70001-33-33-005-2023-00038-01 · Administrative Court of Sucre

Sincelejo, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 70001-33-33-005-2023-00038-01 Demandante: JULIO RAFAEL ACOSTA VANEGAS Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Tema: APELACIÓN DE SENTENCIA M. Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR expediente

1. OBJETO DE DECISIÓN Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, declaró la nulidad del acto administrativo y la prosperidad de la excepción de prescripción del derecho reclamado. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5: La señora Julio Rafael Acosta Vanegas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 21 de enero de 2022, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente en el departamento de Sucre, razón por la cual el día 13 de septiembre de 2018, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, bajo la radicación 2018-CES-6365627 Mediante Resolución N° 1691 de 28 de diciembre de 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada, siendo cancelada el día 15 de mayo de 2019, esto es, con posterioridad a los 70 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006. 5 SAMAI.

Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 1-2. 6 SAMAI. Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 2-3. 7SAMAI. Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 2-3. Manifestó también, que el 21 de enero de 2022, solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN8 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Art. 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Art. 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Art. 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido incumpliendo los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, generando demoras que en ocasiones se prolongan por años. Esta situación contrasta con el mandato expreso de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, que establecieron plazos perentorios para que la administración expidiera la resolución de reconocimiento en un máximo de quince días y efectuara el pago dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la firmeza del acto administrativo.

Con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, el término se amplió a setenta días hábiles, pero aun así la entidad ha persistido en cancelar por fuera de los plazos, configurando la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. La narración se robustece con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que desde 2004 y en múltiples pronunciamientos posteriores ha reiterado que la sanción moratoria no puede quedar vacía de contenido por la inacción de la administración. Si la entidad se abstiene de expedir la resolución de reconocimiento, el término igualmente debe contarse desde la radicación de la solicitud, sumando quince días para expedir el acto, cinco para su ejecutoria y cuarenta y cinco para el pago, lo que arroja un total de sesenta y cinco días hábiles.

De no cumplirse, se activa la sanción. Esta interpretación evita que la administración burle el espíritu protector de la norma simplemente omitiendo pronunciarse. En decisiones posteriores, como la sentencia del 17 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado precisó que, si el acto administrativo de reconocimiento se expide tardíamente por culpa de la entidad, no puede trasladarse al trabajador la carga de esa mora, pues ello atentaría contra la finalidad garantista de la ley.

En igual sentido, tribunales administrativos como el del Cesar han confirmado que el 8 SAMAI. Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 4-11. cómputo de los plazos debe hacerse desde el momento en que la administración debió expedir la resolución, no desde cuando efectivamente lo hizo de manera extemporánea. Así, se han reconocido sanciones por mora que abarcan periodos prolongados, en resarcimiento del perjuicio causado al docente.

El hilo conductor de esta historia es la defensa del derecho fundamental del trabajador a recibir oportunamente sus cesantías, derecho que se ve reforzado por la sanción moratoria como mecanismo de presión y reparación. La reiteración jurisprudencial ha consolidado una fórmula clara: el término máximo de setenta días hábiles, contado desde la radicación de la solicitud, constituye el límite infranqueable para la administración. Superado este, surge el derecho del docente a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el pago efectivo.

En consecuencia, en el caso planteado, la claridad normativa y jurisprudencial no deja duda de que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues la conducta de la entidad demandada ha desconocido de manera sistemática los principios de celeridad, eficacia y protección de los derechos laborales que inspiran el ordenamiento jurídico. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.4.1 LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO9, no contestó la demanda en esta oportunidad. 2.4.2 DEPARTAMENTO DE SUCRE10, no contestó la demanda en la presente oportunidad. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 26 de julio de 2024 decidió declarar que operó el fenómeno de la prescripción del derecho, argumentando que la demandante, presentó solicitud de liquidación parcial de sus cesantias para compra de vivienda, tal como se observa en la Resolución N° 1691 del 28 de diciembre de 2018 que reconoce y ordena el pago de las cesantías, y de acuerdo el parámetro normativo y jurisprudencial, la entidad contaba con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 26 de 9 SAMAI.

Índice 00013. 21AUTODETRASLAD_AUTOTRASL_202300038NYRLABAUTOT.pdf. Pág. 3. 10 SAMAI. Índice 00013. 21AUTODETRASLAD_AUTOTRASL_202300038NYRLABAUTOT.pdf. Pág. 3. 11 SAMAI. Índice 00019. 26Sentencia antic_DECLARA PR_202300038NyRLabSente.pdf. Pág. 1-21. diciembre de 2018 debido a que la petición se presentó el 13 de septiembre de 2018. Con base a la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado, la entidad demandada contaba con un término de setenta días hábiles antes de que empezara a contarse la sanción moratoria, los cuales vencieron el 26 de diciembre de 2018, así: 15 días hábiles a partir del día 14 de septiembre de 2018 para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, los cuales fenecieron el día 04 de octubre de 2018, corriendo desde esta última data 10 días para obtener la firmeza de dicho acto, el 19 de octubre de 2018.

Luego, a partir del día siguiente hábil, comenzaron a correr los 45 días de que trata el artículo segundo de la ley 244 de 1995, los cuales vencieron el 26 de diciembre de 2018. Hecho el recuento anterior, se observa que el FOMAG no le dio cumplimiento a las reglas consagradas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas al señor Julio Rafael Acosta Vanegas reconocidas mediante la resolución N° 1691 de 28 de diciembre de 2018, de manera tardía, debido a que dicha solicitud fue formulada el 13 de septiembre de 2018 y el pago solo vino a darse el 15 de mayo de 2019, por lo que se configura la sanción moratoria, verificado que los términos consagrados en la presente ley se vencieron los términos para reconocimiento y pago de las cesantías el día 26 de diciembre de 2018, y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 15 de mayo de 2019, es fácil deducir que hubo una tardanza de 139 días.

De dicho modo, en atención a la prescripción en este caso no se interrumpió, debió presentarse antes del vencimiento de los 3 años contados a partir de la fecha que se hizo exigible el derecho esto es en la fecha 27 de diciembre de 2018 plazo que se venció el 26 de diciembre de 2021 y la solicitud para dicho reconocimiento de la sanción moratoria fue presentado el 21 de enero de 2022 es decir vencidos los tres años de que trata la norma por lo que es claro que el fenómeno de prescripción esta llamada a prosperar. 2.6 EL RECURSO12.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante, argumentó su recurso indicando el despacho de primera instancia sostuvo que la sanción por mora en el pago de cesantías estaba prescrita, al considerar que habían transcurrido más de tres años desde la fecha en que la obligación se hizo exigible. Sin embargo, la defensa argumenta que esta conclusión desconoce la naturaleza 12 SAMAI.

Índice 00022. 28Recepcion recur_19RecApelSentDemanda.pdf. Pág. 2-14. constitutiva del derecho, pues la sanción por mora no puede entenderse como una prestación laboral ordinaria sujeta a la prescripción trienal, sino como una obligación de carácter civil que solo nace a la vida jurídica cuando el juez determina el momento desde el cual debe contabilizarse la mora.

En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que en casos de contrato realidad o de sanciones derivadas de la mora en cesantías, no opera la prescripción en los términos planteados por el a quo. La controversia se profundiza al analizar que ni el Decreto 3135 de 1968 ni el Decreto 1848 de 1969 regulan la sanción por mora, por lo que no puede aplicarse la prescripción de tres años prevista en esas normas.

Por el contrario, la Ley 1071 de 2006 establece expresamente la sanción de un día de salario por cada día de retardo, lo que configura una obligación autónoma que, en todo caso, se rige por el término de prescripción de diez años del Código Civil. Así lo han reconocido tanto el Ministerio de Educación como el propio Consejo de Estado, al señalar que la cesantía definitiva y sus intereses no prescriben en tres años, sino en diez, y que la sanción por mora debe entenderse como una obligación civil que surge de la negligencia de la administración en el cumplimiento de sus deberes.

