Santiago de Cali, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2.025) SENTENCIA nro. 036 RADICACIÓN 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE JESÚS MANUEL NARVÁEZ JIMÉNEZ jfarismendy@hotmail.com ACCIONADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; aadechine@cremil.gov.co TEMA RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DECISIÓN Se niegan las pretensiones MAGISTRADO PONENTE Dr. VÍCTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se niegan las pretensiones porque el actor no cumplió con el requisito del tiempo de servicio mínimo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones. 2. Demanda la nulidad de las resoluciones nros. 002 del 3 de enero de 2019 y 633 del 19 febrero de 2019, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 3. A título de restablecimiento solicita el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el grado de Sub Oficial Segundo de la Armada Nacional de Colombia, por valor de $2.571.367; su afiliación al sistema de salud; el pago de las mesadas retroactivas por valor de $152.053.502 desde el 26 de septiembre de 2014; y la condena en costas.
II.II Hechos relevantes y fundamentos de derecho. 4. El 2 de febrero de 1999 el demandante ingresó como alumno suboficial a la Armada Nacional según costa en la OPA-ARC nro. 059 de la misma fecha. 5. El 30 de noviembre de 1999 fue integrado al escalafón como Suboficial Cuerpo de Mar Comunicaciones Electromagnéticas de la Armada Nacional mediante resolución nro. 575 de 1999. 6.
El 29 de julio de 2013 se abrió investigación por abandono del servicio pese a estar en tratamiento por las secuelas del trastorno ESPONDILOPATIA INFLAMATORIA. 7. En la hoja de servicios OPA-ARC- nro. 059 del 2 de febrero de 1999 y la resolución nro. 0936 del 26 de septiembre de 2014 consta su vinculación a la Armada Nacional desde el 2 de febrero de 1999 hasta el 26 de septiembre de 2014, con un tiempo de servicios de 15 años, 7 meses y 19 días. 8.
El 19 de septiembre de 2012 fue diagnosticado con una enfermedad incurable denominada ESPONDILOARTROPATIA. RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 2 de 8 Pág. 2 de 8 9. El 26 de septiembre de 2014 fue retirado del servicio sin causa justificada cuando estaba en tratamiento por secuelas del diagnóstico de ESPONDILOPATIA INFLAMATORIA e incapacitado según resolución nro. 0936 de la misma fecha. 10.
El Ministerio de Defensa Nacional -Justicia Penal Militar – Juzgado 108 de Instrucción Penal Militar de Buenaventura, el 17 de noviembre de 2016 ordenó el cese del procedimiento a favor del demandante y la cancelación del proceso penal nro. 168/J108IPM. 11. El 7 de septiembre de 2015 el Instituto de Medicina Legal rinde estudio donde concluye que para la fecha del despido sin justa causa sufrió de trastorno depresivo mayor. 12.
Mediante los actos demandados le fue negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. II.III Normas violadas y concepto de violación 13. Artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 1211 de 1990; la Ley 923 de 2004; el Decreto 0991 de 2015; y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. 14. Expresa que no puede ser admisible que se excluya al demandante como beneficiario de la asignación cuando este derecho se otorga a la generalidad del sector. 15.
El demandante cuenta con un tiempo de servicios de 15 años, 3 meses y 23 días por lo que le resulta aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 16. El actor estaba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y goza del régimen de transición establecido en el artículo 3, ordinal 3.1 de esa norma. No se puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
II.IV Trámite procesal. 17. La demanda se admitió mediante providencia nro. 579 del 5 de diciembre de 2019 1. En auto interlocutorio nro. 1106 del 2 de marzo de 2022 el Despacho sustanciador modificó la admisión en sus numerales 4° y 5°. 18. La entidad demandada fue notificada personalmente por la secretaria de la Corporación por correo electrónico el 9 de marzo de 2022 2 y según constancia, contestó oportunamente.
De las excepciones presentadas por CREMIL, se corrió traslado. La parte demandante guardó silencio. 19. Mediante auto nro. 578 del 5 de diciembre de 2019 3 se corrió traslado a la medida cautelar solicitada por la parte demandante y en providencia nro. 103 del 10 de febrero de 2025 4 se negó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 20.
En auto nro. 614 del 20 de octubre de 2022 5 se declara no probadas las excepciones previas de INEPTA DEMANDA y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA propuestas por la entidad demandada. 1 Índice 0036 Samai. Archivo “32_ED_7600123330002019(.zip) NroActua 36” 2 Índice 0023 Samai – Constancia secretarial 3 Folio 5 cdno medida cautelar físico 4 Índice 81 Samai 5 Índice 25 Samai RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 3 de 8 Pág. 3 de 8 21.
A través del Auto nro. 036 del 1 de febrero de 2023 6, en aplicación del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, se anunció sentencia anticipada. Cumplidos los trámites procesales correspondientes se corrió traslado para alegar de conclusión. Dentro del término legal, las partes presentaron escrito de alegaciones finales y el Ministerio Público no emitió concepto. 22.
Por auto nro. 459 del 21 de junio de 2023 7 se decretó una prueba de oficio para mejor proveer y se le solicitó a la a CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES la remisión de la Hoja de Servicios militares nro. 4-9295032 del 30 de septiembre de 2014 y la resolución aprobatoria de la misma nro. 1015 del 20 de octubre de 2014 y a la a ARMADA NACIONAL la certificación del tiempo de servicios prestado por el Suboficial Segundo ® de la Armada Nacional JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ, hasta la fecha del retiro. 23.
En providencia nro. 917 del 4 de diciembre de 2024 8 se incorporó los documentos aportados visibles en archivos 64, 65, 66, 67, 68 y 69 de la plataforma Samai. II.V Contestación de la demanda. 24. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se opuso a las pretensiones de la demanda. 25. Sostuvo que el demandante fue retirado “bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, por INASISTENCIA AL SERVICIO POR MÁS DE 10 DÍAS SIN CAUSA JUSTIFICADA, con un tiempo de servicio de 20 años, 06 meses y 13 días, novedad fiscal el 18 de enero de 2013”. 26.
Indicó que, la inasistencia al servicio por más de 10 días no se encuentra contemplada como causal aplicable para reconocer asignación de retiro. 27. Insistió en que el reconocimiento de la asignación de retiro debe realizarse de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento y no hay lugar a interpretaciones subjetivas o extensivas de los beneficios y derechos que se puedan desprender de la norma, máxime cuando la norma en mención goza de presunción de legalidad no habiendo sido declarada nula. 28.
Presentó como excepciones: i) inepta demanda; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; y iii) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares II.VI Alegatos de conclusión. 29. La parte demandante y la entidad demandada presentaron sus alegaciones de manera escrita, las cuales obran en los índices 33 y 34 Samai.
El Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales. 30. Fueron verificados en el auto nro. 579 del 5 de diciembre de 2019 9 y se consideran saneados III.II Problema jurídico. 6 Índice 29 Samai 7 Índice 38 Samai 8 Índice 70 Samai 9 Folio 63 cdno principal físico RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 4 de 8 Pág. 4 de 8 31.
¿El señor JESÚS MANUEL NARVAÉZ JIMENEZ en su calidad de Suboficial Segundo retirado de la Armada Nacional cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme al régimen de transición contemplado en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004? III.III Tesis de la Sala. 32. Se niegan las pretensiones porque el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. 33.
Para la Sala, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, no cuenta con los 15 años de servicio mínimos que establece la norma para tener el derecho. 34. Según la hoja de servicios el señor Jesús Manuel Narváez Jiménez tiene 14 años y 3 meses de tiempo se servicio. III.IV El régimen jurídico de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares 35.
La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. 36.
Esta prestación fue reglamentada por el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 163, previó: “ART. 163— Asignación de retiro.
Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno o de los de comandos de fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50 %) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4 %) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85 %) del mismo monto [ ]”. 37.
Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004, se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
Respecto del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, indicó lo siguiente: “ART. 3º—Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 5 de 8 Pág. 5 de 8 Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres [ ]” (resaltado de la Sala). 38.
Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: «ARTÍCULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» 39.
No obstante, el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y con ello vulneró la cláusula de reserva legal. 40.
Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 para quienes han consolidado el derecho durante su vigencia, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en sentencias de iguales supuestos facticos 10.
IV Caso concreto. 41. En el presente caso, se tiene probado: 42. El actor aportó con la demanda una certificación expedida por el Jefe de División Administración de Personal donde hace constar que el mismo contaba con un tiempo de servicios de 15 años, 3 meses y 23 días, así: 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación numero: 27001-23-33-000-2013-00068-01(4295-13). Actor: MARINO HUMBERTO MIRANDA MELO. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-020-2017 RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 6 de 8 Pág. 6 de 8 43.
En respuesta a la prueba de oficio decretada, el Jefe División Hojas de Vida División Hojas de Vida hace constar que el Suboficial S2 NARVAEZ JIMENEZ JESUS MANUEL identificado con CC. 9.295.032 laboró en el CUARTEL GENERAL FLOTILLA DE SUPERFICIE DEL PÁCIFICO 11 así: 44. En la Hoja de servicios obrante en el índice 43 de Samai reposa la siguiente información: 45.
Mediante resolución nro. 0936 del 26 de septiembre de 2014 12 se retiró del servicio activo de la Armada Nacional por “INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA” por más de diez (10) días a partir del 28 de febrero de 2013. 46. Conforme a la hoja de servicios que obra en el índice 43 se encuentra probado que demandante ingresó a la Armada Nacional el 2 de febrero de 1999 y su retiro ocurrió el 28 de febrero de 2013, con un tiempo de servicios de 14 años, 3 meses. 47.
Constatada la certificación aportada con la demanda y la allegada de manera posterior, se puede observar que la primera fue expedida el 21 de mayo de 2014, fecha en la cual no se había definido la situación jurídica del actor y, por ende, se haya explicación en el tiempo ahí certificado por no contar con fecha de retiro definitiva. En todo caso, se resalta que el documento hace la advertencia. 48.
En esos términos, no es posible tener en cuenta la certificación expedida el 21 de mayo de 2014 para acreditar el tiempo de servicio del actor y para tal efecto, la Sala solo puede atemperarse a la rendida el 24 de octubre de 2024 y a la hoja de servicios allegada. 49. Para la Sala, de la normativa analizada precedentemente se colige que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente: 11 Índice 64 Samai 12 Folio 26 cdo principal físico RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 7 de 8 Pág. 7 de 8 50.
Al momento de ingresar al servicio de la Armada Nacional (2 de febrero de 1999), se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 51. Si bien la resolución nro. 002 del 3 de enero de 2019 se fundamentó en el Decreto 0991 de 2015 13, normativa vigente al momento del retiro, para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo y, por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 52.
En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3° ordinal 3.1° inciso segundo de la Ley 923 de 2004, y en consecuencia, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación. 53.
Aclarado el régimen que le aplica al actor, de todas maneras, no cumple con el requisito del tiempo de servicio toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de 14 años, 3 meses. 54. En ese sentido, no se logró desvirtuar la presunta ilegalidad de los actos demandados y en consecuencia se negarán las pretensiones.
V Condena en costas. 55. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 56. El numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso señala que habrá lugar a imponer condena en costas a la parte vencida que, en este caso, es la parte demandante. 57.
En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en un tres 3% de las pretensiones de la demanda. VI. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones antes expuestas. 13 Artículo 1°.Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.
RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2019-00946-00 ACCIÒN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JESUS MANUEL NARVAEZ JIMENEZ DEMANDADO: CREMIL Pág. 8 de 8 Pág. 8 de 8 TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en un tres 3% de las pretensiones de la demanda.
CUARTO: DISPONER el ARCHIVO previa anotación en la plataforma “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, atendiendo las circunstancias de salubridad pública que se presentan en el país a raíz del COVID-19 y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.