]Para la Sala, los ajustes técnicos, económicos o contables a que se refiere el Decreto 4349 de 2004 corresponden a aquellos necesarios para lograr la mayor comparabilidad posible entre las transacciones analizadas y las atribuidas a las sociedades comparables, y solo tienen alcance y sentido en el marco del ejercicio del análisis propio del régimen de precios de transferencia. Los ajustes posibles (o su rechazo) deben obedecer al propósito de la comparación de las operaciones analizadas, y no suponen una modificación contable o fiscal de las operaciones analizadas en sí mismas, ni de su valor, más allá de la comparación misma.

El planteamiento de un ajuste para efectos de la comparación de las transacciones no conduce a una modificación en el registro contable o la significación económica de las operaciones analizadas, pues tales ajustes responden solo al ejercicio de la comparación de las operaciones analizadas, y al propósito de lograr una comparabilidad mayor entre las mismas.

Así, la Sala estima irrelevantes las diferencias sobre el tratamiento contable de las amortizaciones (como las relativas a las cuentas pertinentes, o sobre la correcta contrapartida) para efectos de determinar la procedencia del ajuste con base en las mismas en el análisis de precios de transferencia: Si bien es cierto, como lo afirma el Ministerio Público, que las amortizaciones hacen parte de la determinación de la renta del contribuyente, no debe perderse de vista que el propósito del régimen de precios de transferencia es la evaluación de las operaciones efectuadas por la contribuyente con sus vinculados económicos, con el fin de aclarar si estas se realizaron en condiciones de plena competencia; y por tanto, la viabilidad o procedencia del ajuste propuesto debe considerarse frente al objetivo de lograr una comparación objetiva entre las operaciones analizadas, antes que en relación con la depuración ordinaria de la renta de la sociedad analizada.

Es claro que debe haber certeza sobre las operaciones que sirven de fundamento al ajuste propuesto; en este caso, sobre los costos y gastos amortizados registrados por la demandante, de tal manera que el ejercicio de comparación propio del régimen de precios de transferencia se base en la situación económica real de la contribuyente. Pero ello no supone que, en razón del ajuste, haya lugar a cambiar el registro contable o fiscal de las transacciones o conceptos utilizados en el ajuste, pues el mismo solo tiene efectos dentro del análisis de comparabilidad propuesto, y no afecta la realidad de las operaciones mismas. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, los ajustes de la información de precios de transferencia no son una réplica de lo establecido en la contabilidad de los contribuyentes, debido a que su objeto es cumplir como elemento de comparabilidad, por lo que no debe coincidir los ajustes de comparabilidad con la información de los estados financieros.

En cuanto al cumplimiento del principio de plena competencia, esta Sala en sentencia de 8 de diciembre de 2020, precisó lo siguiente26: “2.1- La normativa referida contempla que, para determinar la tributación conforme al principio de plena competencia, se necesita efectuar un análisis de comparabilidad entre las transacciones controladas y aquellas realizadas por partes independientes que sean comparables (sentencia del 05 de noviembre de 2020, exp. 21990, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Al efecto, se deben valorar las condiciones de las operaciones controladas, identificar las comparables y determinar los ajustes de comparabilidad que fueran requeridos para dotar de fiabilidad al análisis. Así, la comparación de las condiciones de las transacciones controladas, con las llevadas a cabo entre partes independientes, implica que las características económicamente relevantes de ambos grupos de transacciones sean asimilables; para lo cual las diferencias identificadas entre unas y otras transacciones no pueden afectar materialmente el precio o margen de utilidad o, en caso contrario, se realicen los ajustes razonables de comparabilidad para neutralizar los efectos de tales diferencias (sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 20821, CP: Milton Chaves García).

Consecuentemente, a partir de la verificación de los factores de comparabilidad, se debe determinar si existen diferencias en las circunstancias económicamente relevantes de las operaciones o de las empresas comparadas. Establecido lo anterior, se debe juzgar si las diferencias entre las situaciones comparadas afectan materialmente el precio o margen de transacción y, de ser así, si se pueden realizar ajustes técnicos–económicos razonables para eliminar los efectos de tales diferencias.

Bajo esa metodología, un ajuste de comparabilidad busca eliminar los efectos de las diferencias existentes que afecten significativamente el precio o margen de utilidad entre las operaciones o entidades comparadas para lograr que sean efectivamente comparables.” (Subraya la Sala) De acuerdo con lo expuesto, el principio de plena competencia requiere que se realice un estudio de comparabilidad entre las operaciones realizadas entre empresas vinculadas e independientes, pero dicho estudio requiere que entre las partes comparables existan características económicamente similares.

Sin embargo, si las características económicas no son similares y afecta los precios o márgenes de transacción se requiere realizar ajustes, para eliminar los efectos de las diferencias». […] (negrilla no original) 26 Exp. 23166. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Las anteriores consideraciones fueron reafirmadas por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 29 de junio de 2023, en la que se estableció:27 «[…] para determinar la tributación conforme al principio de plena competencia, se necesita efectuar un análisis de comparabilidad entre las transacciones controladas y aquellas realizadas por partes independientes que sean comparables, por lo cual, se deben valorar las condiciones de las operaciones controladas, identificar las comparables y determinar los ajustes de comparabilidad que fueran requeridos para dotar de fiabilidad al análisis.28 De este modo, la comparación de las condiciones de las transacciones controladas, con las llevadas a cabo entre partes independientes implica que las características económicamente relevantes de ambos grupos de transacciones sean asimilables.

Por tanto, las diferencias identificadas entre unas y otras transacciones no pueden afectar materialmente el precio o margen de utilidad, pues, de ser así, deben realizarse ajustes técnicos–económicos razonables para neutralizar los efectos de estas diferencias y lograr que sean efectivamente comparables.29 La técnica de precios de transferencia permite que los ajustes de comparabilidad puedan hacerse llevando los comparables a la situación de la parte analizada o viceversa: ajustando la información de la última a las características de las compañías seleccionadas.

Es por ello, que esta Sección ha precisado que, en función de los hechos y circunstancias de cada caso concreto –y sin que existan fórmulas preestablecidas–, cuando se aplica el método TU, el ajuste de comparabilidad puede llevar a corregir: (i) los resultados de las comparables seleccionadas con el fin de reflejar, por ejemplo, el nivel de riesgo de la parte analizada;

(ii) los resultados de la parte analizada para reflejar el nivel de riesgo de las comparables; o, (iii) los resultados de la parte analizada y de las comparables para llegar a un escenario neutral frente al riesgo concreto.30 Teniendo en cuenta estos lineamientos, la Sala ha precisado que dentro de los factores de comparabilidad que deben ser verificados se encuentran las funciones o actividades económicas significativas, incluyendo los activos utilizados y los riesgos asumidos en las operaciones por las partes de la operación (ordinal 2.º del artículo 260-3 del ET), incluidos «los causados por las variaciones en la tasa de cambio de las divisas», dado que estas pueden producir alteraciones en el precio o margen de 27 Consejero ponente: Milton Chaves García, radicado: 25000-23-37-000-2013-01285-01 (24727). 28 Sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 21990, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 29 Sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 20821, CP: Milton Chaves García. 30 Sentencia de 9 de diciembre de 2020, exp. 23166, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

De la determinación de la base fiscal frente a la aplicación de las NIIF La Ley 1314 de 2009 buscó que el Estado interviniera la economía para expedir normas señaladas como sistema único y homogéneo de alta calidad, comprensible y de forzosa observancia, por cuya virtud los informes contables y en particular los estados financieros, brindan información financiera comprensible, transparente, comparable, pertinente, confiable y útil para que el Estado, los propietarios, funcionarios, empleados de las empresas, los inversionistas actuales o potenciales y otras partes interesadas, tomaran decisiones económicas que mejoraran la productividad, la competitividad y el desarrollo armónico de la actividad empresarial de las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras.

En ese sentido, bajo el apremio del interés público y el propósito de apoyar la internacionalización de las relaciones económicas, con observancia de los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, el legislador enfocó la acción del Estado hacia la convergencia de tales normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información con estándares internacionales de aceptación mundial, las mejores prácticas y la rápida evolución de los negocios.

Igualmente, demarcó la relación entre las NIIF y las normas tributarias a efectos de reconocer la independencia y autonomía de las segundas, frente a las primeras con la advertencia de que las disposiciones expedidas en desarrollo de la comentada Ley 1314 de 2009, solo tendrían efecto impositivo 31 Sentencia de 9 de diciembre de 2020, exp. 23166, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En lo demás, precisó que la ley tributaria solo producía efectos fiscales de modo que las declaraciones tributarias y sus soportes debían prepararse acorde con la legislación fiscal y para los fines de la misma naturaleza y que en la contabilidad y los estados financieros los entes económicos debían hacer los reconocimientos, las revelaciones y conciliaciones previstas en las normas de contabilidad y de información financiera.

Bajo este hilo conductor, resulta preciso referir que la sentencia C-1018 de 2012 declaró exequible el artículo 4 de la Ley 1314 de 2009, en cuanto reconoció un efecto impositivo para las normas ejecutivas que desarrollan dicho cuerpo legal, cuando la ley tributaria remite expresamente a ellas u omite regular la materia, destacándose que el «efecto impositivo» que el legislador quiso otorgar a los reglamentos contables y de información financiera, en desarrollo del mandato de intervención en la economía contenido en la misma ley, buscó aportar elementos administrativos que concretaran las obligaciones tributarias definidas por el legislador, con la producción de disposiciones que instrumenten el registro de la información económica de las personas sujetas a llevar contabilidad y su modificación en la medida que lo requieran las necesidades de los negocios.

Así y en términos de la citada sentencia, las NIIF pueden tener efectos impositivos en la medida en que reflejen las operaciones económicas de las empresas y que permitan brindar soportes contables y financieros para concretar las obligaciones fiscales de los contribuyentes, mediante la aplicación de normas tributarias definidas previamente por la ley, por ejemplo, en la cuantificación de la base gravable de impuestos como el de renta y ventas, entre otros, sin llegar a ser normas de carácter Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander impositivo por sí solas, ni constituir fuente autónoma de deberes, obligaciones o limitaciones de los ciudadanos, puesto que no establecen impuestos, contribuciones o tasas, sino reglamentos de apoyo a la gestión tributaria que pueden permitir la cuantificación de los gravámenes en el marco de la legislación fiscal.32 Establecidas las anteriores precisiones, se tiene que en desarrollo de la Ley 1314 de 2009 mediante el Decreto 2784 de 2012 se adoptó el marco técnico normativo para los preparadores de información financiera que conforman el grupo 1 bajo las NIIF; sin embargo, de conformidad con el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 2548 de 2014, para efectos fiscales la aplicación de las NIIF solo tendría incidencia al finalizar el período de 4 años definido en el artículo 1 del Decreto 2548 de 2014 —el cual inició el 1 de enero de 2014 y finalizó el 31 de diciembre de 2018— Corolario de lo expuesto, por disposición expresa del artículo 2 del Decreto 2548 de 201433 se determinó que: «Artículo 2.

Bases fiscales. Las bases fiscales son aquellas determinadas con base en las disposiciones fiscales y todas las remisiones a las normas contables. Así, para efectos de lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 1607 de 2012 y durante los plazos señalados en el artículo anterior, todas las remisiones contenidas en las normas tributarias a las normas contables, se entenderán hechas para efectos tributarios a los Decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993, los planes únicos de cuentas según corresponda a cada Superintendencia o a la Contaduría General de la Nación, las normas técnicas establecidas por las superintendencias vigentes y aplicables a 31 de diciembre de 2014 o aquellas normas técnicas expedidas por la Contaduría General de la Nación vigentes y aplicables a 31 de diciembre de 2014, según sea el caso. 32 Consejo de Estado, Sección Cuarta, consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 14 de julio de 2022, radicado: 11001-03-27-000-2019-00024-00 (24586). 33 «Por el cual se reglamentan los artículos 4 de la Ley 1314 de 2009, 165 de la Ley 1607 de 2012, 773 y 774 del Estatuto Tributario» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Parágrafo 1.

En desarrollo de los artículos 4°de la Ley 1314 de 2009 y 165 de la Ley 1607 de 2012, las normas expedidas con ocasión de la Ley 1314 de 2009 no tendrán efectos tributarios, durante los plazos de que trata el artículo 1º del presente decreto. Parágrafo 2. Los cambios en los valores patrimoniales que surjan con ocasión del proceso de convergencia al nuevo marco técnico de las normas de información financiera expedidas en Colombia, no tendrán efectos tributarios durante los plazos señalados en el artículo 1° del presente decreto Parágrafo 3°.

Para efectos tributarios y de lo dispuesto en este decreto, las disposiciones fiscales priman sobre aquellas contenidas en las normas de que trata este artículo. En consecuencia, en caso de incompatibilidad entre unas y otras se preferirán las primeras». (subrayado no original) De la lectura de la norma en cita se concluye entonces que el ordenamiento jurídico previó que la implementación de las NIIF podía significar variaciones en los valores patrimoniales de los activos de las empresas, ocasionado entre otras cosas por ejemplo, por el método de depreciación aplicado; sin embargo, el propio ordenamiento dispuso que dichas variaciones solo tendrían incidencia contable puesto que las bases tributarias se seguían determinado a partir de las disposiciones fiscales y todas las remisiones a las normas contables contenidas en los Decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993, y/o los planes únicos de cuentas según corresponda. 3.3.6.

De los criterios de vinculación económica A efectos de establecer los contribuyentes que se encuentran sometidos al régimen de precios de transferencia, resulta necesario determinar si existe vinculación económica entre los intervinientes en las operaciones de ingreso o egreso transnacional. Para el propósito anteriormente referido, el Estatuto Tributario establece en su artículo 260-1 los criterios de vinculación a tener en cuenta.

CRITERIOS DE VINCULACIÓN. <Artículo adicionado* por el artículo 111 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, se considera que existe vinculación cuando un contribuyente se encuentra en uno o más de los siguientes casos: 1. Subordinadas a) Una entidad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas o entidades que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria; b) Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: i) Cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas.

Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; ii) Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere; iii) Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad; iv) Igualmente habrá subordinación, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas o entidades o esquemas de naturaleza no societario, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales esta posean más del cincuenta (50%) del capital o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad; v) Igualmente habrá subordinación cuando una misma persona natural o unas mismas personas naturales o jurídicas, o un mismo vehículo no societario o unos mismos vehículos no societarios, conjunta o separadamente, tengan derecho a percibir el cincuenta por ciento de las utilidades de la sociedad subordinada. 2.

Sucursales, respecto de sus oficinas principales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander 3.

Agencias, respecto de las sociedades a las que pertenezcan. 4. Establecimientos permanentes, respecto de la empresa cuya actividad realizan en todo o en parte. 5. Otros casos de Vinculación Económica: a) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz; b) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria; c) Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas.

Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa; d) Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en más del cincuenta por ciento (50%) a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o único civil; e) Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados; f) Cuando más del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares; g) Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial.

La vinculación se predica de todas las sociedades y vehículos o entidades no societarias que conforman el grupo, aunque su matriz esté domiciliada en el exterior.» (subrayado destacado de la Sala) Además, el Decreto 3030 de 2013 «[p]or el cual se reglamentan los artículos 260-1, 260-2, 260-3, 260-4, 260-5, los parágrafos 2° y 3° del artículo 260-7, los artículos 260-9, 260-10, 260-11 y 319-2 del Estatuto Tributario» dispuso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «Artículo 1°.

Criterios de vinculación. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios y sin perjuicio de lo señalado en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, se considera que existe vinculación cuando el contribuyente se encuentra en uno o más de los siguientes casos: a). De conformidad con lo señalado en el numeral V del literal b) del numeral 1 del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, se considera que existe vinculación, cuando en dos o más entidades una persona natural o jurídica, o una entidad o esquema de naturaleza no societaria, aunque no se encuentre vinculada por capital, tenga derecho a percibir directa o indirectamente más del cincuenta por ciento (50%) de las utilidades de una sociedad. b).

De conformidad con lo señalado en el literal b) del numeral 5 del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, se considera que existe vinculación económica, cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente en más del cincuenta por ciento (50%) a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria. c).

De conformidad con lo señalado en el literal g) del numeral 5 del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, se considera que existe vinculación económica cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial, cuando los mismos celebren operaciones con vinculados de uno cualquiera de los miembros, en relación con el objeto del consorcio, unión temporal, cuentas en participación u otras formas asociativas, caso en el cual las obligaciones relativas al régimen de precios de transferencia deberán ser cumplidas por el miembro del consorcio, unión temporal, cuentas en participación u otras formas asociativas respecto de quien se predique la vinculación».

(subrayado destacado de la Sala) 3.3.7. Del principio de correspondencia en materia tributaria En relación con el particular, el Consejo de Estado, Sección Cuarta34 ha considerado que: 34 Consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Arguello, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado: 25000-23-37-000-2016-00896-01 (26634). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander «El principio de correspondencia, previsto en el artículo 711 del Estatuto Tributario, exige que la liquidación oficial de revisión debe contraerse a los hechos analizados en el requerimiento especial o en su ampliación, pues ese acto preparatorio fija por primera vez los puntos en desacuerdo de la Administración con la declaración presentada por el contribuyente, es decir, revela los hechos que considera inexactos y cuestiona la presunción de veracidad del denuncio privado.

El objetivo de esta disposición legal es garantizar la identidad de los hechos esgrimidos por la DIAN a lo largo del procedimiento de determinación oficial, de manera que se garantice el derecho de defensa y contradicción del contribuyente y no se vea sorprendido con glosas o hechos que no pudo controvertir antes de la expedición de la liquidación oficial.

Esta Sección35 ha precisado, de forma reiterada y pacífica, que el principio de correspondencia también debe ser acatado en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, debido a que ese acto agota la discusión en sede administrativa y, por lo tanto, debe guardar coherencia con los hechos controvertidos en la actuación administrativa.

Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Administración pueda adicionar, mejorar o profundizar su posición inicial en sustento de una glosa propuesta en el requerimiento especial. Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Judicatura ha señalado que la Administración, en aras de asegurar la correcta determinación del impuesto a la renta, puede «incluir o mejorar los argumentos en sustento de una glosa propuesta en el requerimiento especial»36, tanto en la liquidación oficial como en la resolución del recurso de reconsideración, sin que ello signifique una vulneración de los mandatos del debido proceso o del principio de correspondencia, máxime cuando la inclusión o mejora de los argumentos por parte de la DIAN surge como consecuencia de lo planteado por el contribuyente, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, se tiene que el artículo 711 del Estatuto Tributario exige que las modificaciones a las declaraciones tributarias obedezcan a los datos en ellas 35 Al respecto ver, entre muchas otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencias del 23 de agosto de 2012, Exp. 18306, C.P. William Giraldo Giraldo, del 28 de diciembre de 2013, Exp. 19527, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 18 de marzo de 2021, Exp. 23743, del 10 de junio de 2021, Exp. 24283, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 2 de noviembre de 2023, Exp. 26999, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2023, Exp. 26528, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reitera las sentencias del 1 de junio de 2016, Exp. 20276, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 20 de mayo de 2021, Exp. 23396 y del 11 de agosto de 2022, Exp. 25760, ambas con ponencia de la Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Lo anterior, a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del obligado tributario, para que pueda efectuar las alegaciones, brindar las explicaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes para controvertir la propuesta o la decisión de la autoridad de impuestos. Al pronunciarse sobre el alcance de esta exigencia, esa Sección ha precisado que la falta de correspondencia ocurre cuando la liquidación oficial se basa en «hechos» distintos a los presentados en el acto preparatorio, los cuales se concretan en «glosas» diferentes a las conocidas por el administrado.

Aclarado lo anterior, se ha precisado que nada impide que la autoridad tributaria plantee en los actos de liquidación argumentos adicionales a los inicialmente formulados, siempre que se refieran a los mismos reproches indicados en el requerimiento especial, máxime si con ellos se atienden los argumentos expuestos por los contribuyentes o se valoran los medios de prueba aportados. 3.3.8.

De la configuración del silencio administrativo positivo en materia tributaria En materia de silencio administrativo positivo la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta37 ha puntualizado que, para que dicha figura se configure se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un 37 Sentencias del 13 de septiembre de 2017, expediente: 21514, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 10 de octubre de 2019, expediente: 24187, consejero ponente: Milton Chaves García Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso; ii) que la norma contemple expresamente que el incumplimiento del plazo para resolver deriva en la configuración de un acto ficto favorable a lo solicitado y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal.

De conformidad con lo anterior se tiene que el artículo 732 del Estatuto Tributario establece que la administración tributaria tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma; en consonancia con lo anterior, el artículo 734 ibidem señala que si transcurrido el término señalado en el artículo 732, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración de oficio o a petición de parte, lo declarará. En relación con el tercer requisito decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta38 para la configuración del silencio administrativo positivo, ha sido criterio de la referida sección que el término para resolver el recurso de reconsideración, incluye tanto la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, como la notificación en debida forma al peticionario.

Bajo este hilo conductor, si habiéndose interpuesto el recurso oportuna y debidamente la administración tributaria no lo resuelve dentro del término de un (1) año a partir de su interposición —lo cual comprende su notificación— la consecuencia jurídica es la configuración de un acto administrativo ficto que prohíja 38 Ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander lo solicitado por el recurrente, vale decir, que lo pretendido con el recurso se tiene por aceptado.

Sin perjuicio de lo anterior, Consejo de Estado, Sección Cuarta39 también ha precisado que el silencio administrativo positivo no puede prohijar peticiones que contravienen la ley y, por ende, aun cuando opere el silencio administrativo positivo, el juez administrativo es competente para determinar la procedencia de la petición, al punto de poder rechazarla o modularla si observa una trasgresión abierta del ordenamiento. 3.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 3.4.1. En el año 1994, nació la Sociedad colombiana THC del asoció a través de un contrato de Joint Venture, celebrado entre Transejes S.A. y GKN Indutries LTDA —hoy GKN AUTOMOTIVE LTD—.

Como resultado de dicha asociación se constituyó THC sociedad en la cual el grupo GKN tiene una participación del 49% y Transejes S.A del 51%.40 3.4.2. El 2 de mayo de 2016, TH de Colombia S.A presentó la Declaración del Impuesto Sobre la Renta para la Equidad CREE a través de la cual declaró, entre 39 Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente: 24083 40Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo ZIP 11, archivo PBA_7 THC INFORME LOCAL 2018 PT (RENTA Y PT 2015 THC) folio 21.

TH de Colombia S.A allegó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN la documentación comprobatoria de precios de transferencia para la vigencia gravable del año 2015 y en particular el estudio de precios del cual se destaca lo siguiente: 42 Se refirieron las operaciones con vinculados en el exterior, así:43 Código Operación Compañía Monto (Cop 000) Monto total de operación (Cop 000) 0 Ingresos por venta de inventarios producidos Transejes Ecuador CIA LTDA $6.978.923 $7.689.353 GKN Do Brasil $710.430 02 Ingresos por venta de inventarios no producidos Transejes Ecuador CIA LTDA $2.541 $2.541 41Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folio 9. 42Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folios 16 a 115. 43Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folio 31.

Adicionalmente, se relacionó el análisis de las operaciones de egreso por compra de inventarios para producción, de la siguiente manera: 44 Información del análisis Parte analizada THC Método seleccionado YU Indicador de rentabilidad utilizado OITC Información financiera utilizada Estados financieros totales Tipo de comparable Externo 44Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folio 19.

Sin embargo, en el año 2015 THC reportó sus estados financieros bajos las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) según lo dispuesto en el Decreto 2548 de 2014. Como consecuencia de lo anterior, THC registró durante el período bajo análisis un mayor costo por valor de COP (000) 611.196 por concepto de los nuevos lineamientos bajo los cuales se registra la depreciación de activos fijos, provisión y deterioro de inventarios.

En este sentido, cabe aclarar que dicho aumento en el costo fue contabilizado por THC como una 49Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folios 38 a 39. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander partida operacional y se considera un efecto contable a la utilidad de THC para el año 2015.

No obstante lo anterior, para efectos del análisis de precio de transferencia fue necesario realizar una reclasificación en el registro contable de dicho aumento, la cual consistió en reclasificarlo como una partida no operacional. Esto por cuanto el aumento en el costo derivado del cambio de normas contables no es inherente a las operaciones intercompañia analizadas en esta sección. Adicionalmente, dicha partida no fue considerada para la determinación del impuesto sobre la renta de la Compañía para el año fiscal 2015».

(subrayado y negrilla no original) Así las cosas, en atención al referido ajuste de exactitud el estado de resultados quedó de la siguiente manera: CONCEPTO ESTADO DE RESULTADOS CON AJUSTE DE EXACTITUD INGRESOS OPERAC. 22.351.616 COSTO VENTAS 18.577.755 MARGEN BRUTO 3.773.861 GASTOS OPERAC. 2.801.627 MARGEN OPERACIONAL 972.234 MARGEN DE RENTABILIDAD (MCG) 4,548% 3.4.4.

El 26 de abril de 2018, la jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga profirió el Requerimiento Especial del Impuesto Sobre la Renta para la Equidad CREE a través del cual propuso a la sociedad Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. modificar la declaración privada del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al año gravable 2015 en el sentido de rechazar costos y deducciones por el valor de $2.157.542.000 —costos por valor de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander $2.028.090.000 y deducciones por valor de $129.453.000— y liquidar sanción por inexactitud en porcentaje del 100%.50 Como sustento de lo anterior, la entidad demandada tomó en consideración el estudio de precios de transferencia allegado por la sociedad contribuyente en la documentación comprobatoria de precios de transferencia. En el referido documento TH de Colombia S.A realizó el estudio de comparabilidad aplicando el método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación (TU) —numeral 4 del artículo 260-3 del Estatuto Tributario— con el indicador de Margen sobre Costos y Gastos (MCG).

Con fundamento en dicho método determinó como márgenes de utilidad respecto de las empresas comparables los siguientes: Mínimo 3,288% Cuartil inferior 8,294% Mediana 11,268% Cuartil superior 13,941% Máximo 16,014% Adicionalmente, la DIAN también tomó en consideración el estado de resultados obrante en la contabilidad y allegado por la contribuyente —sin el ajuste de exactitud/comparabilidad— en el cual se consignó lo siguiente: CONCEPTO ESTADO DE RESULTADOS SIN AJUSTE DE EXACTITUD INGRESOS OPERAC. 22.351.616 COSTO VENTAS 19.188.951 MARGEN BRUTO 3.162.665 50Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo ZIP 11, archivo PBA_2 20180427 Req Esp 90001.

Para llegar a la anterior determinación, la entidad demandada consideró que el ajuste de comparabilidad o exactitud hecho por TH de Colombia S.A en su estudio de precios de transferencia allegado en la documentación comprobatoria, no resultaba procedente por cuanto la información financiera de THC para el año gravable 2015 estaba preparada bajo estándares contables NIIF, al igual que las compañías comparables, por lo que en su criterio no había lugar a realizar un ajuste en relación con la depreciación de los bienes utilizados en el proceso productivo de la compañía así como en la valoración de los inventarios, cuando los estados financieros de la contribuyente y sus comparables están elaborados bajo estándares contables similares. 3.4.5.

El 27 de diciembre de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Gestión Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto Sobre la Renta CREE, en el sentido de i) rechazar costos y deducciones por el valor de $2.157.542.000 —costos por valor de $2.028.090.000 y deducciones por valor de $129.453.000— y ii) liquidar sanción por inexactitud en porcentaje del 100% conforme a los argumentos expuestos en el Requerimiento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Especial realizado. 51 La anterior decisión se notificó el 3 de enero de 2019 a la parte demandante.52 3.4.6.

El 27 de febrero de 2019, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 90.002 por concepto de renta para la equidad CREE por la vigencia gravable del año 2015. 53 3.4.7. El 20 de diciembre de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, Gestión Jurídica profirió la Resolución 900.005 mediante la cual se resolvió confirmar la Liquidación Oficial de Revisión Renta para la Equidad CREE 900.002 del 27 de diciembre de 2018, a través de la cual se determinó un mayor impuesto y sanción por inexactitud correspondiente al impuesto de Renta para la Equidad CREE del año gravable 2015, al contribuyente Transejes Transmisiones Homocinéticas Colombia. 54 Para efectuar la respectiva notificación del acto administrativo la DIAN a través de comunicación entregada el 27 de diciembre de 2019 le solicitó a la parte demandante «comparecer ante la oficina de Gestión Administrativa y Financiera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales ubicada en la ciudad de Bucaramanga»; además, realizó la fijación de edicto por 10 días hábiles a partir del 14 de enero de 2020 y hasta el 27 de enero de 2020. 55 51Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 29 folios 30 a 57. 52Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 29 folio 58. 53Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo ZIP 11, archivo PBA_3 20190227 R RECONSIDERACIO. 54Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 29 folios 146 a 169. 55Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 29 folios 170 a 172.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados, le corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad de i) la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Gestión Liquidación y ii) la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferida por la por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bucaramanga mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto.

Así las cosas, en primer lugar, la Sala precisa que no estudiará los cargos expuestos en el escrito de la demanda que se dirigen a atacar la legalidad del Requerimiento Especial 900.001 del 26 de abril de 2018 proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, toda vez que a través de auto del 16 de junio de 2022 el Despacho ponente resolvió declarar probada parcialmente la excepción de inepta demanda respecto al citado acto, decisión que no fue objeto de recurso por las partes y que a la fecha se encuentra debidamente ejecutoriada.

En segundo lugar, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante relacionados con i) la inexistencia y derogatoria del impuesto sobre la renta para la equidad CREE; ii) irregularidades en la notificación; iii) firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE; iv) la configuración del silencio administrativo positivo respecto de la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 y v) la violación del principio de correspondencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander A partir de lo anterior, en lo relacionado a la inexistencia y derogatoria del impuesto sobre la renta para la equidad CREE se evidencia que la parte demandante argumenta que no se le puede aplicar una ley derogada, toda vez que la Ley 1819 de 2016 derogó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE.

En ese sentido, resulta necesario precisar que la declaración presentada por la sociedad contribuyente del impuesto CREE corresponde al año gravable 2015, la cual debía presentarse hasta el 14 de abril de 2016; vale decir, con anterioridad a la promulgación de la Ley 1819 del 29 de diciembre 2016; además, se precisa que las actuaciones surgidas bajo la vigencia de la ley continúan rigiéndose por ella, toda vez que la derogatoria de una norma no significa per se la desaparición de sus efectos durante el tiempo que tuvo vigencia, motivo por el cual en el sub-lite se dilucida que no se aplicó ley inexistente alguna como lo pretende argumentar la parte demandante y, en consecuencia, el referido cargo no tiene vocación de prosperidad.

En lo relacionado con las presuntas irregularidades en la notificación de la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, División de Gestión Liquidación y la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de DIAN se encuentra acreditado en el expediente conforme a la relación de hechos probados que: El 27 de diciembre de 2018, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, jefe de la División de Gestión Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto Sobre la Renta CREE.

La anterior decisión se notificó el 3 de enero de 2019 a la parte demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander El 20 de diciembre de 2019, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, jefe de la División de Gestión Jurídica profirió la Resolución 900.005 a través de la cual resolvió confirmar la Liquidación Oficial de Revisión Renta para la Equidad CREE 900.002 del 27 de diciembre de 2018, mediante la cual se determinó un mayor impuesto y sanción por inexactitud correspondiente al impuesto de Renta para la Equidad CREE del año gravable 2015, al contribuyente Transejes Transmisiones Homocinéticas Colombia.

Para efectuar la respectiva notificación del acto administrativo, la DIAN a través de comunicación entregada el 27 de diciembre de 2019 le solicitó a la parte demandante «comparecer ante la oficina de Gestión Administrativa y Financiera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales ubicada en la ciudad de Bucaramanga»; además, realizó la fijación de edicto por 10 días hábiles a partir del 14 de enero de 2020 y hasta el 27 de enero de 2020.

Bajo este hilo conductor, se vislumbra que los actos demandados fueron debidamente notificados de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario, el cual dispone: «ARTICULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. […] Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Lo anterior por cuanto: i) La Resolución 900.002 del 27 de diciembre de 2018 fue notificada a través de una mensajería especializada tal como obra en la constancia de recibo aportada al plenario y ii) para la notificación de la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 la DIAN realizó citación para notificación personal mediante comunicación entregada el 27 de diciembre de 2019 a la sociedad contribuyente a través de mensajería especializada y, posteriormente, realizó la fijación de edicto por 10 días hábiles a partir del 14 de enero de 2020 y hasta el 27 de enero de 2020.

Establecido lo anterior, se estudiará el cargo expuesto por la parte demandante atinente a la firmeza de la liquidación privada. Al respecto se evidencia que conforme al artículo 714 del Estatuto Tributario la declaración tributaria cobraba firmeza si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento o a la fecha de presentación —en caso de haberse presentado extemporáneamente— no se hubiese notificado el requerimiento especial; no obstante, la Sala advierte que dicha situación no acaeció en el asunto bajo estudio; toda vez que la declaración de renta fue presentada por la sociedad contribuyente el 2 de mayo de 2016— extemporáneamente— y el Requerimiento Especial fue notificado el 30 de abril de 201856 tal como consta en la guía de notificación allegada al expediente; vale decir, dentro de la oportunidad legal correspondiente.

Además, la Liquidación Oficial de Revisión se profirió dentro del término establecido en el artículo 710 del Estatuto Tributario, en tanto el requerimiento especial fue notificado el 30 de abril de 2018 fecha a partir de la cual el contribuyente contaba con el término de 3 meses para dar respuesta, esto es, hasta el 30 de julio de 2018, 56 Expediente digital, actuación 58, índice SAMAI, link one drive, archivo 28 folio 214.

Ahora bien, en lo relacionado con la configuración del silencio administrativo positivo respecto de la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 la parte demandante argumenta que debe declararse la nulidad del citado acto, toda vez que transcurrido un año desde la interposición del recurso, la parte demandada no notificó el acto administrativo que lo resolviera y, en consecuencia, operó el silencio administrativo positivo, razón por la cual el recurso de reconsideración debe entenderse resuelto en favor del recurrente.

Al respecto, de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en esta providencia, se tiene que en atención a lo dispuesto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, la administración cuenta con un (1) año para resolver el recurso de reconsideración contado a partir de su interposición, precisándose que el término para resolver dicho recurso incluye tanto la expedición del pronunciamiento de fondo sobre los aspectos objeto de controversia, como la notificación en debida forma al recurrente.

En consonancia con lo anterior, el artículo 734 del Estatuto Tributario establece que si transcurrido un (1) año desde la interposición del recurso de reconsideración, este no ha sido resuelto —y notificado —, se entenderá fallado a favor del recurrente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Bajo este hilo conductor y realizadas las anteriores precisiones, se tiene que dentro del presente asunto la parte demandante interpuso oportunamente el 27 de febrero de 2019, recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión del 27 de diciembre de 2018.

En ese orden de ideas y en atención a lo dispuesto en los artículos 732 del Estatuto Tributario Nacional, la entidad demandada tenía hasta el 27 de febrero de 2020 para notificar a TH de Colombia S.A. el acto administrativo que resolvía el recurso de reconsideración, razón por la cual se evidencia que la notificación se surtió dentro del término legal correspondiente y, en consecuencia, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar.

Al respecto de la violación del principio de correspondencia encuentra la Sala que el cargo desarrollado por la parte demandante se fundamentó en un yerro de digitación que contiene la Liquidación Oficial de Revisión, toda vez que por error la parte demandada citó un número de formulario equivocado. En ese sentido resulta necesario puntualizar que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que la falta de correspondencia ocurre cuando la liquidación oficial se basa en «hechos» distintos a los presentados en el acto preparatorio, los cuales se concretan en «glosas» diferentes a las conocidas por el administrado.

De lo anterior, se extrae que lo expuesto por la parte actora, esto es, un error de digitación en el número de formulario no tiene la potencialidad de afectar la decisión proferida por la entidad demandada e incurrir en la violación del principio de correspondencia, por cuanto el referido error no modifica los valores contenidos en la declaración y sobre los cuales se efectuó el análisis correspondiente por parte de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander la administración tributaria; razón por la cual el referido cargo no tiene vocación de prosperidad.

Ahora, en tercer lugar, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante relacionados con i) la vinculación económica entre TH de Colombia S.A y GKN industries y ii) el ajuste de comparabilidad. Así, respecto al cargo de vinculación económica, de la relación de hechos probados se vislumbra que en la declaración informativa de precios de transferencia DIPT, en el estudio de precios y en los estados financieros allegados por la sociedad TH de colombia S.A a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con la documentación comprobatoria se consignaron operaciones con GKN industries como operaciones con vinculados, motivo por el cual conforme a lo dispuesto en los artículos 746 y 747 del Estatuto Tributario,57 se presume la veracidad de la vinculación. En igual sentido, se evidencia que en el estudio de precios aportado por la sociedad contribuyente se refiere que su vinculación con GKN industries encuentra sustento en el numeral 5 del art. 260-1, dentro del cual se encuentra la causal del literal g que en su tenor literal dispone: 57 «Artículo 746.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija. […] Artículo 747.

HECHOS QUE SE CONSIDERAN CONFESADOS. La manifestación que se hace mediante escrito dirigido a las oficinas de impuestos por el contribuyente legalmente capaz, en el cual se informe la existencia de un hecho físicamente posible que perjudique al contribuyente, constituye plena prueba contra éste. Contra esta clase de confesión sólo es admisible la prueba de error o fuerza sufridos por el confesante, dolo de un tercero, o falsedad material del escrito contentivo de ella».

La vinculación se predica de todas las sociedades y vehículos o entidades no societarias que conforman el grupo, aunque su matriz esté domiciliada en el exterior.» (subrayado destacado de la Sala) Bajo este hilo conductor, se advierte que la referida causal hace alusión a los contratos de colaboración empresarial y conforme a la relación de hechos probados se encuentra acreditado que en el asunto bajo estudio existe un contrato de colaboración empresarial —joint venture— entre DANA, como empresa controlante de THC —grupo corporativo que cuenta con una participación indirecta del 51% en THC— y GKN industries empresa que tiene el 49% del capital accionario de THC y, por ende, se encuentra acreditado el criterio de vinculación entre la parte demandante y GKN industries.

Además, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta58 se precisa que la declaración informativa de precios de transferencia así como la documentación comprobatoria allegados por la sociedad contribuyente constituyen el medio de prueba idóneo para demostrar la correcta aplicación del régimen de precios de transferencia, así como para acreditar las operaciones celebradas con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliados o residentes en el 58 Consejo de Estado, Sección Cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 10 de octubre de 2018 y radicado: 25000-23-27-000-2012-00473-01(20751).

Finalmente, en relación con el rechazo efectuado por la DIAN respecto del ajuste de comparabilidad incorporado en la documentación comprobatoria, se advierte que el cargo de nulidad formulado en la demanda en torno a este aspecto tiene vocación de prosperidad toda vez que el ajuste resultaba procedente conforme a los siguientes argumentos: i) Porque tal y como quedó establecido en el marco normativo de esta providencia, la implementación de las NIIF para la empresa en el año 2015 podía significar una variación en los valores patrimoniales de sus activos, originada entre otras cosas por ejemplo, del método de depreciación aplicado; eventualidad que estaba prevista por el ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en el Decreto 2548 de 2014, artículo 2, parágrafo 2., disposición en la cual se consagra que los cambios en los valores patrimoniales que surgen con ocasión del proceso de convergencia al nuevo marco técnico de las normas de información financiera expedidas en Colombia, no tendrán efectos tributarios durante los plazos señalados en el artículo 1° del citado Decreto. ii) En concordancia con lo anterior, si bien es cierto con la implementación de los nuevos estándares contables NIIF podía ocasionarse una variación en la valoración patrimonial de los activos de la demandante, dicha modificación contable no generaba incidencia fiscal, como en efecto la sociedad contribuyente informó en el estudio de precios de transferencia al sustentar el ajuste de comparabilidad.

Por lo anterior, se considera que el ajuste de comparabilidad resultaba procedente en el sub-lite, toda vez que correspondía con lo declarado fiscalmente, es decir, aunque contablemente por aplicación de las NIIF pudo registrarse un mayor costo por depreciación de activos, dicho rubro no fue llevado a la declaración del impuesto y por tanto no erosionó la base gravable, que se reitera, es el propósito del Principio de Plena Competencia y del régimen de precios de transferencia, toda vez que la aplicación de estos se da de cara a la determinación del impuesto de renta, persiguiendo que no se erosione la base imponible a partir de operaciones celebradas entre vinculados económicos.

En el sentido anotado y comoquiera que en el presente caso el margen de utilidad a partir del cual fue declarado y liquidado por TH de Colombia S.A el impuesto sobre la renta para la equidad CREE se encuentra dentro de los márgenes de comparabilidad, se concluye que no había lugar a reconfigurar las operaciones para ajustar el margen y, en consecuencia, no había lugar a rechazar los costos y deducciones por valor de $2.157.542.000 y, por ende, tampoco había lugar a imponer sanción por inexactitud en porcentaje del 100%.

Del restablecimiento del derecho Constatada la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 y la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019, corresponde como restablecimiento del derecho declarar la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE presentada el 2 de mayo de 2016 por TH de Colombia S.A. por la vigencia gravable 2015. 3.7.

Condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Recientemente la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 11 de abril de 202459, sostuvo que no procede la condena en costas, cuando en el expediente no se encuentren pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la que no se condenará en costas en esta instancia. 5. Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente, en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas la Sala: i) Declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 y la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferidas por la Dirección Impuestos de Bucaramanga al encontrarse acreditado que en el asunto bajo estudio no había lugar a reconfigurar las operaciones para ajustar el margen y, en consecuencia, no había lugar a rechazar los costos y deducciones por valor de $2.157.542.000 —costos por valor de $2.028.090.000 y deducciones por valor de $129.453.000— y ii) liquidar sanción por inexactitud en porcentaje del 100%. 59 Consejo de Estado, Sección Cuarta, consejero ponente: Milton Chaves García, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado núm. 17001233300020210032401.

No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900.002 del 27 de diciembre de 2018 y la Resolución 900.005 del 20 de diciembre de 2019 proferidas por la Dirección Impuestos de Bucaramanga, mediante las cuales se rechazaron los costos y deducciones por valor de $2.157.542.000 —costos por valor de $2.028.090.000 y deducciones por valor de $129.453.000—, se liquidó sanción por inexactitud en porcentaje del 100% y se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, respectivamente.

Segundo. Declarar a título de restablecimiento del derecho la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE presentada el 2 de mayo de 2016 por TH de Colombia S.A. por la vigencia gravable 2015. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de primera instancia Demandante: Transejes Transmisiones Homocinéticas de Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN Radicado. 680011233000-2020-00610-00 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Cuarto. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 003 de 2025 [Firma electrónica SAMAI] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Salvamento de voto] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada [Firma electrónica SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada