REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 1 Pasto, veintiuno (21) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1 Medio de Control: Reparación directa Radicación: 52001333300920180018101 (11416)2 Demandante: Cristian Douglas Cabezas Bastidas Demandado: Departamento de Nariño Providencia: Sentencia de Segunda Instancia Tema: Responsabilidad extracontractual del Estado por ejecución de obra pública Sistema: Oral – Ley 1437 de 2011 La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Pasto. 1- ANTECEDENTES: 1.1.
La demanda: A través de apoderado judicial, la parte demandante conformada por: el señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas, en ejercicio del medio de 1 La redacción y la ortografía son responsabilidad exclusiva del Ponente 2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=520013333009201800181015200 123 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 2 control de reparación directa, presentó demanda en contra del departamento de Nariño, con el fin de que lo declare extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados por la construcción de unas alcantarillas, en el marco de las obras adelantadas en la vía Junín – Barbacoas, las cuales desencadenaron que las aguas de la zona desembocaran en el predio de propiedad del demandante.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios de orden material discriminados en la demanda. 1.2. La sentencia apelada: La primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Distinguió como hechos, los siguientes: - El departamento de Nariño suscribió el contrato de obra pública 009 de 2015 con el Consorcio Vial Junín cuyo objeto era el mejoramiento, rehabilitación y construcción de la vía Junín – Barbacoas del sector Divino Niño, el cual culminó el 31 de agosto de 2017. - El señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas acreditó ser el propietario de un predio ubicado en el PR50+100 de la margen derecha de la vía Junín – Barbacoas, donde sembraba piña y plátano. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 3 - En el mes de abril del año 2016, el contratista Consorcio Vial Junín construyó una alcantarilla sobre la vía Junín – Barbacoas, justo encima del predio del demandante. - La construcción de la alcantarilla afectó al demandante, porque todas las aguas aledañas desembocaron en su predio y causaron constantes inundaciones.
Lo anterior, provocó también el daño de los cultivos, además de la imposibilidad de volver a sembrar. - El 11 de agosto de 2016 el demandante solicitó al departamento de Nariño la indemnización de los perjuicios que le fueron causados. Esta petición fue resuelta mediante oficio No. UNAEJB- 311 del 17 de agosto de 2016, sugiriéndole al demandante compensar los cultivos y sembrar en otra zona donde no se generaran afectaciones por la desembocadura de la alcantarilla. - El 18 de octubre de 2016, la interventoría del contrato emitió un concepto técnico sobre la situación del predio del demandante, en el que se evidenciaron las afectaciones sufridas y se plantearon algunas soluciones para resarcir los daños ocasionados. - El 21 de octubre de 2016 las partes suscribieron un acta de compromiso, en la que se pactó la compensación que se le haría al demandante por las afectaciones causadas a su predio.
Sin embargo, la entidad demandada no realizó la indemnización correspondiente. A partir de los anteriores hechos y ya en el análisis de los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado, concluyó: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 4 - Frente al daño: Lo encontró acreditado a partir de las siguientes pruebas: la escritura pública 162 del 23 de septiembre de 2014, a través de la cual se realizó la venta de los derechos de posesión por parte del señor José Zacarías Cabezas sobre un predio (sin antecedente registral) denominado Jerusalén al señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas; el testimonio del señor Henry Fernando Vallejo Tapia, y el interrogatorio de parte rendido por el demandante.
Estas pruebas acreditarían, en criterio de la primera instancia, que al momento de ocurrencia de los hechos el señor Cabezas Bastidas ostentaba la calidad de poseedor del predio y ejercía actos de señor y dueño, por lo cual estaría legitimado para reclamar los perjuicios causados al inmueble. Adicionalmente, relacionó el concepto emitido por el ingeniero residente de interventoría del Consorcio Barbacoas 2014, según el cual, en el predio Jerusalén se produjo una afectación derivada de las aguas de escorrentía, como consecuencia de la construcción de 8 alcantarillas cuya agua caía en la quebrada que pasaba por ese terreno y que al crecer el caudal, éste no era absorbido en su totalidad, generando desbordamientos que, finalmente, afectaban los sembrados próximos a la ribera de la quebrada.
Indicó que de conformidad con el citado concepto, el exceso de agua inundaba un sector del lote del demandante y lo convertía en un humedal transitorio. Además, en dicho informe se recomendó la ejecución de algunas obras para mitigar las afectaciones producidas. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 5 También reseñó en detalle el contenido del peritaje aportado por el demandante y del testimonio rendido por el señor Henry Fernando Vallejo, en procura de refrendar que el daño consistente en la afectación del predio del demandante, como consecuencia de la construcción de una alcantarilla en el predio de éste, en efecto, estaba probado. - Frente a la imputación del daño: Distinguió como régimen de responsabilidad a aplicar el de falla del servicio, conforme al cual, la administración debía responder por los daños causados, siempre que la parte demandante demostrara, además del daño, que el mismo tuvo como causa una conducta irregular de la administración. A partir del material probatorio obrante en el expediente, en especial, del contrato de obra 009-15 y las obligaciones allí pactadas, el concepto técnico del interventor el contrato, el peritaje que aportó el demandante y las pruebas testimoniales recaudadas3, encontró que el inmueble del señor Douglas Cabezas Bastidas estaba dentro del periodo de ejecución del mentado contrato y que la inundación que padecía el lote de terreno se derivaba de la desembocadura de 8 alcantarillas que no contaban con descoles, sino que el agua que recogían era vertida en el predio donde se edificaron. 3 La primera instancia decidió negativamente la tacha planteada por la parte demandante respecto del testimonio del señor José Zacarías Cabezas REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 6 Resaltó que el argumento de la entidad demandada, según el cual, el tramo de la vía que pasaba por encima el predio del demandante no estaba pavimentado no era realmente relevante, teniendo en cuenta cuál era el daño cuya reparación se reclamaba, más aún, cuando el peritaje aportado daba cuenta de lo contrario y esa afirmación podía confirmarse con el material fotográfico allegado.
Por lo considerado anteriormente, la primera instancia concluyó que la entidad demandada era responsable de las afectaciones causadas al predio del demandante, a título de falla del servicio, porque tuvo conocimiento de tal situación, a través de la supervisión del contrato. Sin embargo, esta última dependencia no impartió ninguna directriz al contratista al respecto, ni mucho menos ofició a la dependencia competente del departamento de Nariño para que requiriese al consorcio para que gestionara la mitigación del daño. Entonces, identificó una falla del servicio por omisión, dado que el departamento de Nariño incumplió con su deber constitucional y legal de vigilar y controlar la ejecución del contrato de obra 009-15, máxime, cuando el ente territorial no exigió al contratista la ejecución de las obras requeridas para mitigar o detener la afectación presentada en el predio del demandante, haciendo caso omiso a los hallazgos encontrados por el ingeniero residente de interventoría del Consorcio Barbacoas 2014.
Descartó la alegación del departamento de Nariño, según la cual, la responsabilidad por el daño causado recaía en el contratista, con quien se había pactado no solo la suscripción de una póliza de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 7 responsabilidad civil extracontractual, sino la obligación de mantener indemne al ente territorial frente a cualquier reclamación de perjuicios provenientes de terceros.
Lo anterior, porque de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la administración debía responder por los daños que cause su contratista. Así, encontró acreditado el nexo causal entre la omisión del departamento de Nariño y la producción del daño. Establecido lo anterior, procedió a efectuar la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, así: Negó el reconocimiento de perjuicios morales, porque el demandante no aportó pruebas que evidenciaran su producción. Señaló que la parte demandante había pedido el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, constituido por los pagos que hizo el demandante para quitar las plantas destruidas y plantar unas nuevas en otro predio; los gastos de arrendamiento del otro inmueble; los costos derivados del transporte, alimentación y estadía en la ciudad de Pasto y regreso al municipio de Barbacoas, para poder tramitar la reclamación de perjuicios; y los gastos sufragados para costear la visita y análisis del predio inundado y del lote donde se hicieron las nuevas plantaciones por parte de un ingeniero agrónomo.
En ese contexto, no otorgó alcance probatorio a los contratos de prestación de servicios que el demandante suscribió con algunos REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 8 obreros para adelantar la remoción y plantación de cultivos, al considerar que no eran prueba suficiente de que el demandante hubiera sido quien efectivamente hizo los pagos correspondientes.
No accedió al reconocimiento del daño emergente derivado de la compra de herramientas para el trabajo de los obreros que contrató el demandante, porque como prueba de ese gasto se aportó un recibo que no cumplía con las características de una factura comercial. Además, el recibo tenía como fecha el 25 de enero de 2016, calenda que no coincidía con el momento en el que supuestamente se construyó la alcantarilla que produjo la afectación. Frente al daño emergente derivado del arrendamiento de otro predio por parte del señor Douglas Cabezas para continuar sembrando, la primera instancia argumentó que si bien el demandante intentó probar dicho gasto con el testimonio del señor José Zacarías Cabezas, lo cierto era que éste último no dijo nada en su declaración al respecto.
Agregó que el testimonio del señor Henry Fernando Vallejo también era insuficiente, porque su declaración correspondía a un testimonio de oídas. Con relación a los gastos que el demandante tuvo que costear para poder tramitar la reclamación de perjuicios en la ciudad de Pasto y los costos de la visita a su predio, la primera instancia negó su reconocimiento por falta de pruebas.
Por último, en lo tocante al daño emergente, respecto del valor de los cultivos perdidos, arguyó que la única prueba era la declaración del REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 9 propio demandante, misma que no merecía total credibilidad, razón por la cual lo procedente era imponer condena en abstracto sobre este punto.
Finalmente, en cuanto al reconocimiento del lucro cesante ocasionado por la pérdida de los cultivos del demandante y de la posibilidad de explotar económicamente su inmueble, ante la falta de pruebas sobre la cuantía de ese perjuicio, ordenó condenar en abstracto al departamento de Nariño. En este ítem, también incluyó el reconocimiento de los perjuicios correspondientes a los gastos para la recuperación del terreno, por lo que condenó en abstracto al departamento de Nariño para que en el trámite incidental se efectúe la reparación del inmueble o se determine el valor comercial del mismo, a efectos de compensar al demandante. - Sobre las costas procesales: La primera instancia condenó costas procesales a la parte demandada, al considerar un régimen objetivo, además, fijó un porcentaje de agencias en derecho. 1.3.
El recurso de apelación: Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 10 Sostuvo que el daño no estaba plenamente probado, en tanto las pruebas recaudadas no evidenciaban las afectaciones a la actividad agrícola del demandante, ni tampoco cómo se vio menoscabada su producción de cultivos y en qué cantidad.
Manifestó que no se había probado la cantidad y características de los cultivos, pese a que los testigos habían manifestado que el demandante sembraba el predio de su propiedad. Señaló que si bien el dictamen pericial que aportó el demandante no fue objetado, ello no impedía su análisis y valoración por parte de la juez a quo. Por consiguiente, la primera instancia debió considerar que el peritaje enunció de forma ambigua los deterioros sufridos por el predio del demandante y no registró la metodología utilizada para llegar a las conclusiones allí plasmadas, las cuales solo tenían como sustento las afirmaciones del perito, quien no aportó planos, cálculos, ni elementos técnicos que soportaran sus aseveraciones.
Recalcó que el perito no había identificado el predio correctamente, puesto que no verificó los linderos, aspecto que no podía pasar desapercibido, porque esa información se requería para determinar la extensión del lote y con ello la cantidad de cultivos existentes. También echó de menos que el perito realizara cálculos hidráulicos e hidrológicos para determinar el caudal y volumen de lluvias, de modo que en el peritaje se hicieron cálculos supuestos y aproximados.
Además, insistió en que las conclusiones del dictamen se basaron en la REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 11 observación que se hizo el día de la visita, pero no se tomaron muestras para exámenes de laboratorio que permitieran determinar el grado de saturación o humedad del terreno. Adujo que el dictamen incurrió en una contradicción, al señalar que el punto de la carretera donde se ubicaba el predio del demandante estaba pavimentado, porque la directora de la Unidad Administrativa Especial Junín – Barbacoas informó lo contrario.
Este detalle, a juicio de la entidad apelante, cobraba importancia dada la incidencia que ese aspecto podría tener frente al grado de humedad en la zona circundante, pues si la vía no estaba pavimentada era factible una mayor absorción de las aguas lluvias. Insistió en la procedencia de la tacha del testimonio del señor José Zacarías Cabezas, cuya credibilidad estaría afectada en virtud del parentesco con el demandante; y agregó que el testimonio del señor Henry Vallejo Tapia tampoco era creíble porque adolecía de imprecisiones en su narración. Sugirió que en tanto en la escritura pública de compraventa de los derechos de posesión sobre el predio no se especificaba su extensión, no era dable efectuar la tasación de las plantaciones existentes.
Por último, manifestó su oposición a la condena en costas, comoquiera que la parte demandante no lo pidió así en su libelo. Por consiguiente, en su criterio, se estaría emitiendo un fallo ultra petita. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 12 1.4.
Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Publico no emitió concepto en el presente asunto. 2. CONSIDERACIONES: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en punto del análisis de la responsabilidad extracontractual de la parte demandante, pero la modificará en lo atinente a la condena en costas, conclusión que se sostiene de la siguiente manera: - Del régimen aplicable: Frente a los daños causados con motivo de la realización de una obra pública, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2024, radicación 68001-23-33-000-2018-00353-02 (69.823), C.P. José Roberto Sáchica Méndez, sostuvo: “(…) 26.
En asuntos en los que el origen o la causa del daño deviene como consecuencia del ejercicio de una actividad lícita por parte de la administración, la jurisprudencia de esta Corporación ha sentado el criterio según el cual el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo de daño especial, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando el demandante acredite un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas.
En esos casos, el daño no reside en la simple restricción de derechos con proyección en las variadas esferas en que se desarrollan los asociados, sino en su análisis en comparación REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 13 con las cargas que soportan o están llamadas a soportar quienes de forma actual o potencial se someten a la acción del Estado de cara a los beneficios que se esperan recibir por vivir en sociedad bajo el gobierno y autoridades que proveen bienes, obras y servicios para el bienestar y desarrollo social y económico (…) 28.
Conviene reiterar que en casos como el sub lite, todos los habitantes del territorio nacional deben soportar la ejecución de trabajos públicos, los cuales, como resulta apenas natural, repercuten en beneficio de la sociedad en general y del particular inicialmente afectado; de ahí que no existe un derecho a que no se adelanten tales obras como menos aún para que se indemnicen las afectaciones que en la ejecución de las obras que demandan el progreso general, se llegaren a causar. 29.
Bajo esta línea conceptual, el daño que se indemniza solo será aquel que represente un exceso en la asunción de cargas públicas; por ello, no solo se habla de un daño sino de un daño especial. De aquí que la ejecución de trabajos públicos y las afectaciones que de ellas se deriva, no constituye per se un daño especial, en la medida en que las obras públicas no son susceptibles de calificarse como excepcionales o singulares frente a las cargas que deben asumir los particulares como contraposición a la competencia que el ordenamiento jurídico le ha radicado a las autoridades para ejecutar obras públicas en beneficio de la sociedad en general (…) 31.
De cualquier manera, para efectos de acreditar la excepcionalidad del daño y su antijuridicidad, en cada caso concreto corresponde a la REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 14 parte interesada probar que la ejecución de la obra pública implicó la supresión o desaparición de la explotación económica de su predio, así como que se trató de una medida excesiva, especial o singular desde el punto de vista de la función social y ecológica del derecho de propiedad (…)”.
Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 2 de agosto de la presente anualidad, radicación 13001-23-33000-2013- 00652-03 (68.833), con ponencia del Dr. Fredy Ibarra Martínez, señaló: “(…) 1) De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido en forma pacífica que se puede deducir responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la ejecución de actividades licitas que resultan beneficiosas para la comunidad, como por ejemplo la construcción de una obra pública, siempre que se demuestre que esa intervención ocasionó un daño especial, anormal y excepcional que comporta el rompimiento del principio superior de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, por lo cual ese daño no debe ser soportado por el particular afectado por revestir especial gravedad.
Esta Sección ha sostenido que para que se configure el daño especial deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 15 c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración4.
De igual manera, la jurisprudencia de la Sección ha reiterado que el daño especial “ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea avocado un ciudadano a consecuencia de una acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada ( )”5.
A la luz de estos parámetros, la Sala abordará la solución del caso bajo estudio, ciñéndose, exclusivamente, a los reparos planteados en el recurso de apelación, conforme al art. 328 del CGP. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453 MP Daniel Suárez Hernández. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 33113 de 26 de agosto de 2015.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 16 - Del caso concreto: La Sala recuerda que la primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, al considerar que ésta acreditó en debida forma que el daño resultaba imputable a la entidad demandada, teniendo en cuenta que el departamento de Nariño incurrió en una falla del servicio, al no desplegar ninguna medida tendiente a mitigar los perjuicios causados al señor Douglas Cabezas por la construcción de una alcantarilla encima de su predio, a sabiendas de que el interventor del contrato 009-2015 había emitido un concepto en el que se relacionaban las afectaciones causadas con dicha obra.
La parte apelante no está de acuerdo con esta conclusión, porque estima que no se probó en debida forma la existencia del daño cuya reparación reclama la parte demandante. Adicional a ello, controvirtió el contenido del dictamen pericial aportado con la demanda como prueba de la ocurrencia del daño, al considerar que éste no fue debidamente sustentado.
Para resolver los puntos de disenso expuestos en el recurso de apelación, la Sala considera necesario relacionar el material probatorio pertinente, así: - Pruebas: - Escritura pública número 162 del 23 de septiembre de 2014, otorgada en la Notaría del Círculo de Barbacoas, a través de la REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 17 cual el señor José Zacarías Cabezas transfirió a título de venta real y enajenación perpetua, a favor del señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas el derecho de dominio y posesión que tenía y ejercía sobre un predio sin antecedente registral denominado Jerusalén, ubicado en el sector rural del municipio de Barbacoas, con una extensión de 102 metros (págs. 19 a 21 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice de Samai). - Contrato de obra pública No. 009-15 suscrito entre el departamento de Nariño y el Consorcio Vial Junín para al ejecución para la ejecución del proyecto de mejoramiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía Junín – Barbacoas del sector Divino Niño PR54+000 al PR49+500 del municipio de Barbacoas, del cual se extrae la siguiente información: “[…] Cláusula 1 – Objeto del contrato El objeto del contrato es ejecutar de acuerdo con las condiciones contenidas en el pliego de condiciones y por el sistema de precios unitarios fijos, la obra civil del proyecto denominado: MEJORAMIENTO REHABILITACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE LA VÍA JUNÍN – BARBACOAS DEL SECTOR DIVINO NIÑO PR54+000 AL PF 49+500 DEL MUNICIPIO DE BARBACOAS, DEPARTAMENTO DE NARIÑO, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás disposiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial las consignadas en el Anexo Técnico, la propuesta económica, cuadro de cantidades y presupuesto, y las condiciones establecidas en los estudios previos y los demás documentos que forman parte del proceso de selección. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 18 (…) Cláusula 6 – Plazo del Contrato y Cronograma de Obra El plazo del contrato es de DIEZ (10) MESES contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato (…) Cláusula 7 – Obligaciones Generales del Contratista (…) 5.
Dar a conocer al Departamento cualquier reclamación que indirecta o directamente pueda tener algún efecto sobre el objeto del Contrato o sobre sus obligaciones (…) 12. Atender las recomendaciones y requerimientos formulados por el supervisor y/o interventor (…) Cláusula 11 – Responsabilidad CONSORCIO VIAL JUNÍN es responsable por el cumplimiento del objeto establecido en la cláusula 1 del presente contrato EL CONSORCIO será responsable por los daños que ocasionen sus empleados y/o consultores, los empleados y/o consultores de sus subcontratistas, a EL DEPARTAMENTO en la ejecución del objeto del presente Contrato (…)”. - Formato de recepción de inquietudes de la comunidad de la Unidad Administrativa Especial Junín – Barbacoas, fechada a 11 de agosto de 2016, en la cual se plasmó la siguiente observación: “Las alcantarillas que se construyeron en la vía van a desembocar en el cultivo de piña, banano, plátano, chiro (…) afectando el terreno y las siembras, se sugiere compensación”6. 6 Pág. 26 del pdf 001 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 19 - Constancia de fecha 15 de octubre de 2016, a través de la cual el ingeniero agroforestal Feder Virgilio Angulo hizo constar que en el predio Jerusalén existían cultivos de piña, banano, plátano y coco, los cuales se encontraban en buen estado fitosanitario7. - Oficio de fecha 18 de octubre de 2016 dirigido al ingeniero Jairo Villarreal adscrito a la Unidad Administrativa Especial Junín Barbacoas, por parte del ingeniero Javier Santacruz Gamez, ingeniero residente interventoría Consorcio Barbacoas 2014, en el cual se expresa: “(…) Una vez hecha la visita a lote situado en el Pr 50+100 de la margen derecha de la vía Junín Barbacoas podemos emitir el siguiente concepto técnico: 1.
El lote en cuestión viene siendo afectado por las aguas de escorrentía que fluyen aguas arriba las que son producidas por la canalización de las aguas producto de la construcción de ocho (8) alcantarillas y caen a las quebradas que pasan por el terreno mencionado. 2. Al crecer el caudal especialmente en época de invierno no es absorbido en su totalidad por las quebradas, ya que su área hidráulica es mucho menor a la requerida, generando de esta manera desbordamientos que en un momento producen pequeños derrumbes y afectan los sembríos que están muy próximos a la rivera de las quebradas. 7 Pág. 41 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 20 3.
Los excesos de agua inundan un sector del lote convirtiéndolo prácticamente en un humedal transitorio. Para remediar estas pequeñas afectaciones nos veríamos abocados a tomar varias medidas que serían: • Ampliar el área hidráulica de las quebradas en el área afectada. • Construir filtros para secar los terrenos inundables. • Trasplantar los sembríos cercanos a la ribera de las quebradas.
Será entonces ya criterio de los funcionarios y técnicos de la Unidad determinar el tipo de obras a construir o en su defecto las compensaciones que tengan a bien de acuerdo a los convenios que se llegue con el propietario del lote”8. - Acta de compromiso de fecha 21 de octubre de 2016 suscrita entre el señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas y el señor Óscar Ramón González adscrito a la Unidad Administrativa Especial Junín – Barbacoas, en la cual se hizo la siguiente anotación: “[…] Se hará compensación por las afectaciones agronómicas de cultivos tales como: 1235 matas de piña x $10.000 c/u valor $12.350.000 312 matas de piña por $8.000 c/u valor $2.496.000 26 matas de plátano en producción valor c/u $50.000 $1.300.000 77 matas de plátano pequeño, valor c/u $25.000 $1.775.000 8 Págs. 87 y 88 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 21 Valor total $17.921.000 Esta afectación se presentó por la desembocadura de alcantarilla al cultivo (…)”9. - Oficio de fecha 12 de julio de 2017 dirigido al demandante por parte del señor Javier Santacruz Gamez, ingeniero residente interventoría consorcio Barbacoas 2014, en el cual se le informó que “con respecto a la afectación del predio ubicado en el K50+100 margen izquierda y realizada la visita técnica y social con la interventoría el día 01 de junio de 2017 y la persona encargada del predio, se realizó la inspección ocular donde desde la parte técnica se determina la viabilidad de la construcción de ataguías en madera con palos rollizos de 8” de grueso tipo Pácora o Piaundé, en una longitud total de 140 metros, lo que permitirá mitigar las afectaciones y dar solución a su petición”10. - Contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Cristian Douglas Cabezas Bastidas y los señores Feder Lizardo Cabezas, Efraín Estupiñán Anchico, Jhon Jairo Villarreal Castillo, José Yair Maquinez Castillo y Manuel Enrique Sevillano para el traslado y siembra de semillas de piña y plátano desde el predio Jerusalén al lote de propiedad del señor José Zacarías Cabezas, por un lapso de 30 días contados entre el 25 de enero y el 25 de febrero de 201711. 9 Pág. 22 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai 10 Págs. 33 y 34 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai 11 Págs. 36 a 40 del pdf 01 contenido en el archivo zip adjunto al índice 6 de Samai REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 22 - Informe pericial rendido por el ingeniero civil Jorge Alberto Romero, del cual se extrae la siguiente información: “(…) Se realizó recorrido de la vía Junín-Barbacoas, específicamente entre el k49+600 a K 50+ 100 según describe el abscisaje marcado en las alcantarillas existentes en la vía, adicionalmente se realizó recorrido del predio del señor Cristian Cabezas.
La vía conocida como Junín – Barbacoas es una vía que lleva más de una década en construcción y gran parte de su trazado presenta condiciones de curvas cerradas principalmente construida en terrenos escarpados y suelos arcillosos. El nivel de la vía se encuentra implantada por encima del predio del señor Cristian Cabezas (…) Se observa en la visita técnica que las 8 alcantarillas no cuentan con descoles, por el contrario el agua es vertidas de las alcantarillas directamente a los predios donde se encuentran ubicadas.
Es importante destacar que en el municipio de Barbacoas llueve 327 días al año, lo que coloca a la zona objeto del presente documento en una de las áreas de mayor cantidad de lluvias del país. Se observa que las 8 alcantarillas identificadas vierten la totalidad del agua que captan del toda la vía entre las abscisas k49+600 a K50+100 a la quebrada que atraviesa el predio del señor Cristian Cabezas.
Se logro verificar que las dos últimas alcantarillas ubicadas en las abscisas K50+040 y K50+100 vierten sus aguas directamente sobre áreas en condición de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 23 mejoras (trabajadas con desmonte de árboles y vegetación) y que presentan sobresaturación de humedad (…) La principal problemática que genera el vertimiento de agua de estas dos alcantarillas es la disminución de la capacidad de soporte lo que se ve reflejado en la inestabilidad estructural del terreno, imposibilitando tareas agrícolas.
Otro aspecto importante es el posible aumento de caudal de la quebrada por el vertimiento de aguas de las ocho alcantarillas, esta condición es generada por las alcantarillas pues, de no existir la vía, se infiltrarían el agua en el área de la calzada y el agua proveniente de los geodrenes se ubicarían en un estrato del suelo subterráneo que no afectaría la capa de tierra de cultivable, adicionalmente.
Entonces la ubicación de las ocho alcantarillas conduce el agua de una mayor área aferente y un mayor volumen de agua introduciéndola a la cuenca de la quebrada que atraviesa el predio objeto del estudio. En la imagen 2 se observa gráficamente el fenómeno de área aferente inducida. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 24 (…)
5. CAUSAS DEL DETERIORO DEL PREDIO El deterioro del terreno se produce por un inadecuado manejo de las aguas lluvias destacándose como principales causas las siguientes: - Deficiencias en el diseño geométrico por falta de coordinación con el diseño hidrológico e hidráulico de la vía. - Las aguas lluvias debieron llevarse hasta aguas abajo del predio del señor Cristian Cabezas, mediante tuberías, canales, y/o disipadores de energía, - Adicionalmente se debió distribuir el caudal en los dos sentidos de la vía y no solo en un único sentido. - La ausencia de obras de mitigación de la problemática ha agudizado la problemática.
6. OBRAS DE MITIGACIÓN O REPARACIÓN DEL TERRENO Inicialmente se debe conducir las aguas provenientes de la vía, de manera adecuada desde las alcantarillas mediante tubería o canales hasta un punto en la quebrada aguas abajo del predio del señor Cristian Cabezas, REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 25 adicionalmente se acostumbra la construcción de disipadores de energía con el objetivo de no erosionar el área aledaña al cauce, en el que se vertieran las aguas, estas obras deben diseñarse por parte de un ingeniero hidráulico en concurso de un hidrólogo y un topógrafo.
Posteriormente y una vez se solucione el problema de sobresaturación del terreno, se puede optar por varias alternativas para la estabilización del suelo, según la disposición de equipos; se pueden emplear el método de flujo por gravedad, drenaje por vacío, pozos drenantes o emplear procesos mecánicos ortodoxos como compactadores con patas de cabra, finalmente se pueden emplear muros de gaviones para contener las zonas propensas a deslizamientos, para lo cual se requiere del concurso de un especialista en geotecnia”12.
El perito que rindió el dictamen acudió a la audiencia de pruebas, para surtir la contradicción de su informe pericial, diligencia en la cual afirmó: “(…) se realizó visita a la vía Junín – Barbacoas (…) en la zona que colinda con el predio del señor Cristian Douglas, identificando que de acuerdo a una intervención que se hizo sobre la vía se construyeron unas obras de drenaje para dar manejo a las aguas superficiales y que esas aguas estaban siendo servidas o dirigidas hacia el predio de propiedad del señor Bastidas, dentro de esta visita se tuvo en cuenta que se cambiaron las condiciones del terreno natural de la vía, 12 Pdf 019 contenido en el archivo adjunto al índice 6 de Samai REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 26 realizándose la construcción de una vía en pavimento asfáltico con estructura granular (…) corrijo el estado de la superficie del pavimento es un pavimento de concreto rígido sobre una capa de material granular con la construcción de unas obras de drenaje para dar tratamiento o manejo a las aguas superficiales y a las aguas aferentes a la vía alterando el comportamiento natural de las aguas previos a la construcción de la vía, orientándolas en unos sentidos no normales a los que durante mucho tiempo se encontraban domando esas aguas (…) y orientándolas hacia el predio buscando correntía hacia el punto más bajo del terreno (…) por el aumento del caudal se han generado daños en el terreno, así mismo también por el aumento del caudal ha generado una sobresaturación (…) se recomendó dentro del dictamen pericial que se deben realizar unas obras complementarias para garantizar la estabilidad de los terrenos dentro del predio, así mismo también para que se garantice la estabilidad de la obra teniendo en cuenta que se evidencian algunas socavaciones al borde de la vía construida que no solamente afecta el predio, sino también la estabilidad de la obra construida, en ese sentido se recomienda la construcción de unos canales (…) la remoción de los terrenos dentro del predio para minimizar la saturación que hoy día se encuentra por conducción de aguas hacia ese predio (…) se puede evidenciar que hace aproximadamente dos años para acá (…) se han venido generando los daños, pero también se puede proyectar esa afectación de no corregirse puede extenderse (…) afectándose así el estado del terreno (…)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 27 Surtido lo anterior, la apoderada judicial del departamento de Nariño interrogó al perito, según se describe a continuación: “PREGUNTADO. Señor perito sírvase Usted informar si verificó de acuerdo a los linderos referidos en la escritura pública (…) CONTESTÓ: de acuerdo a la visita que se realizó me fueron indicadas las zonas a evaluar, en el informe se reseña la zona afectada referenciada desde la abscisa k46+600 a la 50+100 el informe se limita a informar sobre las afectaciones en esa zona, por lo tanto no hice verificación de los linderos, lo cual no estaba a mi alcance, solamente informo las afectaciones referenciadas en ese tramo (…) PREGUNTADO: Sírvase Usted informar si el tramo de la vía donde se encuentra situado el predio del señor Cristian Douglas está pavimentado.
CONTESTÓ: sí, una parte del tramo analizado y estudiado y que se presenta en el peritaje tiene una zona intervenida con pavimento construido y hay un tramo dentro de ese sector que no se encuentra intervenido, se encuentra afirmado, no se encuentra en pavimento rígido, pero sí se encuentra intervenida la zona que se analizó (…) PREGUNTADO: Sírvase informar si se realizó estudio de muestras para determinar los grados de humedad que Usted exhibe en su informe, en caso afirmativo informe qué tipo de muestras usted realizó CONTESTÓ: de acuerdo a la visita se empleó una auscultación visual, esa auscultación visual lo que se hace es una identificación de las obras identificadas en el sitio, el manejo de aguas que se viene presentando, así mismo también teniendo en cuenta el comportamiento de los suelos, de acuerdo a la experiencia y lo que establece la literatura, se identifica que la ubicación de las obras de drenaje se encuentra en una zona vertiendo hacia el predio colindante REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 28 en el costado derecho del abscisado vertiendo hacia ese predio aguas dándole manejo a las áreas aferentes del costado izquierdo y de la superficie de la vía, por lo tanto no se tomaron muestras teniendo en cuenta que el alcance del análisis pericial se limitó a una auscultación visual, sumado a eso en la visita y caminando y recorriendo los terrenos se evidencia sobresaturación del terreno lo cual se puede evidenciar con el hecho de palpar el terreno, así mismo también en fotografías presentadas en el informe se evidencia también la erosión generada por el cambio de cauces y se muestra también que estas han sido variadas con relación al comportamiento natural que venían teniendo las aguas.
PREGUNTADO. Sírvase informar al Juzgado si realizó apiques o sondeos en la zona que le permitan determinar a Usted justamente los grados de humedad a los que se refiere. CONTESTÓ: No para la visita realizada no se realizaron apiques, se realizó como lo mencioné auscultación visual y reconocimiento de las obras construidas en el lado derecho del abscisado (…) PREGUNTADO: para hacer Usted la afirmación respecto de las lluvias en la zona, Usted tuvo en cuenta los registros de IDEAM donde se menciona el volumen o los días con presencia de lluvias.
CONTESTÓ: sí en el mismo informe se referencian, también de acuerdo a las estaciones cercanas los días aproximadas de lluvias en la zona, los cuales, si no estoy mal superan los 300 días al año, no obstante por las condiciones topográficas el drenaje normal de esas zonas no debe permanecer en la zona, sino que por pendiente debe trasladarse de manera rápida, así mismo también por infiltración en la zonas donde cae la lluvia, se les da manejo a esas aguas, las cuales fueron cambiadas al momento de construcción de esas obras transversales para el manejo de agua, y sumado a eso esas REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 29 lluvias se ingresan precisamente al terreno, a las zonas analizadas y estudiadas, ingresan de manera homogénea y al cambiarse y canalizarse a través de unas obras de drenaje transversales como son las alcantarillas construidas se está induciendo un cause puntual, el cual aumenta un caudal sobre una línea y sumado a eso el aumento de la energía en el momento de transporte del agua, generando socavación también y erosión, lo que evidentemente viene presentando una acumulación a la que podría tener en estado natural el terreno. PREGUNTADO.
¿usted tuvo en cuenta que en el municipio de Barbacoas existen dos zonas climáticas, una en la parte alta de la vereda Junín y sus alrededores, donde la presencia de lluvias es mayor y la segunda en la parte baja donde se encuentra la zona que ahora nos ocupa donde es menos la cantidad de lluvias, tuvo en cuenta Usted eso? CONTESTÓ: se analizó la condición más crítica de acuerdo a la estación más cercana, por eso hago referencia a que la más crítica identificada es con lluvias en aproximadamente o mayor a 300 días al año, la otra condición ya es una condición más favorable con menos lluvias que generaría una condición menos crítica, en ese sentido, se analizó con la condición más crítica entendiendo que el suelo podía tener una condición saturada por el registro de lluvias presentando, pero aún así se supera esa condición teniendo en cuenta las acciones que genera la presencia de esas obras de drenaje en la vía. Se puede evidenciar también que en el tramo de la vía visitada se presentan unas erosiones, unas socavaciones en el costado derecho, por la misma situación de manejo de aguas inadecuado en la vía, por otra parte, en la zona se evidencia la existencia de una sola estación lo que no permitiría diferenciar entre las dos zonas que me está referenciando.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 30 PREGUNTADO. ¿Usted realizó cálculos hidráulicos hidrológicos que permitan determinar el caudal, volumen e intensidad de las lluvias en la zona? CONTESTÓ: no se realizaron cálculos detallados de la capacidad ni de los volúmenes hidráulicos, entendiendo que para realizar ese análisis se requiere una inversión bastante elevada, teniendo en cuenta que requeriría unos conocimientos especializados mayores, precisamente, la obtención de muestras, la identificación de curvas, las curvas IDF, así mismo para hacer análisis de lluvia no solo de la zona, sino también de la región, así mismo hacer un levantamiento topográfico dentro del predio para cuantificar, identificar las pendientes, identificar los cortes transversales y longitudinales, lo cual requeriría al propietario la inversión de una suma representativa para entregar a detalle lo que me están preguntado, por eso se basó la visita en una auscultación visual (…)”.
El dictamen pericial fue objetado por error grave por parte de la entidad demandada, objeción que fue denegada en la audiencia de pruebas por la juez de primera instancia, al considerar que el CGP eliminó el trámite especial por error grave, aunque en el numeral 3º del art. 220 del CPACA se mantuvo. Sin embargo, éste fue eliminado con la reforma de la Ley 2080 de 2021, por lo que no habría lugar a dar trámite a la objeción. Adicionalmente, la juez de primera instancia indicó que del dictamen se había corrido traslado a las partes y que la contradicción se debió realizar en el término de traslado, pese a lo cual el departamento de Nariño no hizo manifestación alguna dentro de dicho término. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 31 En la audiencia de pruebas también se escuchó el testimonio del señor Henry Vallejo Tapia, quien realizó las siguientes afirmaciones: “(…) él venía cultivando piñas, productos del campo, pues cuando iniciaron la construcción hicieron un desviamiento de aproximadamente 8, 7 alcantarillas que las desviaron y todas las colocaron en un solo caudal, el cual cuando llueve inunda el predio de don Cristian y le causó daño a todo lo que fue la cosecha, en sí a todo el cultivo, porque de pronto ya no se pudo cultivar, las tierras se volvieron muy fangosas, se inundaron, cada vez que llueve eso se le inunda tremendamente, entonces, eso hizo que él de allí trasladara alguna partecita de lo que se podía recuperar del cultivo que tenía y las tierras quedaron ya prácticamente inservibles para el cultivo, porque son unas tierras que mantienen inundadas, nosotros vivimos en una zona muy lluviosa y comprenderá que al desviar ya ocho alcantarillas u 8 cuentas por una sola, aumenta el caudal del agua (…) le tocó buscar un terreno cerca y nos comentó y habló con el señor Zacarías, que es un tío él, para que le alquilara un predio ahí cercano para poder continuar con la labor de siembra (…) le tocaba pagar un valor del alquiler de la tierra, cien o doscientos (…) contrató también parte de obreros para que le ayudaran a reiniciar el cultivo prácticamente, fue una pérdida inmensa la que tuvo debido a que los colinos de piña, una matica de piña dan más o menos entre 5 y 6 colinos que son para resiembra, lo mismo las matas de plátano, uno mira una mata de plátano pero esa mata genera otra cantidad de colinos que tú los puedes sembrar, el señor en vista de la pérdida de eso le tocó comprar nuevamente semilla para poder continuar con su labor que tenía en el campo (…) las alcantarillas [están] REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 32 a unos 15 metros del predio [del señor Douglas] y reúnen un caudal bastante grande (…) unificaron 8 alcantarillas en una sola eso hizo que aumentara el causal y que le causara inundación allá (…) más o menos para el mes de abril por allá como en el 2016 fue que sucedieron estos hechos (…) el predio quedó inutilizable para la tarea que él le asignaba como era el cultivo, hasta la fecha ahorita no me he dado cuenta que haya cultivado, porque es fangoso y no hay forma de meterle cultivo alguno (…) hay una quebrada que baja que también aumenta su caudal cuando hay las fuertes lluvias, porque debido a que las alcantarillas las desviaron también para ese sector, todo eso hace que represe y se inunde el predio (…) las alcantarillas que desviaron son aproximadamente como unas 8 o y alcantarillas (…) están desviadas hacia el predio las que están afectando directamente el lote donde tenía el señor Cristian el cultivo, desviadas allí a donde inicia el predio que tenía Don Cristian (…) la totalidad de donde tenía el cultivo fue afectada (…)”.
También se escuchó la declaración testimonial del señor José Zacarías Cabezas (tío del demandante) de la cual se extrae lo siguiente: “(…) en la construcción que hicieron mandaron todas las aguas lluvias al predio de él (…) [ahora] no está explotando [el predio] (…) sembraba piña, plátano, caña, yuca, chiro y banano (…) las alcantarillas están a unos 5 metros (…) la piña era para vender, el plátano y la yuca para los gastos de su casa (…) [el predio] actualmente está deteriorado por el tema de las aguas lluvias que le echaron (…)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 33 Igualmente, se escuchó el interrogatorio de parte del señor Cristian Douglas Bastidas, del cual se extrae los siguientes apartes relevantes: “(…) PREGUNTADO. Sírvase manifestar si ¿su predio aún está afectado por la alcantarilla? CONTESTÓ: aún está afectado (…) PREGUNTADO: señor Cristian Douglas Cabezas informe al Despacho cuál es la destinación que le da a su predio.
CONTESTÓ: el predio lo tengo para la plantación de matas como piña, banano, plátano, chiro, yuca para el sostenimiento de mi familia. PREGUNTADO. Informe al Despacho si a la fecha actual Usted sigue explotando económicamente ese predio. CONTESTÓ: no, porque desde el 12 de abril de 2016 cuando me di cuenta de las inundaciones continuas causadas por la construcción de las alcantarillas entonces el terreno me quedó inservible, entonces no se pudo volver a trabajar ahí. PREGUNTADO: Informe al Despacho si antes de la fecha en que usted refiere o de la inundación que se presentó en su predio éste se inundaba.
CONTESTÓ: No, a pesar de que estamos en una zona muy lluviosa, anteriormente, pues cuando tenía sembrado cultivo, la lluvia me servía pero para el crecimiento del cultivo, pero ya con la llegada de las alcantarillas lo que hizo fue una devastación o me afectaron, arrasaron con todo. PREGUNTADO: ¿qué hizo usted con posterioridad a darse cuenta de la inundación con respecto a su predio? CONTESTÓ: aparte de informar a los señores de la gobernación, contraté unos obreros para retirar las plantas que quedaban, porque estaban totalmente perdidas.
PREGUNTADO: ¿usted conoce cuáles fueron las plantaciones que usted perdió con la inundación de su predio? CONTESTÓ: fueron 26 matas de plátano listas para la producción y la venta, cada mata de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 34 plátano equivalente a un valor de $50.000, de esas matas siempre se espera los llamados colinos que no le llama acá, así mismo se perdieron unos colinos de piña que igualmente la piña cuando nosotros cosechamos piña ella nos da de 6 a 10 colinos promedio, entonces fue una pérdida incalculable porque cada mata de piña tiene un valor de $10.000 a la venta.
PREGUNTADO: Coméntele al despacho si usted tuvo que sufragar algún gasto para reparar el predio. CONTESTÓ: sí como lo dije anteriormente me tocó contratar obreros, alquilar herramienta para poder tratar de salvar lo poquito que quedaba, y me tocó comprar unos colinos para sustituirlos y sembrarlos en un predio que fue alquilado (…) no fui escuchado, ni he sido reparado (…) PREGUNTADO: ¿la totalidad de su predio fue afectado por las alcantarillas? CONTESTÓ: sí, tanto así que me tocó alquilar los predios de mi tío por un valor considerable que por familiaridad me lo dejó en $200.000 para poder trasplantar y sembrar del lado de allá, y no perder lo poquito que quedaba.
PREGUNTADO: ¿cerca de su predio circunda una quebrada? CONTESTÓ: sí tenemos una quebrada donde las aguas desorientadas desembocan en las alcantarillas (…) la quebrada tiene su cauce, pero cuando llueve demasiado la quebrada se sale de su cauce pero por la cuestión de las alcantarillas (…) [las alcantarillas] desembocan en el predio (…) el cultivo de piña es la especialidad de la casa, es lo de la venta, lo que a nosotros nos produce dinero y es con lo que saco adelante mi familia (…) al año teníamos de 2 a 3 cosechas [de piña] y lo que se producía era más o menos un promedio de 1500 piñas, más o menos el promedio que se sacaba por el promedio de la cosecha de 3 años que serían unos 4500 (…) un valor de $10.000 (…)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 35 - Análisis de la Sala: El primer reparo que expuso el departamento de Nariño en su recurso atañe a que el daño cuya reparación reclama el demandante no estaría probado, porque los medios de convicción aportados no evidencian las afectaciones que sufrió la actividad agrícola del señor Cristian Douglas Cabezas, ni mucho menos cómo se afectó la producción de cultivos en el inmueble cuya posesión detenta.
Al respecto, esta Sala estima que dicho argumento no está llamado a prosperar, según se explica a continuación, veamos. En la demanda se identificó claramente como el daño objeto de reparación aquel consistente en la construcción de 8 alcantarillas por parte del Consorcio Vial Junín, en el margen derecho de la vía Junín – Barbacoas (en el marco del contrato de obra suscrito entre dicho consorcio y el departamento de Nariño), las cuales se ubicaron prácticamente encima del predio cuyo poseedor es el demandante.
Ese daño se probó, a través del informe contenido en el oficio del 18 de octubre de 2016 que suscribió el ingeniero Javier Santacruz Gámez, ingeniero residente de la interventoría del Consorcio Barbacoas 2014, en el que se hizo mención expresa de la construcción de las 8 alcantarillas y las repercusiones que ello generó para el demandante; así, también se cuenta con el peritaje que aportó el señor Cristian Douglas Cabezas que informa sobre la construcción de estas obras; y finalmente, las pruebas testimoniales recaudadas refrendan que sobre REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 36 el predio del demandante el Consorcio Vial Junín construyó 8 alcantarillas, en el margen derecho de la vía Junín – Barbacoas.
Ahora bien, la Sala precisa a la apoderada judicial del departamento de Nariño que el daño y el perjuicio no pueden ser equiparados y asimilados, en consecuencia, esta Corporación entiende que su reproche se dirige a controvertir la conclusión de la juez de primera instancia, respecto de la prueba de los perjuicios provocados al predio del demandante a raíz de la construcción de esas 8 alcantarillas.
En ese contexto, la Sala encuentra que en la demanda se expuso con claridad que la construcción de esas 8 alcantarillas generó para el predio del cual es poseedor el señor Douglas Cabezas que la escorrentía de las aguas lluvias del sector desembocaran finalmente en su predio y causaran la inundación del mismo. Por lo anterior, de manera subsecuente, se produjo la afectación de los cultivos de piña, plátano, banano, chiro y coco que el precitado tenía en su lote de terreno, pero además, la imposibilidad de cultivar nuevamente allí. Esos perjuicios fueron probados por la parte demandante a través de pruebas documentales, testimoniales y del peritaje que aportó. Al respecto, antes de que la Sala se adentre en el estudio de los reproches que la abogada del departamento de Nariño esgrimió sobre el contenido del dictamen pericial y la valoración probatoria del mismo, es importante recordar que la prueba documental también da cuenta de la causación de dichos perjuicios.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 37 Esto es así, porque en el formato de recepción de inquietudes de la comunidad que maneja la Unidad Administrativa Especial Junín Barbacoas, diligenciado el 11 de agosto de 2016, no solo se registró que las alcantarilas construidas tenían su desembocadura en los cultivos de propiedad del demandante, sino que, además, se sugirió la “compensación” de los daños.
Sumado a ello, el informe que presentó el ingeniero residente de la interventoría efectuada al contratista es contundente cuando señala que tras la visita que hizo al predio del señor Douglas Cabezas Bastidas se evidenciaba que aquel resultó afectado por las aguas de escorrentía que fluían aguas arriba y eran producidas por la canalización de aguas derivada de las 8 alcantarillas construidas; que al crecer el caudal en la temporada invernal el agua no era absorbida totalmente por las quebradas del lugar (las cuales no disponían de suficiente área hidráulica) y que esto generaba desbordamientos que perjudicaban los cultivos del demandante.
También dijo el ingeniero residente de la interventoría del contrato que ese exceso de agua inundaba un sector del lote convirtiéndolo en un humedal transitorio. Por tal razón, recomendó ampliar el área hidráulica de las quebradas, construir filtros y trasplantar los cultivos, o si es del caso, compensar las pérdidas respectivas. Inclusive, en el acta de compromiso suscrita el 21 de octubre de 2016 entre el demandante y un funcionario de la Unidad Administrativa Especial Junín – Barbacoas se detallaron cuáles habían sido las REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 38 afectaciones que sufrieron los cultivos del señor Douglas Cabezas Bastidas, haciendo expresa mención de que ese daño tuvo como fuente la desembocadura de las alcantarillas a los cultivos.
En consecuencia, para la Sala sí está probado el daño cuya reparación reclama la parte demandante, al igual que los perjuicios derivados del mismo. De otra parte, con relación a los reproches planteados por la apoderada judicial del departamento de Nariño frente al peritaje que aportó la parte demandante, la Sala advierte que éstos serán desestimados, según se expone enseguida.
Sea lo primero advertir que a diferencia de lo que aduce la abogada del departamento de Nariño, el dictamen pericial sí fue objetado, inclusive, por ella misma en la audiencia de pruebas, circunstancia diferente es que dicha objeción hubiera sido denegada por la juez de primera instancia, decisión frente a la cual la mentada profesional del derecho no planteó inconformidad alguna.
Ahora, en la demanda se pidió un dictamen pericial que fue decretado por la primera instancia cuyo objeto era determinar si existía o no el predio del demandante una inundación, en caso afirmativo, cuáles eran las causas de la misma, qué obras podían hacerse para mitigar el daño y cuál era el valor de esas reparaciones. En tal virtud, el ingeniero Jorge Alberto Romero presentó un peritaje en el que indicó que al tratarse de una superficie compactada, tratada mediante procesos de REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 39 mejoramiento y con la aplicación de capas de pavimento, la misma era impermeable y no permitía la infiltración normal de agua al terreno. El perito especificó que las alcantarillas construidas no contaban con descoles13, sino que el agua era vertida directamente en los predios donde estaban ubicadas y que “la totalidad del agua que captan de toda la vía entre las abscisas k49+600 a k 50+100 a la quebrada que atraviesa el predio del señor Cristian Cabezas”.
En ese orden, afirmó que las dos últimas alcantarillas vertían sus aguas directamente sobre áreas en condición de mejoras que presentaban sobresaturación de humedad y que el principal problema de ese vertimiento de agua era la disminución de la capacidad de soporte, generando inestabilidad estructural del terreno e imposibilitando tareas agrícolas.
Así mismo, refirió que el vertimiento de agua de las 8 alcantarillas derivaba un aumento del caudal de la quebrada, entonces, “la ubicación de las ocho alcantarillas conduce al agua de una mayor área aferente y un mayor volumen de agua”. Lo anterior exhibe que el informe pericial se limitó a describir una sola afectación del predio, esto es, la sobresaturación del terreno derivada de la construcción de las 8 alcantarillas y el vertimiento de las aguas directamente al predio del demandante.
Es decir, en él no se delimitó, por ejemplo, la afectación de los cultivos del señor Cristian Douglas 13 “Estructura diseñada para reducir la velocidad y disipar la energía de los flujos de agua en la salida de obras de drenaje y así entregar de manera segura el agua a canales naturales u otros canales no erosionables”, consultado en: https://caminoscomunitarios.invias.gov.co/glosario.php#:~:text=Descole%3A,u%20otros%20canale s%20no%20erosionables..
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 40 Cabezas Bastidas, porque ese no era el objeto del dictamen, sino que, por el contrario, éste debía ceñirse a definir si existía o no inundación en el terreno, de ahí que en el peritaje se aludiera a la sobresaturación del predio y a la forma en que cambió la canalización de las aguas de escorrentía con ocasión de la construcción de las 8 alcantarillas.
La abogada del departamento de Nariño también criticó que en el informe del perito no se hiciera expresa mención de la metodología que utilizó para su elaboración. Sin embargo, la Sala considera que en el dictamen pericial el ingeniero Jorge Alberto Romero sí manifestó directamente que se basó en la visita técnica que hizo al predio, afirmación ratificada en la audiencia de pruebas.
Sobre esa base, la verificación exhaustiva de los linderos del terreno que la apelante echa de menos en el dictamen14, a efectos de verificar la extensión del predio y con ello la cantidad de cultivos existentes al momento de los hechos corresponde a una alegación que deja de lado cuál era el objeto del peritaje practicado. Se reitera, al respecto, que a través de la prueba pericial no se buscaba determinar la afectación exacta de los cultivos de propiedad del demandante.
Con relación a los cálculos hidráulicos o hidrológicos, la toma de muestras para laboratorio y la elaboración de planos que la apoderada judicial del departamento de Nariño extraña como requisitos indispensable para que el dictamen pericial aportado tenga validez 14 Inclusiva en la escritura pública donde se hizo la compraventa de los derechos de posesión por parte del señor José Zacarías Cabezas REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 41 probatoria, la Sala advierte, en primer lugar, que no puede dejarse de lado cuál era el objeto del peritaje, pero además, no es cierto que en el informe pericial se realizaran cálculos aproximados, porque lo que el perito informó fue que el terreno presentaba una sobresaturación de agua (aspecto que, inclusive, podía determinarse a partir de una inspección ocular) y no presentó ningún cálculo matemático sobre el nivel de lluvias o la cantidad exacta de sobresaturación. Frente a la controversia que sugiere la apelante sobre si la vía por donde está ubicado el inmueble del demandante está o no pavimentada, la Sala coincide con la primera instancia, en el sentido de que dicho aspecto no es relevante para determinar la existencia del daño, máxime, cuando la propia Unidad Administrativa Especial Junín – Barbacoas y la interventoría del contrato 009-2015 han admitido que como consecuencia de la construcción de 8 alcantarillas en el lugar, el predio del señor Cristian Douglas Cabezas se han generado afectaciones por al desembocadura directa de las aguas de escorrentía en su lote.
Aunado a lo anterior, en el informe pericial se incluyó una imagen de la vía donde se encuentra el predio del señor Cabezas Bastidas, en la cual se puede observar que su inmueble se encuentra justo debajo de la carretera y que ésta se encuentra con una capa de pavimento por el lado derecho, mientras que por el costado izquierdo la superficie no tiene pavimento, así: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 42 Por último, frente a la insistencia de la abogada de la entidad demandada en la tacha del señor José Zacarías Cabezas, por su parentesco como tío del demandante, la Sala compagina con la primera instancia en la decisión de negarla, porque a través de la tacha de un testigo las partes pueden expresar ante el operador judicial las circunstancias o motivos por los que la declaración carece de imparcialidad.
Por consiguiente, la formulación de la tacha no se limita únicamente a la exposición de reproches personales o apreciaciones deliberadas respecto del testigo, sino que es preciso fundamentar adecuadamente la misma para justificar la revisión exhaustiva de la declaración. En ese orden de ideas, la Sala considera que la abogada del departamento de Nariño se limitó únicamente a sustentar la tacha del testimonio del señor José Zacarías Cabezas en la relación de parentesco con el demandante, sin ofrecer mayores razones al respecto, y en tal virtud, el solo vínculo de consanguinidad no apareja automáticamente un vicio de imparcialidad en dicho testimonio, máxime, cuando, a juicio de esta Sala, la declaración del precitado fue espontánea y objetivo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 43 - Conclusión: La Sala concluye que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto se desvirtuaron los argumentos de la entidad apelante frente a la inexistencia del daño. 2.1.
De las costas procesales: En lo relacionado con el reparo que plantea la abogada del departamento de Nariño, respecto de la condena en costas que le impuso la juez de primera instancia, la Sala considera pertinente precisar los siguientes aspectos: En materia de costas procesales, el Consejo de Estado no tiene una postura unificada sobre el tema15.
Sin embargo, debe considerarse que conforme a lo dispuesto en el art. 365 del CGP, en los procesos y 15 Véase que mientras la Sección Tercera en sentencia del 11 de octubre de 2021, radicación 11001032600020190001100 (63217) aduce, por ejemplo, que la interpretación de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 al art. 288 del CPACA debe hacerse en forma armónica e integrada, considerando que este canon fijó la regla general de la procedencia de la condena en costas en los procesos contencioso administrativa, definió como excepción a esta regla los asuntos en los que se discuta un interés público y consagró una excepción a la excepción “puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal”, indicando, además, que esta interpretación garantiza el principio del efecto útil de las normas, dándole un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso”, de lo contrario “se generaría una absurda consecuencia consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría la posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción”.
La Sección Segunda no acoge el mismo criterio, por ejemplo, en sentencia del 18 de octubre de 2023, radicación 05001233300020150240401 (3107-2021), consideró lo contrario: “no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 44 actuaciones en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que hubiera propuesto.
Conforme a lo dispuesto en el art. 365 del CGP, en los procesos y actuaciones en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que hubiera propuesto. A su turno, los artículos 361 y 366 del CGP establecen que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente; y para la fijación de agencias en derecho deben aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura; en el evento de que aquellas estipulen un mínimo y un máximo, el juez debe atender otros criterios que se indicarán más adelante.
La condena en costas es una carga de estirpe objetivo y se impone a la parte vencida en el proceso sin que sea exigible examinar su conducta o proceder subjetivo; luego, no puede consultarse, respecto de ella, la conducta observada en el curso del proceso, si obró o no con temeridad, o de buena o mala fe. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 45 El juez no puede realizar un juicio de valor respecto al comportamiento procesal de la parte vencida en el proceso, para establecer si le condena o no en costas, porque basta con advertir que se trata de la parte vencida en el debate procesal, para imponerle condena en costas.
Al respecto, es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C -157 de 2013, en la cual se analizó la exequibilidad del art. 206 del CGP, así: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Como se observa, la condena en costas, conforme al art. 365 del CGP, se impone a la parte vencida en aplicación de un criterio meramente objetivo, de modo que no hay lugar a examinar la temeridad o mala fe de las partes. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 46 Ahora bien, para tasar las costas es necesario verificar de forma objetiva los gastos acreditados en el proceso, tales como: copias, desgloses, certificaciones, autenticaciones, notificaciones y similares (cuyos valores se atienen a la regulación que sobre el arancel judicial determine el Consejo Superior de la Judicatura).
Frente a las agencias en derecho, para su fijación deben aplicarse los Acuerdos 1887 de 2003 o PSAA16- 10554 –vigente a partir del 5 de agosto de 2016–, según sea el caso. Los referidos acuerdos autorizan al juez, en algunos procesos, a moverse dentro de los parámetros que allí se fijan; además, si se trata de establecer un parámetro mínimo y máximo debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 4º del art. 366 del CGP, cuando establece que el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigió personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
La fijación de agencias en derecho que haga el magistrado sustanciador o juez (según corresponda), se hará, aunque la parte hubiera litigado sin apoderado (art. 366 numeral 3º del CGP). Adicionalmente, la tasación de agencias en derecho no puede hacerse en la sentencia, puesto que, de procederse a ello, se desconocería de plano el derecho de contradicción que tienen las partes frente a la fijación de su monto, tal como lo autoriza el numeral 5º del artículo 366 del CGP, según el cual, las expensas y el monto de las agencias en REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 47 derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas.
Al respecto, no se puede olvidar que la tasación de agencias en derecho corresponde al juez de primera instancia mediante auto en aplicación de la sentencia que impone costas y conforme a las reglas jurídicas ya enunciadas (art. 366 numeral 3º del CGP), fijadas las agencias en derecho por parte del juez, el Secretario procederá a liquidarlas, liquidación cuya aprobación también le compete al juez mediante auto, el cual es pasible del recurso de apelación, según lo normado en el numeral 5º del art. 366 de la normatividad citada.
En tal virtud, frente a la condena en costas que impuso la primera instancia, la Sala considera que esa decisión fue acertada en tanto se guio por el criterio objetivo. Sin embargo, se incurrió en un yerro, al no tener en cuenta que dada la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, la condena también debió ser parcial, pero además, al fijar el porcentaje de agencias en derecho, aspecto sobre el cual se modificará la decisión apelada.
Ya en lo tocante a las costas de esta instancia, comoquiera que no prosperó el recurso de apelación promovido por la parte demandada, la Sala impondrá condena en costas de segunda instancia al departamento de Nariño, a favor de la parte demandante, en aplicación del art. 365 numeral 3º del CGP. Las costas serán liquidadas por el juzgado de origen, conforme a los parámetros aquí expuestos.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 48 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – Modificar el ordinal cuarto de la sentencia apelada, el cual quedará así: “CUARTO. – Condenar parcialmente en costas de primera instancia al departamento de Nariño, en un 60%, las cuales serán liquidadas por Secretaría, de conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP”. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. SEGUNDO.– Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, a favor de la parte demandante, según lo expuesto en la parte motiva, las cuales serán liquidadas por el juzgado de origen.
TERCERO. – Ordenar que una vez quede en firme el presente fallo, se devuelva el expediente al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, para lo de su cargo, previas las desanotaciones de rigor en los libros radicadores y en Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Segunda de Decisión 2018-00181 (11416) 49 Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Virtual de la fecha. ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA Magistrada PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA Magistrado (Con Aclaración de Voto) SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY Magistrada