La jurisprudencia citada muestra con claridad que la mora debe contabilizarse desde la radicación de la solicitud de cesantías, otorgando a la entidad un plazo máximo de sesenta y cinco días hábiles para expedir la resolución y efectuar el pago. De lo contrario, se activa la sanción moratoria. Pretender que el término solo corra a partir de la ejecutoria del acto administrativo sería dejar al arbitrio de la administración la posibilidad de dilatar indefinidamente el reconocimiento, burlando el espíritu de la norma y desprotegiendo al trabajador.

El Consejo de Estado ha advertido que este efecto perverso no puede ser tolerado, pues vaciaría de contenido la finalidad protectora de la ley. Concluye su argumento solicitando que se Conceda el Recurso ante el Tribunal Administrativo de Sucre.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, guardó silencio en esta oportunidad.

3.3. DEPARTAMENTO DE SUCRE, guardó silencio en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la sanción moratoria solicitada por el demandante se encuentra afectada por el fenómeno jurídico de prescripción. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y, iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201713 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. 13 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201814, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 15 Artículos 68 y 69 CPACA. el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 16 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- 16 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. SUJ004 del 25 de agosto de 201617, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202018. En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado19 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar si se encuentra prescrita la sanción moratoria que le corresponde al señor Julio Rafel Acosta Vanegas. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución N.º 1691 de 28 de diciembre de 201820, proferida por la Secretaria de Educación del Departamento de Sincelejo, en virtud de la solicitud radicada 2018-CES-636562 del 13 de septiembre de 2018, se reconoció a favor del señor Julio Rafael Acosta Vanegas la suma de $20.105.337 por concepto de liquidación parcial de cesantías.

De los cuales se ordenó girar la suma de $12.119.012 Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $12.119.012 el 15 de mayo de 201921, como se constata con la certificación de extracto de intereses a las cesantías Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 20SAMAI.

Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 19-21. 21 SAMAI. Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 22-23. El 21 de enero de 202222, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad. 22 SAMAI.

Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 26. Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, 2018-CES-636562, se radicó el del 13 de septiembre de 201823 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución N.º 1691 de 28 de julio de 2018 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200624, venció el 04 de octubre de 2018, y la Resolución 1691 sólo se expidió hasta el 28 de diciembre de 2018, esto es, 72 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200625), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201126) [5 23 Páginas 17-18 del archivo 70001333300520190043600_DEMANDA_1912201985258am_b630dda0381748ce9ee512885cab571b.pdf(.p df), cargado en SAMAI. 24« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 25 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 26 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5127], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200628.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 13 de septiembre de 2018 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución N° 1691 del 28 de diciembre de 2018), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200629): 04 de octubre de 2018. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7630): 18 de octubre de 2018. 1.

Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4.

Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 27 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 28 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 29 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200631): 26 de diciembre de 2018. ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 27 de diciembre de 2018; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 14 de mayo de 2019, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200632, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 15 de mayo de 2019 tal como se evidencia del desprendible de pago33.

Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 27 de diciembre de 2018 hasta el 14 de mayo de 2019, que equivalen a 139 días. Ahora bien, este despacho constata que en el presente caso la parte demandante tenía desde el 14 de mayo de 2018 hasta el 14 de mayo de 2021 es decir 3 años para solicitar el pago y reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción el 21 de enero de 2022, es decir 15 días después de haberse cumplido el termino de los tres años con que contaba para solicitar el pago de la sanción moratoria, conforme ello, la sala encuentra, que en el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, conforme a lo expuesto.

En ese orden, se colige que, ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva tal como lo considero el A Quo, debiéndose confirmar la decisión tomada primera instancia. o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 31 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 32 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 33 SAMAI. Índice 00001. 10_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA.pdf. Pág. 22. 5.1. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la providencia de primera instancia, por cuanto se configuró la prescripción extintiva del derecho. 5.2.

Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, al no vislumbrarse actuación contraria, pese a la no prosperidad del recurso, no condenará en costas en esta instancia. 5.3.

Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 26 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, por haberse configurado la prescripción extintiva del derecho, según se expuso.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, documento firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS documento firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA documento firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY