520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Pasto, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Acción de Tutela de Segunda Instancia. Radicación: 520013333005-2024-00166-01 (15134) Accionantes: Laura Catherine Tamayo Bohórquez Accionados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.
Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja. Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte accionada, contra la sentencia de tutela de fecha 9 de septiembre 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. El escrito de tutela: La accionante presentó acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, buscando la protección de los derechos fundamentales “al debido proceso, al trabajo, acceso igualitario a cargos públicos, dignidad humana, confianza legítima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar” y como consecuencia de ello solicitó: “2.
ORDENA R a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL realizar el cambio de ubicación geográfica del cargo ANALISTA IV, Código 204, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 198354 del proceso de selección DIAN 2022 MODALIDAD INGRESO, a las establecidas en el acuerdo que abrió la convocatoria, que en la actualidad siguen siendo ocupadas por provisionales, es decir, Bogotá (2), Pereira (3), Cali (2), Pasto (1) y Barranquilla (1). 3.
ORDENA R a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el aplicativo SIMO - Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad - sean actualizadas todas las plazas, antes de la audiencia pública para la escogencia de vacantes, de la OPEC 198354 del Proceso de Selección DIAN 2022, de tal modo que, se visualicen la inicialmente ofertadas, es decir Bogotá (2), Pereira (3), Cali (2), Pasto (1) y Barranquilla (1). 4.
Se realice nuevamente la audiencia de selección de plazas en virtud de restableciendo de las ciudades ofertadas nuevamente. 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- 5. ORDENAR a la DIAN modificar y/o realizar el trámite administrativo pertinente respecto de la OPEC 198354 de acuerdo con los resultados de la audiencia de escogencia de plazas. 6.
ORDENA R a la DIAN y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, AGOTAR las listas de elegibles del concurso de méritos Dian 2022 para proveer los cargos surgidos no convocados, con posterioridad a la realización del concurso como lo establece la Ley 1960 de 2019, en este sentido especialmente para el caso de la OPEC 198354. Esto en atención al mérito y la sentencia de segunda instancia de la tutela con radicado 76001-33-33-017-2023-00295-01, del Tribunal administrativo del Valle del Cauca” Como fundamento fáctico, la actora Laura Catherine Tamayo Bohórquez manifestó que reside en la ciudad de Bogotá DC con su núcleo familiar, en donde ha desarrollado su proyecto de vida y recibe tratamiento médico especializado en el Hospital Universitario de la Samaritana para tratar su diagnóstico de “trastorno de la articulación temporomandibular”, el cual debido a su complejidad no puede ser tratado en los lugares geográficos que fueron establecidos en la modificación realizada por las entidades accionadas.
Indicó que se inscribió en el proceso de selección DIAN 2022 regulado por el Acuerdo “(…) No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 y modificado por el Acuerdo No. 24 del 15 de febrero de 2023(…)”, para ocupar el cargo de ANALISTA IV, código 204, grado 04, OPEC No. 198354, eligiendo la ciudad de Bogotá como lugar geográfico de la vacante ofertada.
Adujo que mediante la Resolución No. 7335 del 12 de marzo de 2024 se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 9 vacantes definitivas del empleo ANALISTA IV, Código 204, Grado 4, identificado con el Código OPEC No. 198354, en la que se encuentra en la primera posición meritoria, que le otorga la posibilidad de optar por la sede del cargo en la ciudad de Bogotá DC.
Manifestó que las entidades accionadas, por medio de un aviso informativo publicado el 13 de febrero de 2024 en la página web de la CNSC, informaron que en el proceso de selección DIAN 2022 se actualizaba las ubicaciones geográficas de los empleos ofertados en la convocatoria inicial, modificando la ubicación del cargo de ANALISTA IV, Código 204, Grado 4, identificado con el Código OPEC No 198354, en los municipios de Bogotá DC, Pereira, Pasto, Cali y Barranquilla.
Por último, indicó que las entidades no garantizaron los principios de buena fe y confianza legítima que debían respetarse a lo largo del concurso de méritos, pues 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- de la respuesta del 13 de marzo de 2024 expedida por la DIAN, se demostró que el ánimo de la entidad accionada es perpetuar la provisionalidad en los cargos que fueron objeto de supresión en la ciudad de Bogotá DC, pues en la aludida ciudad existen 10 vacantes definitivas para el cargo ANALISTA IV ocupadas en provisionalidad. 1.2.
La sentencia impugnada: El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto profirió sentencia de tutela concediendo el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, ordenando a la CNSC y a la DIAN: - Restablecer la totalidad de las ubicaciones geográficas de las vacantes ofertadas inicialmente en el acuerdo que dio apertura al proceso de selección DIAN 2022, respecto al cargo de ANALISTA IV, código 204, grado 04, identificado con el código OPEC No. 198354, a fin de que se adelante la audiencia pública de escogencia de vacante teniendo en cuenta la lista de elegibles. - Dar aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, en torno al uso de las listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas no convocadas y las que surgieron con posterioridad al proceso de selección DIAN 2022. - Mantener los nombramientos y posesión de los ciudadanos Valentina Benavides Zuluaga y Jaime Alberto Morales Orjuela en el cargo de ANALISTA IV, en las Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas de Arauca y Yopal, respectivamente, al tener un derecho cierto adquirido en las nuevas ubicaciones geográficas.
Manifestó que la actuación adelantada por la DIAN, mediante la cual se modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas inicialmente, al margen del proceso de Selección DIAN 2022, no tiene como base un acto administrativo, sino un aviso informativo publicado el día 13 de febrero de 2024 en la página web de la CNSC y que intempestivamente varió la ubicación geográfica de los cargos ofertados inicialmente en la convocatoria, por lo que la acción de tutela es procedente al no ser dicha actuación objeto de control por un medio ordinario.
Indicó que del artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020 no se desprende la facultad omnímoda de la DIAN para modificar la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022, pues, pese a la naturaleza global 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- y flexible de la planta de personal de la DIAN, el empleo ofertado podría ser reubicado únicamente cuando la necesidad del servicio así lo amerite, lo cual no constituye una licencia a favor de la parte accionada para modificar indiscriminadamente la ubicación de las vacantes ofertadas y que ello no se armoniza con los principios de buena fe, confianza legítima y mérito que rigen los procesos de selección para ocupar empleos públicos.
Manifestó que el gobierno creo 10.207 nuevas vacantes que aún no se encuentran provistas a través de carrera administrativa, lo que llevó a considerar que en realidad la reubicación de los cargos ofertados bajo el argumento de la necesidad del servicio, no constituye una justificación plausible para arrebatar la expectativa legitima de la accionante.
Respecto a la pretensión de la accionante de que se dé aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 consideró “la ley señaló enfáticamente la obligación de hacer uso de las listas de elegibles, sin que se trate de una potestad discrecional de la administración, obligación que en el presente asunto cobra relevancia habida cuenta la creación de una amplia planta de personal a partir de la expedición del Decreto 419 de 2023 (…) en consecuencia la anterior reforma legislativa es plenamente aplicable al proceso de selección, en tanto “i) fueron expedidas el 12 de marzo de 2024, es decir, se encuentran actualmente vigentes. ii) existen vacantes definitivas que han surgido con posterioridad al Proceso de Selección DIAN 2022 - Decreto 419 de 2023- y iii) las listas de elegibles conformadas para el cargo ANALISTA IV superan ampliamente el número de vacantes ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022.” Frente a la situación de los señores Valentina Benavides Zuluaga y Jaime Alberto Morales Orjuela, quienes se vincularon como impugnantes, determinó que a pesar de que la modificación intempestiva de las ubicaciones geográficas no resultaba legitima, no puede desconocerse el derecho cierto que se predica de la aceptación del nombramiento y posesión en el cargo de ANALISTA IV de los prenombrados en las nuevas ubicaciones geográficas, lo que generó el traslado de su domicilio y la adecuación a la nueva realidad laboral, por lo que el restablecimiento de las vacantes ofertadas debe efectuarse respetando el derecho al empleo público adquirido por los mencionados ciudadanos. 1.3.
La impugnación: 1.3.1 De la DIAN: Manifestó que las sedes señaladas inicialmente en la OPEC 198354 eran meramente indicativas, pues el artículo 24 del Decreto- Ley 71 de 2020 le otorgó la 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- facultad de modificar por necesidad del servicio y en cualquier momento del proceso de selección las ubicaciones geográficas, tal como sucedió para la OPEC 198354.
Mencionó que la DIAN tiene un sistema de planta global y flexible que le permite la distribución de cargos según la necesidad del servicio para disminuir la brecha tributaria y mejorar su eficiencia, aspectos que los participantes de la OPEC 198354 conocieron previamente pues aceptaron participar para un cargo, mas no para una vacante en determinada sede.
Sostuvo que la convocatoria DIAN 2022 nunca fue modificada o corregida como se puede probar en la ejecución propia del Acuerdo № CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022. Indicó que no ha vulnerado el derecho al debido proceso pues la distribución geográfica de las plazas en el concurso DIAN 2022 fue el resultado de un análisis técnico, que conlleva la expedición del acto administrativo contenido en el oficio No. 100202151-00403 del 20 de diciembre de 2023, contando los accionantes con la vía judicial ordinaria para debatir la legalidad del mencionado acto administrativo.
Afirmó que el principio de confianza legítima fue respetado, pues la entidad actuó dentro del marco legal y siguiendo los procedimientos establecidos. En torno a la convocatoria, enfatizó que tenía la facultad de modificar la ubicación geográfica, decisión que publicó garantizando la transparencia y previsibilidad en las decisiones. Alegó que para que la acción de tutela incida en el trámite de la convocatoria, se requería que la entidad incumpliera las etapas o procedimientos consignados en el Acuerdo № CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022 y que no puede suponerse que una variación de la convocatoria, previamente conocida y aceptada por los accionantes, sea una violación a la transparencia y confianza legítima.
Señaló que el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 no es aplicable al proceso de selección de la DIAN 2022, pues el Decreto Ley 927 de 2023 regula específicamente el sistema de carrera administrativa de la entidad, que en su artículo 36 dispone que las listas de elegibles deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes definitivas generadas con posterioridad a la convocatoria y las derivadas de la ampliación de la planta de personal, no obstante, dicho uso de la lista de elegibles se encuentra condicionado a que los empleos objeto de concurso hayan sido efectivamente provistos, a la disponibilidad presupuestal de la entidad, a la financiación de los empleos, al cumplimiento de que los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes, a la necesidad del servicio determinada por la alta gerencia y a la autorización de la CNSC para el correcto uso de la lista de elegibles vigente, por lo que la a quo invadió las competencias funcionales de la DIAN. 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Finiquito, concluyendo la improcedencia de la acción de tutela, puesto que la actuación administrativa desplegada por la entidad dentro del proceso de SELECCIÓN DIAN 2022, respetó las reglas y principios del Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.
De esta manera, solicitó se revocara la sentencia impugnada. 1.4 De las Coadyuvancias: En el trámite de segunda instancia, se recibieron las coadyuvancias a favor de las pretensiones de la accionante de los siguientes ciudadanos: Erika Andrea Zapata David, María Isabel Bula Jiménez, Deisy Milena Delgado Cacua, Kely Andrea Lemus Melo, Yianni Patricia Arnedo Licona, Humberto Mariño Padra, Daniel José Gafaro García, Andrés Mauricio Domínguez Sabogal, Yadi Carolina Vargas Salazar, Silvia Juliana Ramírez Barajas, Luisa Fernanda Gómez Cárdenas, Yerson Daniel Duarte Vargas, Yurlay Dayana Villalba Martínez, Odalis Julio Mendoza, Jonathan Salgado Toncel, Lilian Dayana Torres Pinto, Paola Andrea Silva Vanronzelen, Douglas Alberto Ferreira Meza, Rayza Janine Hernández Galvis, Olinda María Barrios, Jhon Serafín Ordoñez Burbano, Deisy Natalia Bastidas Rosero, Dayana Gysed Galindo Martin, Katherin Enciso Aguirre, Sandra Milena Guataquira Pico, Diana Cecilia Hamann Betancuort, Diego Fernando Cardoza, Catalina Isaza Cardona y Nury Esperanza Díaz Lizcano, quienes solicitaron se concediera el amparo solicitado por la parte accionante, confirmándose la protección de los derechos fundamentales y las ordenes de restablecimiento de la ubicación geografía de las plazas inicialmente ofertadas en la convocatoria de la DIAN 2022 y de la aplicación inmediata del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, por cuanto hasta el momento existe vulneración del derecho al debido proceso y del principio de moralidad administrativa. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Cuestión previa: La Sala observa que la CNSC no impugnó la decisión de primera instancia, por lo que esta Corporación, sin más, pasará a analizar exclusivamente el recurso de alzada interpuesto por la DIAN. 2.2. Problemas jurídicos: Con fundamento en las razones de desacuerdo expuestas en el recurso de impugnación, la Sala ha identificado los siguientes problemas jurídicos: 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- - ¿Es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante, cuando modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en la convocatoria de la OPEC 198354? - ¿Es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al no dar aplicación al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para proveer las vacantes no convocadas y las que surgieron con posterioridad al proceso de selección DIAN 2022? 2.3.
Respuesta a los problemas jurídicos: - Es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante, cuando modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en la convocatoria de la OPEC 198354. - No es correcta la decisión del juez de primera instancia, según la cual la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al no dar aplicación al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 para proveer las vacantes no convocadas y las que surgieron con posterioridad al proceso de selección DIAN 2022. 2.3.
Marco normativo: 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite en concurso de méritos. Por regla general, la Corte Constitucional ha sido reiterativa frente a la improcedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos, pues dicha acción tiene como objeto la protección inmediata de derechos fundamentales, siempre que no se cuente con otro medio de defensa ordinario para tal cometido.
No obstante, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de gestión proferidos dentro de los concursos de mérito, radica en que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que el mecanismo constitucional resulta idóneo y eficaz para cuestionar dichos actos. Lo anterior ha sido objeto de unificación por la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 067 de 2022, en la que se demarcó lo siguiente: “El Consejo de Estado ha establecido, en una línea jurisprudencial abundante y pacífica, que «[l]as decisiones de la Administración 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o aquellas que hagan imposible la continuación de una actuación o que decidan de fondo el asunto son las únicas susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tenor de lo previsto en el artículo 43 del CPACA.
De ahí que, como lo ha sostenido esta Sección, los “actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no [sean] demandables”» [énfasis fuera de texto]. 102. Este criterio se ha mantenido, de forma invariable, en la jurisprudencia más reciente del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Prueba de ello se encuentra en la sentencia del 5 de agosto de 2021, aprobada por la Subsección A de la Sección Segunda, en la que se lee lo siguiente: «Son susceptibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución». 103.
Como consecuencia de lo anterior, con arreglo a la interpretación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, algunos actos administrativos no pueden ser sometidos al control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así ocurre en el caso emblemático de los actos de trámite y de ejecución. En atención a que únicamente tienen por objeto procurar el avance de la actuación administrativa, motivo por el cual rara vez acarrean la adopción de decisiones sustanciales, capaces de afectar los derechos de los administrados, no pueden ser demandados a través de los medios de control. 104.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite. En razón de la inexistencia de instrumentos que permitan su control judicial, esta corporación ha declarado que, siempre que se cumplan los requisitos pertinentes, es posible emplear la acción de tutela como mecanismo principal y definitivo de protección de los derechos fundamentales.
Al respecto, la Sala Plena ha manifestado que «[l]os únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios». Habida cuenta de lo anterior, dada la imposibilidad de emplear los instrumentos de control dispuestos por el derecho administrativo, «sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo», cuando tales actos 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- puedan «conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona». 105.
En cuanto a la justificación de dicha posibilidad, la Corte adujo que, en tales casos, la acción de tutela no únicamente garantizaría la protección de los derechos fundamentales infringidos; adicionalmente, fomentaría el encauzamiento del proceder de la Administración con arreglo a los principios constitucionales. De este modo, la facultad de hacer uso de la solicitud de amparo aseguraría que el obrar de la Administración «sea regular desde el punto de vista constitucional» y, en consecuencia, se ciña de manera plena al principio de legalidad”. 2.3.2.
Normatividad aplicable al proceso de selección DIAN 2022: Mediante Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 expedido por la CNSC se realizó la convocatoria y se establecieron las reglas del proceso de selección de ingreso y ascenso para proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema Especifico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la DIAN.
En los parágrafos 2º, 3º y 5º del art. 9º del Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 2022 se establece: “PARÁGRAFO 2. Es responsabilidad del Representante Legal de la DIAN informar mediante comunicación oficial a la CNSC, antes del inicio de la Etapa de Inscripciones de este proceso de selección, cualquier modificación que requiera realizar a la información registrada en SIMO con ocasión del ajuste del MERF y/o de las Resoluciones No. 060, 061, 089 y 090 de 2020 y 156 y 157 de 2021 y 00010 de 2023, para las vacantes de los empleos reportados o de movimientos en la respectiva planta de personal.
En todos los casos, los correspondientes ajustes a la OPEC registrada en SIMO los debe realizar la misma entidad, igualmente, antes del inicio de la referida Etapa de Inscripciones. Con esta misma oportunidad, debe realizar los ajustes que la CNSC le solicite por imprecisiones que llegase a identificar en la OPEC registrada. Iniciada la Etapa de Inscripciones y hasta terminada la vigencia de las respectivas Listas de Elegibles, el Representante Legal de la DIAN o cualquier otro servidor público de esa entidad no pueden modificar la información registrada en SIMO para este proceso de selección. Las modificaciones a esta información solamente proceden en los términos del artículo 11 del presente Acuerdo.
PARÁGRAFO 3. Los ajustes a la información registrada en SIMO de los empleos reportados en la OPEC, que la DIAN solicite con posterioridad 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- a la aprobación de este Acuerdo y antes de que inicie la correspondiente Etapa de Inscripciones, que no modifiquen la cantidad de empleos o de vacantes reportadas por Nivel Jerárquico, ni ninguna otra información contenida en los artículos del presente Acuerdo en los que se define la OPEC o las reglas que rigen este proceso de selección, se tramitarán conforme lo establecido en el numeral 6 del artículo 14 del Acuerdo No. CNSC-2073 de 2021, modificado por el Acuerdo No. CNSC-352 de 2022, o en la norma que lo modifique o sustituya.
( )
PARÁGRAFO 5. De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(…) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”. Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación”.
Respecto a la corrección o modificación de la convocatoria de la DIAN 2022, el art. 11 del Acuerdo regulatorio señaló que “sólo podrá variarse mediante acto administrativo debidamente motivado y con plena divulgación a todos los participantes, por fuerza mayor o caso fortuito o cuando concurra alguna de las causales de corrección o modificación del acto previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la debida antelación, para no alterar las condiciones de igualdad en que debe realizarse el concurso.
Parágrafo. Los actos administrativos mediante los cuales se realicen aclaraciones, correcciones, adiciones y/o modificaciones al presente Acuerdo y/o su Anexo, serán suscritos únicamente por la CNSC”. En el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, vigente a la fecha de expedición del acuerdo de la convocatoria DIAN 2022, se estableció: “El ingreso y el ascenso en los empleos públicos del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, de conformidad con los dispuesto 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- en el artículo 125 de la Constitución Política, se hará por concurso público.
El concurso se realizará para la provisión de empleos dentro de la planta global y flexible de la DIAN, en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten. No obstante, en las reglas del proceso de selección se podrán indicar que la ubicación de los empleos se hará por escogencia en audiencia pública del lugar de la ubicación de la vacante y atendiendo al orden del mérito en la lista de elegibles; la audiencia se realizará de manera previa al nombramiento en periodo de prueba” (Subrayado fuera del texto).
Teniendo en cuenta el anterior marco normativo se analizará el caso concreto. 2.4. Caso concreto: 2.4.1. Sobre la procedencia de la tutela: La Sala comparte la postura del Juez de primera instancia conforme a la cual en el caso concreto el mecanismo constitucional de la tutela resulta procedente, en tanto el aviso informativo publicado el 13 de febrero de 2024 en la página web de la CNSC, al que se le atribuye la trasgresión de los derechos fundamentales de los accionantes, es un acto administrativo de trámite cuya legalidad no puede ser cuestionada ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues los únicos actos objeto de control por medio ordinario son los de naturaleza definitiva.
Por lo anterior, la acción de tutela resulta procedente porque no existe un medio ordinario idóneo para la protección de los derechos conculcados. 2.4.2. Del análisis de la Sala: De las pruebas que obran en el expediente se resaltan las siguientes: - Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 expedido por la CNSC, mediante el cual se convoca y se regula el proceso de selección para proveer los empleos de carrera de la DIAN. - Constancia de inscripción de la señora Laura Catherine Tamayo Bohórquez en el cargo de ANALISTA IV, código 204, grado 04, identificado con la OPEC No. 198354. - Anexo de las plazas inicialmente ofertadas en la OPEC No. 198354, mediante el cual se informan que existen 2 vacantes en Bogotá DC, 3 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- vacantes en Pereira, 1 vacante en Pasto, 2 vacantes en Cali y 1 vacante en Barranquilla. - Oficio No. 100202151-00403 del 20 de diciembre de 2023, mediante el cual, la directora de la Dirección de Gestión Corporativa de la DIAN solicitó a la CNSC realizar un ajuste en la distribución de las vacantes en la ciudad o lugar geográfico registrado en el SIMO para la OPEC No. 198354, modalidad de ingreso. - Aviso informativo del 13 de febrero de 2024 publicado en la página web de la CNSC, mediante el cual, se comunicó la actualización y modificación de la ubicación geográfica de los empleos del proceso de selección DIAN 2022, variando el lugar de los empleos de la OPEC No. 198354. - Petición No. 2024DP000023381 del 29 de febrero de 2024, presentada por la señora Paola Andrea Silva Van Ronzelen ante la DIAN, mediante la cual se solicitó el número de vacantes que existen para la OPEC No. 198354 en las ciudades Bogotá DC, Pereira, Pasto, Cali y Barranquilla. - Respuesta proferida por la DIAN el 13 de marzo de 2024 con radicado CSPE_1962, frente a la mencionada petición, a través de la cual se informó que para el cargo ANALISTA IV, código 204, grado 04, identificado con el código OPEC No. 198354, existen en la seccional Bogotá 10 vacantes, Pereira 5 vacantes, Cali 2 vacantes, Barranquilla 1 vacante y Pasto no existen vacantes. - Resolución No. 7535 del 12 de marzo de 2024, mediante la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer 9 vacantes definitivas del empleo identificado con el código OPEC No. 198354.
La Sala recuerda que la parte accionante solicita se ordene a las entidades accionadas restituir las vacantes ofertadas inicialmente para el cargo de ANALISTA IV, código 204, grado 04, identificado con el código OPEC No. 198354, que mediante aviso informativo del 13 de febrero de 2024 fueron modificadas arbitrariamente, porque la modificación geográfica no tiene fundamentación en la necesidad del servicio, sino en la de perpetuar la provisionalidad de las vacantes definitivas de la entidad y dar aplicación al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, referente al uso de la lista de elegibles del cargo de ANALISTA IV para proveer las vacantes no convocadas y las que surgieron con posterioridad al proceso de selección DIAN 2022.
El Juez de primera instancia concedió la protección de los derechos fundamentales de la accionante, al concluir que del artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020 no se 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- desprende la facultad omnímoda de la DIAN para modificar la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en el Proceso de Selección DIAN 2022, pues, pese a la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la DIAN, el empleo ofertado podría ser reubicado únicamente cuando la necesidad del servicio así lo amerite, lo cual no constituye una licencia a favor de la parte accionada para modificar indiscriminadamente la ubicación de las vacantes ofertadas y adicionalmente ordenó que se dé aplicación al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, en torno al uso de la lista de elegibles del empleo ANALISTA IV para proveer las vacantes definitivas no convocadas y las que surgieron con posterioridad para el proceso de selección DIAN 2022.
La DIAN alegó que la modificación del lugar geográfico de la OPEC No. 198354 se debió a la necesidad del servicio y a lo dispuesto en el parágrafo 5 del art. 9 del Acuerdo de Convocatoria No. CNT2022AC000008 de 2022, referente a que dichas sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN tenía la facultad de realizar el cambio de la ubicación en cualquier momento, pues su planta de personal es de naturaleza global y flexible y que conforme a su determinación puede variarla para disminuir la brecha tributaria y mejorar la eficiencia del servicio.
Respecto a la orden de utilizar la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas no convocadas y las que surgieron con posterioridad para el proceso de selección DIAN 2022, adujo que la Juez constitucional invadió la competencia y facultad de la DIAN al no analizar los factores condicionantes para el efectivo uso de la lista de elegibles, en específico, la falta de disponibilidad presupuestal para proveer los empleos de manera definitiva, la falta de concepto emitido por la alta gerencia que determine la necesidad del servicio y la falta de autorización de la CNSC para utilizar la lista de elegibles.
En ese orden, la Sala primigeniamente debe analizar si el cambio que realizó la DIAN de las ubicaciones geográficas de las vacantes en la OPEC No. 198354, está sustentado en lo dispuesto en el art. 24 del Decreto Ley 71 de 2020. El art. 24 citado establece que “El concurso se realizará para la provisión de empleos dentro de la planta global y flexible de la DIAN, en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten.
No obstante, en las reglas del proceso de selección se podrá indicar que la ubicación de los empleos se hará por escogencia en audiencia pública del lugar de la ubicación de la vacante y atendiendo al orden del mérito en la lista de elegibles; la audiencia se realizará de manera previa al nombramiento en periodo de prueba” (Negrillas y subrayado fuera del texto).
En virtud de lo anterior, la Sala entiende que la norma en comento no le otorga a la DIAN la facultad para reubicar las vacantes ofertadas, sino la facultad de reubicar 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- un empleo en la planta de personal cuando ya se encuentra provisto por los concursantes en el lugar geográfico señalado en la convocatoria, de ahí que la DIAN al no contar con la facultad de modificación de las ubicaciones geográficas de los empleos ofertados, actuó de manera arbitraria y en contravía de los principios de transparencia y confianza legítima.
Al respecto, la Sala en reciente pronunciamiento señaló que la norma que rige el concurso de méritos ordena indicar la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, de manera que la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio lo ameriten, debe entenderse de forma posterior a que se haya provisto el empleo en la ubicación geográfica inicialmente indicada en la convocatoria, como garantía de la expectativa legítima de quien en ella participa.
Así lo entendió esta Corporación en el siguiente pronunciamiento: 4.7. De manera que el ejercicio de esa facultad, por fuera de los parámetros normativos, para disponer la reubicación geográfica de las vacantes inicialmente indicadas en la convocatoria, implica una verdadera amenaza y/o vulneración de derechos fundamentales de quien se inscribió a la OPEC, motivado por lo inicialmente indicado en la convocatoria. 4.8.
Así que, como lo advierte el Juzgado de la primera instancia, no se encuentra prueba en el proceso, de la que se pueda tener por justificado la reubicación geográfica de las plazas para la OPEC que se inscribieron los accionantes, que es lo que se echa de menos y lo que lleva concluir que la DIAN vulneró derechos fundamentales de los actores, propios de ser protegidos por la acción de tutela.
Los razonamientos que hace el Juzgado no desconocen, en medida alguna, lo dispuesto por la norma en cuanto a que la DIAN tenga planta global y flexible, como pareciera alegarlo la accionada en su impugnación y en lo que justifica su actuación1”. En ese orden, para la Sala la actuación de la DIAN no se ajustó a lo previsto por el Decreto Ley 71 de 2020, al no contar con la facultad legal para modificar la ubicación geográfica de las vacantes inicialmente ofertadas en la Convocatoria DIAN 2022, además de deslegitimar el proceso con actos contrarios a la legalidad, por cuanto las ubicaciones geográficas de los cargos inicialmente ofertados se encuentran en vacancia definitiva siendo ocupados en provisionalidad, debiendo ser provistos con la lista de elegibles de la OPEC 198354. 1 Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Revisión, Sentencia de segunda instancia del 9 de septiembre de 2024, radicación No. 52-001-33-33-005-2024-000145-01 (15054).
M.P. Dr. Paulo León España Pantoja. 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- En lo referente al uso de la lista de elegibles del empleo ANALISTA IV para proveer las vacantes definitivas no convocadas y las que surgieron con posterioridad al proceso de selección DIAN 2022, la Sala observa que el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 establece que con la lista de elegibles del concurso DIAN 2022 se deben cubrir en estricto orden de mérito las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas no convocadas que surjan con posterioridad a la convocatoria del mencionado concurso, no obstante, esta Corporación advierte que en el plenario no existe prueba sumaria que demuestre que la accionante haya elevado petición ante la entidad accionada solicitando precisamente lo que por vía de tutela pretende sea ordenado como medida de protección, esto es, pretendiendo el uso de la Resolución No. 7535 del 12 de marzo de 2024 a través de la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para el empleo identificado con código OPEC No. 198354, con el fin de proveer las vacantes creadas en la planta de personal de la DIAN, lo que conlleva a que cualquier decisión en sede de tutela tendiente a verificar la procedibilidad de tal pretensión, terminaría por invadir las funciones administrativas de la DIAN y la CNSC en lo que respecta a la competencia de aceptación y autorización de la utilización de la lista de elegibles, no sólo dentro del marco de la convocatoria DIAN 2022, de la que hace parte la actora, sino de las convocatorias que a la fecha aún cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.4.3.
De las coadyuvancias: En lo que se refiere a las solicitudes de coadyuvancia presentadas en favor de la impugnación de la DIAN y en favor de la protección de los derechos fundamentales de los actores, cabe recordar lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de octubre de 2014, dentro del expediente radicado con el número 25000- 23-42-000-2014-03575-01(AC), en la cual se estableció el alcance de dicha figura así: “(…) El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, establece que quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud… El coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, más no para hacer valer pretensiones propias Es perfectamente válido, en aras de la economía procesal y de la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, que personas afectadas por los mismos hechos y que aspiran a obtener la defensa de sus derechos constitucionales fundamentales, en lugar de actuar separadamente su pretensión, mediante sendas acciones, se unan y promuevan una sola. 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- Empero, juzga la Corte importante que, cuando ello ocurra, esa actuación conjunta tenga lugar desde la solicitud de amparo, porque el agregar sujetos y pretensiones nuevas en cualquiera de las etapas o de las instancias que se surten dentro del proceso de tutela es conducta que desvirtúa los objetivos buscados, pues en cada una de las oportunidades en que se permita el acceso de nuevos peticionarios al trámite breve y sumario propio de la acción de tutela, tendría el juez que volver a analizar las circunstancias, proceder una vez más a notificar a la parte demandada o a pedirle otros informes que considere pertinentes, con notable en trabamiento de un procedimiento que debe surtirse con diligencia y en términos cortos, a todo lo cual se suma la afectación del derecho de defensa y del debido proceso que, en un trámite desordenado, no podría ser garantizado adecuadamente a ninguna de las partes (…)”.
En ese orden, la Sala no emitirá decisión de fondo sobre las consideraciones que manifiestan los coadyuvantes por lo indicado en la decisión judicial citada, pero además, porque de la revisión de algunos escritos se determinó que pretenden la protección de situaciones particulares ajenas al análisis de la presente acción constitucional.
En conclusión, acertó el Juez de primera instancia al determinar que la DIAN vulneró los derechos fundamentales de la accionante, cuando modificó la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas inicialmente en la convocatoria de la OPEC 198343 y no acertó en la orden de dar aplicación al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, en razón de lo cual se revocará el ordinal cuarto de la decisión de primera instancia. 3.
Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: Revocar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: Notifíquese personalmente, o por cualquier medio expedito a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 520013333005-2024-00166-01(15134) RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión- CUARTO: Remitir el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al art. 32 del Decreto 2591 de 1991.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha. ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA Magistrada AUSENTE CON INCAPACIDAD PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA Magistrado SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY Magistrada