73001-33-33-007-2022-00023-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2.025) RADICADO Nº: 73001-33-33-007-2022-00023-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Tema: SANCION MORA DOCENTE I. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Oral de decisión del Tribunal Administrativo del Tolima a desatar el recurso de alzada dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora LUISA FERNANDA FORERO AZA en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, previo agotamiento de las etapas descritas en la misma.

II.

ANTECEDENTES 1. “Pretensiones.1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2021EE731 del 06 de octubre de 2021, notificado el mismo día, mes y año, aclarado mediante oficio No. TOL2021EE38993 del 03 de noviembre de 2021, notificado el mismo día, mes y año, a través del cual, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. 2.

Declarar la existencia del acto ficto o presunto configurado por la no contestación a la reclamación administrativa presentada el 19 de mayo de 2.021 ante el Departamento del Tolima, en cuanto negó a la parte demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. 3. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por la no contestación a la reclamación administrativa presentada el 19 de mayo de 2021 ante el Departamento del Tolima, en cuanto negó a la parte demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. 4.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones 1 Archivo 4 EXPEDIENTE DIGITAL_DEMANDA_003AVCTA REPARTO202200 índice 35 SAMAI. RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. 5. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas a: Reconocer y pagar a la demandante, la sanción moratoria establecida en la Leyes 1071 de 2006, 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria, por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 6.

Reconocer la indexación de las sumas que se generen de la pretensión anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A. y de lo C.A., a partir del 01 de mayo de 2021 y hasta la ejecutoria de la sentencia. 7. Dar cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 8. Pagar la condena en costas, en los términos del artículo 188 del C.P.A. y de lo C.A”. 2.- Fundamentos Fácticos. 1.

Por laborar como docente al servicio del Departamento del Tolima, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 26 de noviembre de 2020, cuya prestación fue reconocida a través de la Resolución No. 02326 del 16 de julio de 2020, la cual fue cancelada el día 30 de enero de 2021. 2. Que teniendo en cuenta que las cesantías fueron peticionadas el 28 de febrero de 2020, el término para el pago venció el 12 de junio de 2020, sin embargo, su cancelación, como ya se indicó, solo se realizó hasta el 30 de enero de 2021, transcurriendo 232 días de mora. 3.

Que solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el radicado TOL2021ER017762 del 11 de mayo de 2021, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y que dicha entidad a través de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima mediante Oficio No. TOL2021EE021041 del 25 de junio de 2021, adicionado mediante Oficio No. TOL2021EE038993 del 03 de noviembre de 2021, dio respuesta completa a lo solicitado. 4.

Que el 19 de mayo de 2021 solicitó al Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual quedó radicada bajo el consecutivo TOL2021ER018706 del 19 de mayo de 2021, siendo resuelta a través de acto administrativo ficto o presunto negativo. Al explicar el concepto de la violación, el apoderado del extremo activo afirma que el “pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud…” Agrega que, en virtud de esas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, consistente en 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, señala la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido cancelado fuera de los términos establecidos en la Ley, la prestación reclamada. Manifestó que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 definió que el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías, será asumido por la entidad territorial encargada de ejecutar el trámite administrativo de dicha prestación, cuando incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, no refirió nada cuando la mora se cause con posterioridad a los 45 días que el Fomag tiene para cancelar la cesantías.

Finalmente citó varias decisiones del Consejo de Estado, resaltando las Sentencias de Unificación 2000-02513 del 27 de marzo de 2007 y CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, para señalar que no cabe duda del derecho que le asiste a su representado, y por tanto, debe acogerse de manera favorable las pretensiones de la demanda. 3.

Contestación de la Demanda. 3.1. Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Dptal-.2 El apoderado de la Entidad territorial se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, cumple con los requisitos de existencia y validez y se produjo con atención a las normas jurídicas aplicables al caso, sin que se cause un agravio o un daño. En relación con los supuestos fácticos de la demanda indicó que, el 1º y 2º no son hechos, y que del 3º a 15 se atiene al expediente suministrado por parte de la Secretaría de Educación y Cultura de Departamento del Tolima.

Indicó a su vez que, las Secretarías de Educación de los entes territoriales, cumplen con la función de expedir dentro del término legal el reporte de cesantías del docente del sector oficial, y así el FOMAG se encarga del trámite correspondiente, por lo que, de acuerdo con las funciones determinadas para el pago de los intereses del auxilio de las cesantías, no corresponde al ente territorial asumir dicho pago.

Agregó que, los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al Fomag por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al FONDO, por lo cual, el pago corresponde al FOMAG y no al ente territorial.

Propuso las excepciones las que denominó “Consignación de las cesantías y sus sanciones son de competencia exclusiva del FOMAG- Cobro de lo no debido, existencia de un régimen especial aplicable al docente y prescripción”. De las excepciones propuestas por la entidad demandada, 2 Archivo 56-ED-048VENCIMIENTOART. 172 ibídem. RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. se corrió traslado al extremo demandante, quien, dentro de la oportunidad legal emitió pronunciamiento frente a las mismas. 3.2 Sentencia anticipada Mediante auto de fecha 14 de julio de 20233, el Despacho a-quo dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, advirtiendo que en el presente asunto era viable proferir sentencia anticipada, para lo cual se fijó el problema jurídico a dilucidar, y se incorporaron las pruebas documentales allegadas por los extremos procesales; luego, a través de proveído del 08 de septiembre de 2023, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito. 3.3 Alegatos de conclusión 3.3.1.

Parte demandante.4 Luego de reiterar los argumentos, normatividad y pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, expuestos en el concepto de violación de la demanda, señaló que su prohijada cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, advirtiendo que del material probatorio que reposa en el expediente, se logra comprobar que la entidad accionada pagó de manera tardía las cesantías que le fueron previamente reconocidas, y por tanto, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, incluyendo el ajuste del valor a pagar por sanción moratoria. 3.3.2 Nación – Ministerio de Educación – FOMAG: 5 Considera que existe una imposibilidad operativa de que exista sanción mora por consignación tardía, si al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

Agrega, que las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “consignación de cesantías”; únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo. Finalmente, indicó que lo pretendido por el demandante es la transgresión del principio de inescindibilidad de la ley, esto es, la aplicación parcial en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, buscando con esto aplicar de una norma solamente la parte que le beneficia, infracción prohibida en la ley y la jurisprudencia. 3.3.3.

Departamento del Tolima.6 Se ratificó en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, las cuales, solicita que se declaren probadas a favor de la entidad territorial, negando las súplicas de la demanda. 4. La sentencia impugnada Lo es la proferida el 18 de junio de 2024 por el Juzgado 7o Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad en la que accedió a las pretensiones de la demandante, declarando la existencia y consiguiente nulidad del acto administrativo negativo presunto, originado en el silencio de la entidad accionada frente a la petición presentada por la parte demandante el día 19 de mayo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la 3 Índice 36 SAMAI 4 Índice 54 SAMAI 5 Índice 58 SAMAI. 6 Índice 56 SAMAI.

RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, condenando al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a favor de la señora LUISA FERNANDA FORERO AZA, lo siguiente: i) un día de salario por cada día de retardo en el pago de cesantías parciales solicitadas, contados desde el 13 de junio de 2020 al 29 de enero 2021, equivalente a 231 días de salario que ascienden a la suma de $19.566.624 M/CTE; ii) la indexación sobre la anterior suma de dinero, a partir del 30 de enero de 2021 hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y iii) intereses sobre la suma reconocida, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente condenó en costas a la entidad demandada, ordenó que por secretaría se proceda su liquidación, fijando como agencias en derecho a cargo del Departamento del Tolima el equivalente al cuatro por ciento (4%) del valor reconocido a la demandante, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Indicó la providencia recurrida que a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, por lo que al verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, enfatizó que la administración, debe pagar la respectiva sanción moratoria.

En tal sentido precisó que atendiendo a que la sanción moratoria prevista en los artículos 2 Ley 244 de 1995 y 5 Ley 1071 de 2006, no fue modificada por la Ley 1955, estimó que existe la posibilidad de condenar en forma solidaria también por aquella mora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre y cuando se retarde en pagar las cesantías, y/o al ente territorial si se demora en expedir, notificar y/o entregar el acto administrativo de reconocimiento de cesantías al FOMAG, para el respectivo pago.

Para la jueza de instancia se probó en el expediente que la señora Luisa Fernanda Forero Aza hace parte de la planta de personal docente del Departamento del Tolima - Secretaría de Educación y Cultura Departamental, y presta sus servicios en la Institución Educativa Totarito del municipio de Alvarado- Tolima, por lo que, en tal virtud, tenía derecho a que sus cesantías le fueran reconocidas y pagadas en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, so pena de que se causare a su favor, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5 en mención, tal como se explicó en precedencia. Así mismo, encontró acreditado que el día 28 de febrero de 2020, la demandante presentó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, solicitud de pago de cesantías parciales radicada bajo el consecutivo No. 2020-CES-008498 y SAC TOL2020ER005557; prestación que le fue reconocida a través de la Resolución No. 002326 del 16 de julio de 2020, y cuyo valor fue puesto a su disposición el día 30 de enero de 2021.

Al efectuar la contabilización de términos para el pago de la prestación social expresó que, contrario a lo expresado por la apoderada del Departamento del Tolima, no resulta aplicable la ampliación de términos para resolver peticiones consagrada en el artículo 5º del Decreto 491 de 2020 con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID-19, por cuanto dicho decreto entró a regir a partir del 28 de marzo de 2020, fecha en la cual, ya había tenido vencimiento el término de quince (15) días con que contaba la Entidad para dar respuesta a la petición presentada, señalando así que la entidad territorial contaba con RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. el término de quince (15) días hábiles, a partir del día siguiente a la radicación de la solicitud por parte de la demandante, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; por lo tanto, como la demandante presentó dicha solicitud el 28 de febrero de 2020, se prevé que la entidad tenía hasta el día 20 de marzo de 2020 para expedir la respectiva Resolución, no obstante, conforme se expuso, dicho acto no fue proferido en término, por cuanto, solo se expidió el 16 de julio de 2020.

Indicó que nuestro superior jerárquico, en eventos como el que se analiza, es decir, cuando el acto de reconocimiento de la prestación es extemporáneo, ha precisado que debe tenerse en cuenta, además del término para su expedición, los diez (10) días hábiles correspondientes a su ejecutoria (atendiendo a que la solicitud de cesantías fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011), los cuales en el presente caso vencieron el 06 de abril de 2020; seguidamente, deben contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, que en el sub lite vencieron el día 12 de junio de 2020, sin embargo, se itera que el valor de las cesantías fue puesto a disposición del demandante hasta el día 30 de enero de 2021, generándose en consecuencia, un retardo de 231 días, cuya mora expone en los siguientes términos: FECHA SOLICITUD DE RECNOCIMI ENTO DE LAS CESANTIAS FECHA EN QUE DEBIÓ EXPEDIRS E EL ACTO ADMINIST RATIVO (15 días hábiles) NOTIFICA CIÓN Y EJECUTO RIA DEL ACTO ADMVO (10 días hábiles) FECHA LIMITE PARA EL PAGO EFECTIV O (45 días hábiles) FECH A LIMITE PARA EL PAGO EFECT IVO (45 días hábiles ) PERIOD O CAUSACI ON DE LA MORA EN EL PAGO DE CESANTÍ AS 28-02-20 20-03-20 06-04- 20201 12-06- 2020 30-01- 2021 13-06- 2020 el 29-01- 2021 (231 días) Destacó que con la finalidad de determinar la imputación de responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, la Ley 1955 de 2019, que entró en vigencia el día 25 de mayo del mismo año estableció que el ente territorial sería el responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial – Departamento del Tolima, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Enfatizó que como la mora se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, y que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA, incumplió los plazos previstos para la expedición, notificación y entrega del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales al FOMAG, corresponde a esa Entidad Territorial, efectuar el pago de la sanción moratoria a la que se ha hecho alusión, que conforme a los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012- S2 del 18 de julio de 2018, debe liquidarse con la asignación básica devengada por el demandante en los años en que se generó la mora, es RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. decir, 2020 y 2021, procediendo a realizar la liquidación de la sanción moratoria en los siguientes términos: Asignación básica mensual Valor diario Días de mora 2020-2021 $2.541.129 $84.704 231 (Del 13 de junio de 2020 al 29 de enero de 2021 Total mora de 231 días: $19.566.624 En relación a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, destacó que dicha Entidad no incurrió en mora alguna en el pago de las cesantías parciales a la aquí demandante, por cuanto, una vez recibido el correspondiente acto administrativo por parte de la Entidad territorial el día 21 de enero de 2021, procedió a efectuar el pago de la prestación el día 30 de enero de 2021, esto es, dentro del término de 45 días que prevé la norma.

De lo anterior concluyó que la mora se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA incumplió los plazos previstos para la expedición, notificación y entrega del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales al FOMAG, corresponde a esa Entidad Territorial, efectuar el pago de la sanción moratoria a la que se ha hecho alusión, que conforme a los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-012S2 del 18 de julio de 2018, debe liquidarse con la asignación básica devengada por el demandante en el año en que se generó la mora, es decir, 2020 y 2021. 5.

Fundamentos de la impugnación.7 5.1 Departamento del Tolima.8 Oportunamente el vocero judicial del Departamento del Tolima impugnó la sentencia de primer grado en lo relacionado con la mora en el reconocimiento de las cesantías de la accionante y la condena en costas. Respecto de la mora expresó que el Ministerio de Educación Nacional es la entidad del orden nacional que en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG al que corresponde la administración, gestión e inversión de los recursos del fondo; por lo cual las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018 y conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes oficiales.

Refirió que los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional, entidad que cuenta con la información de la nómina de salarios de los docentes afiliados al Fondo, lo que implica que corresponde a dicho Fondo el pago de algún tipo de sanción mora si es que se reconoce la misma por parte del Despacho. 7 DOC-No. 42 -Expte.

Electrónico. Archivo 043ED_039_ME…MORIALWEB-RECU 8 DESPACHO…/091-ED…094-ME…ORIALWEB-RECU RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Señaló que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que realizó la señora LUISA FERNANDA FORERO AZA, lo fue el 28 de febrero de 2020, pero fue recepcionada por la Secretaria de Educación del Tolima el día 02 de marzo de 2020 tal y como se indica en la Resolución No. 002326 del 16 de julio de 2020 la cual no fue recurrida por la demandante.

Destacó empero que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID – 19, y adoptó medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de este virus en el territorio nacional y mitigar sus efectos, agregando que mediante la Resolución 666 del 28 de abril de 2022, se prórroga la emergencia sanitaria declarada hasta el 30 de junio de 2022, cuya situación no fue ajena para el Departamento del Tolima que representó un sinfín de desafíos, sin que ello fuera culpa u omisión de la misma, y que la buena fe de la administración en este sin fin de retos en principio como lo estipula la ley fue preservar los derechos fundamentales, además se constató que, debido a las medidas adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria, se pudieron evidenciar algunos retrasos los cuales se encuentran justificados en la adopción de medidas de bioseguridad para evitar la propagación del virus, como lo son la limitación de aforo en entidades públicas y el trabajo remoto.

Frente a la postura del Juzgado de no ser aplicable dicha norma (el artículo 5º del Decreto 491 de 2020), en el entendido que dicho Decreto entró a regir a partir del 28 de marzo de 2020, fecha en la cual ya había tenido vencimiento el termino de quince (15) días con que contaba la entidad para resolver la petición presentada, señaló que tal y como se indica en el artículo 5 del Decreto 491 del 2020 que esta ampliación será aplicable para todas las peticiones que estén en trámite durante la vigencia de la emergencia sanitaria, la cual a su vez fue declarada el 12 de marzo de 2020, plazo en el cual fue radicada la solicitud y estaba en curso de trámite para respuesta por parte de la Secretaría Departamental del Tolima.

Igualmente puso de presente que esta resolución fue notificada por Aviso hasta el día 06 de octubre de 2020, en razón a que como se previó dentro de las medidas acogidas por la emergencia sanitaria del COVID 19, no fue posible adelantar las notificaciones de manera personal como lo contemplaba el CPACA, sino que era necesario que la parte a notificar informara a la entidad publica el correo electrónico para efectos de notificación, y evidentemente esta situación no sucedió por lo cual la Secretaria de Educación del Tolima, tuvo que notificar el Acto Administrativo de mediante Aviso con su respectiva ejecutoria.

Respecto de la indexación de la mora en el pago de las cesantías por parte del Departamento del Tolima precisó que la sanción moratoria por pago extemporáneo es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, mas no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente su ajuste a valor presente, reiterando que se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

En relación con los intereses sobre las sumas reconocidas a cargo del Departamento subrayó que conforme a la naturaleza de la sanción mora no le es aplicable el pago de intereses de mora por el no pago de la misma, pues por regla general no es posible liquidar intereses sobre intereses RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. remuneratorios, ya que es una práctica que se encuentra prohibida según los artículos 1617 y 2235 del Código Civil.

Finalmente, y en relación con la condena al pago de costas indicó que era pertinente traer a colación la Sentencia del Consejo de Estado del 08 de julio de 2021, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, radicado (1606-19), en donde señala que el A quo no puede aplicar de manera restrictiva el artículo 365 del Código General del Proceso, condenando en costas a la parte vencida, pues debe estudiar aspectos como la temeridad o mal fe en la que esta pudo incurrir, pues el no hacerlo significaría que se adoptó una decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena, aseverando que como el actuar y las conductas desplegadas por el Departamento del Tolima, estas no comportan temeridad o mala fe, se solicita que se revoque la condena en costas.

IV CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Esta Sala de decisión es competente para conocer y desatar la controversia propuesta a través del presente medio de control, por su naturaleza, por tratarse de una controversia laboral de un empleado público, y por los órganos que omitieron proferir oportunamente los actos administrativos que se demandan, de conformidad con lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como lo dispuesto en los artículos 155 numeral 2º y 156 numeral 3º ibidem. 2.

Problema Jurídico. La Sala deberá establecer si la decisión objeto de impugnación debe ser revocada, modificada o confirmada en cuanto accedió a las pretensiones de la demandante, declarando la existencia y consiguiente nulidad del acto administrativo presunto, originado en el silencio de la entidad accionada frente a la reclamación presentada por la demandante el día 19 de mayo de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, condenando al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a favor de la señora LUISA FERNANDA FORERO AZA, lo siguiente: i) un día de salario por cada día de retardo en el pago de cesantías parciales solicitadas, contados desde el 13 de junio de 2020 al 29 de enero 2021, equivalente a 231 días de salario que ascienden a la suma de 19.566.624 M/CTE; ii) la indexación sobre la anterior suma de dinero, a partir del 30 de enero de 2021 hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y iii) intereses sobre la suma reconocida, a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, en cuanto condenó en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho a cargo del Departamento del Tolima el equivalente al cuatro por ciento (4%) del valor reconocido al demandante, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.

Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19757.

Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece que, a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000- 2003-01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".

(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.8 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.9 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.

El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.

Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y las responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.10 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.

Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.

En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.12 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías13, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del magisterio; sin embargo, solo hasta la expedición de la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.

Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.

Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.

Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.

El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 9.

Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.

(Sentencia C-741 de 2012). RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.

Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.

En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 5.2 Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Destaca la Sala). Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte. Hasta la entrada en vigencia de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.

Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 5.3 El estado de emergencia económica, social y ecológica.

El Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en sus artículos 5 y 6, autorizó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Por ende, debe precisarse que el Departamento del Tolima hizo uso de tal facultad a través del Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual el Gobernador del Tolima suspendió términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas en los que tuviera interés la administración departamental y los particulares en relación con la misma, hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considere necesario.

Lo anterior resulta determinante para resolver si hubo incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas al demandante y la autoridad que deberá responder en caso de concluirse que aquella tiene derecho al pago de sanción moratoria por pago tardío de esa prestación. En efecto, el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 estableció lo siguiente:   "Artículo 5°.

Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así:  Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones:   (i) Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción. (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en el presente artículo expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto en este artículo.

Parágrafo. La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales. Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia (Énfasis de la Sala).

Parágrafo 1°. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales. RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Parágrafo 2°. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.

Parágrafo 3°. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.". (El subrayado es de la Sala). La H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2020, que revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes; declaró la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declaró inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma".

Ahora bien, al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, expidió los siguientes actos administrativos: 1) el Decreto 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, impartiendo órdenes generales para la protección ante el Covid- 19, 2). Decreto 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 3) el Decreto 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, vale decir que en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.

Lo anterior podría resultar suficiente para determinar que la responsabilidad en el pago de la indemnización moratoria que aquí se reclama debe ser asumida íntegramente por el Departamento del Tolima si no se advirtiera que la H. Corte Constitucional definió claramente que el Decreto legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, habilitante de las competencias territoriales, fue objeto de condicionamiento en su artículo 6 y ello impone a la Sala aplicar la doctrina del Consejo de Estado al respecto; sin embargo, como puede apreciarse la entidad territorial accionada omitió abordar el tema relativo a la suspensión de los términos por parte del Departamento del Tolima, y por ende no allegó al proceso copia de los decretos departamentales correspondientes (Decreto 296 de 17 de marzo de 2020), por lo que no resulta pertinente para la Sala aplicar el condicionamiento hecho en la revisión automática de constitucionalidad de los asuntos de estados de excepción en cuanto dijo del artículo 6 que por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, (las autoridades territoriales) podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. Y concluyó: RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

“6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones.     6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social.    6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias.     6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida.". 6. Caso concreto: 6.1.

De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguientes hechos: • De acuerdo con el contenido de la Resolución No. 02326 de 16 de julio de 2020 se precisa que el día 28 de febrero de 2020, la actora LUISA FERNANDA FORERO AZA solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda.9 • Según consta en la misma Resolución el Departamento del Tolima- Secretaría de Educación y Cultura del ente territorial reconoció la liquidación parcial de cesantías por el tiempo de servicios como docente con vinculación nacional. • Según información que reposa en la hoja de revisión10 el FOMAG recibió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 21 de enero de 2.021. • De acuerdo con certificación No. 1010403 del 27 de abril de 2017, el pago de las cesantías de la docente quedó a su disposición a partir del 30 de enero de 2.021.11 9 Ver fls. 28 y s.s. del Archivo 5-EXPEDIENTEDIGITAL-DEMANDA-004DEMANDA ÍNDICE 35 SAMAI. 10 Ver Archivo 61-ED-053 ANTECEDENTESADMIN del índice ibídem 11 Fl. 38 del 4-EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDA_003ACTA REPARTO202200 Índice 51 SMAI RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. • Actuando por intermedio de apoderado judicial, la demandante presentó ante las entidades demandadas, solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías12. • Mediante oficio 2021EE731 del 06 de octubre de 2.021, adicionado con oficio No. TOL2021EE038993 del 03 de noviembre de 2021, la Nación – Mineducación - FOMAG resolvió de manera desfavorable la precitada reclamación.13 • Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios Consecutivos No. 021, suscrito por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, se aprecia que la demandante se desempeña como docente de la Institución Educativa Totarito del municipio de Alvarado- Tolima y devengó por concepto de asignación básica para la vigencia 2020, la suma de $2.541.129. 6.2 Análisis sustancial 6.2.1 Del silencio administrativo negativo.

Respecto al silencio administrativo negativo, dispone el artículo 83 del C. de P.A. y de lo C.A. lo siguiente: "Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. (..)" Se sigue de lo anterior que, por regla general, cuando hayan transcurrido tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

Examinado el expediente se advierte que, la accionante por conducto de apoderado el día 19 de mayo de 2021 elevó petición al Departamento del Tolima -Secretaria de Educación y Cultura, tendiente a que se reconociera y pagara la sanción moratoria consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la señora LUISA FERNANDA FORERO ASA, sin que se hubiera dado respuesta a la referida reclamación. Ahora bien, para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben darse dos circunstancias: “i) Que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decir algo en un término preciso, y ii) Que el término transcurra sin que la administración actué ".

Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia T-412 de septiembre 20/94, precisó con relación al derecho de petición, la acción de tutela y el silencio administrativo, lo siguiente: "Con suficiente precisión y claridad, ha sostenido esta Corporación en sus Salas de Revisión, que la operancia del silencio negativo, ( ), no excluye la Acción de Tutela, por cuanto su fin no está encaminado a proteger el derecho constitucional fundamental de Petición, sino en 12 Fl. 44 ibídem. 13 Fl. 52 ibídem.

Descendiendo al caso en concreto y pese a que, el día 19 de mayo de 2021 se radicó solicitud ante la entidad demandada no obra documental alguna que acredite que las entidades accionadas hubiesen dado respuesta a la solicitud de reconocimiento de la sanción mora por el no pago oportuno de las cesantías. Por tanto, conforme a estos lineamientos jurisprudenciales, le asiste razón a la accionante cuando afirma que operó el silencio administrativo negativo por no haberse proporcionado respuesta a la petición atinente a la falta de pago oportuno del auxilio de cesantías reclamado ante el FOMAG, en los términos de la Ley 244 de 1995, subrogado por la Ley 1071 de 2006, por lo que resulta de recibo confirmar la declaración realizada en la sentencia impugnada en cuanto declaró que en el sub lite operó el silencio administrativo negativo respecto de la precitada petición, tal como lo sentenció el proveído materia de censura.

Ahora bien, en el asunto sub examen se tiene acreditado que el día 28 de febrero de 2020, la demandante presentó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, solicitud de pago de cesantías parciales radicada bajo el consecutivo No. 2020-CES-008498 y SAC TOL2020ER005557; prestación que le fue reconocida a través de la Resolución No. 002326 del 16 de julio de 2020, y cuyo valor fue puesto a su disposición el día 30 de enero de 2021, y según información que reposa en la hoja de revisión el FOMAG recibió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 21 de enero de 2.021, y como ya se indicó, puso a disposición de la actora tales recursos el día 30 de enero de 2.021.

En este orden de ideas y siguiendo el lineamiento normativo señalado en la Ley 1071 de 2006 se tiene que para el reconocimiento y pago de la referida prestación debían contabilizarse los 70 días a partir del día hábil siguiente a aquel en el que se presentó la correspondiente solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, los cuales deberían ser contabilizados en días hábiles y los causados como mora en calendario.

No obstante de lo anterior, para la época en que se surtió el respectivo trámite los términos judiciales y administrativos fueron suspendidos con ocasión de la expedición del Decreto 491 de 2020 por medio del cual se adoptaron “las medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” con ocasión a la pandemia mundial declarada por la OMS por el virus SARS-COV 2.

Normatividad que los entes territoriales debieron replicar en cada una de sus regiones competenciales y si era su deseo, que se tuvieran en cuenta para efectos de suspensión debían ser acreditadas documentalmente en las oportunidades y en la forma establecida en los artículos 212 y 167 del C. de P.A. y de lo C.A.: “ARTÍCULO 167. NORMAS JURÍDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL.

Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no será necesario acompañar su copia, en el caso de que las normas de carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.” (Se resalta fuera del texto).

En suma, el artículo 177 del C.G. del P., señala que “el texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte (…)”. La citada regla encuentra asidero en la posición sostenida por el Consejo de Estado27: “Al respecto cabe indicar que si bien el Juez goza de facultades especiales para decretar pruebas de oficio, la finalidad de la atribución establecida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo28, no es subsanar o suplir la inactividad probatoria de las partes, así como tampoco el incumplimiento de sus deberes legales, sino esclarecer los hechos o asuntos oscuros que subsistan al momento de la decisión, a pesar de la actividad probatoria desplegada por los intervinientes en el proceso.

Así las cosas, la inconformidad planteada en vía gubernativa fue resuelta por la administración con base en las normas locales que se echan de menos ante la jurisdicción, razón por la cual no es posible determinar la legalidad de los actos acusados sin el estudio de las normas que sirvieron de sustento.” El anterior argumento fue reiterado en sentencia calendada el 12 de noviembre de 2020 de esa Alta Corporación, en la que expresó lo siguiente:29 “(…) En consideración con lo expuesto, se tiene que corresponde a la parte interesada invocar las normas de alcance no nacional que considera desconocidas y aportar en copia el texto que las acompaña. (…) De manera que, en el caso concreto, la aplicación de norma jurídica de alcance no nacional cuya omisión se alega, no fue invocada en el curso del proceso ordinario, menos aún aportada al proceso con el propósito de que fuera considerada por el juez de la causa.” Decisión que fue nuevamente explicitada por dicho Colectivo en providencia del 10 de junio de 2022 señalando sobre el particular: “Contrario a lo sostenido por el a quo, no era deber del actor aportar la copia de las ordenanzas en cumplimiento de las cuales se expidieron los actos administrativos del 9 y 25 de noviembre de 2004 objeto de demanda sobre el supuesto de ser las normas que se invocaban como violadas, pero, sí era deber del actor, en los precisos términos del artículo 177 del CPC, probar los supuestos de hecho de las normas invocadas con la demanda, esto es, aquellas normas de orden departamental.” (Resalta fuera del texto).

Así las cosas, y si en gracia de discusión se admitiera que en el sub lite era válida la aplicación de los decretos departamentales 0296 del 17 marzo de 2020 y 0443 del 6 de abril de 2021 por medio de los cuales suspendieron y reanudaron respectivamente los términos, se tiene que los mismos se encontraban ampliamente superados, pues la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se presentó el 28 de febrero de 2020, y para la fecha en que se expidió el Decreto 0296 del 17 de marzo de 2020 ya había transcurrido el plazo legal para el reconocimiento de la policitada prestación, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento (la Resolución 02326) tan solo RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. se profirió el 16 de julio de 2.020, siendo cancelada dicha prestación el día 30 de enero de 2.021.

Por lo anterior no queda duda que si la petición de reconocimiento de las cesantías se elevó el 26 de noviembre de 2020, la entidad territorial no acató los perentorios términos señalados en las leyes 244 y 1076, ya que dentro del término legal omitió el reconocimiento y pago de la prestación social reclamada, realizando el primero de ellos el día 16 de julio de 2020, remitiendo el acto de reconocimiento al FOMAG para su pago el 29 de enero de 2021, la cual se hizo efectiva el 30 de enero de 2.021.

Bajo ese contexto, esta Corporación encuentra que no existe mérito alguno para aplicar la suspensión de términos por cuanto en el plenario no se encuentra prueba del allegamiento de los decretos echados de menos, y los mismos tampoco fueron allegados con la contestación de la demanda, o con los alegatos de conclusión. Visto lo anterior, la Sala concluye que el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que a partir de las precisiones realizadas en esta providencia se puede establecer que el Departamento del Tolima es el único responsable de pagar la sanción moratoria reclamada por la docente accionante.

Ello por cuanto La entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación y/o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, ya el plazo de los 45 días para el pago de las cesantías venció el 12 de junio de 2020, y solamente el 29 de enero de 2021 se remitieron los documentos para su pago, generando la correspondiente mora durante el correspondiente proceso administrativo, pues los documentos fueron enviados a la Fiduprevisora para el pago correspondiente el día 29 de enero de 2.021, la cual fue cancelada el 30 de enero de 2.021. 6.3 Cargos formulados contra la sentencia impugnada.

Oportunamente el vocero judicial del Departamento del Tolima impugnó la sentencia de primer grado en lo relacionado con la mora en el reconocimiento de las cesantías de la accionante, la indexación de la sentencia y la condena en costas. 6.3.1. Respecto de la mora expresó que el Ministerio de Educación Nacional es la entidad del orden nacional que en virtud de la Ley 91 de 1989, preside el Consejo Directivo del FOMAG al que corresponde la administración, gestión e inversión de los recursos del fondo; por lo cual las Secretarías de Educación certificadas son las dependencias del nivel territorial encargadas de la administración del servicio educativo descentralizado que, en vigencia del Decreto 1272 de 2018 y conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, tienen competencias en el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a los docentes oficiales.

Señaló que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que realizó la señora LUISA FERNANDA FORERO AZA, lo fue el 28 de RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. febrero de 2020, pero fue recepcionada por la Secretaria de Educación del Tolima el día 02 de marzo de 2020 tal y como se indica en la Resolución No. 002326 del 16 de julio de 2020 la cual no fue recurrida por la demandante.

Destacó empero que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID – 19, y adoptó medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de este virus en el territorio nacional y mitigar sus efectos, agregando que mediante la Resolución 666 del 28 de abril de 2022, se prorrogó la emergencia sanitaria declarada hasta el 30 de junio de 2022, cuya situación no fue ajena para el Departamento del Tolima que representó un sinfín de desafíos, sin que ello fuera culpa u omisión de la misma, y que la buena fe de la administración en este sin fin de retos en principio como lo estipula la ley fue preservar los derechos fundamentales, además se constató que, debido a las medidas adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria, se pudieron evidenciar algunos retrasos los cuales se encuentran justificados en la adopción de medidas de bioseguridad para evitar la propagación del virus, como lo son la limitación de aforo en entidades públicas y el trabajo remoto.

Como ya se anotó en párrafos precedentes, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso en relación con el pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 que las mismas serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto que el parágrafo único de la misma disposición precisó que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, agregando que en estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

Como puede apreciarse, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial certificada en educación será la responsable del pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere merced al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como en el asunto sub examine, la mora en el proceso de reconocimiento y pago le es atribuible exclusivamente al Departamento del Tolima, y dicha mora ocurrió cuando ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, resulta evidente que la indemnización que se depreca por la morosidad en el reconocimiento y pago de las cesantías solamente le es atribuible a la entidad territorial y no al FOMAG, quien solamente carga con la obligación de reconocer y pagar las cesantías, parciales o definitivas reconocidas por la entidad territorial certificada, para lo cual debe acatar los precisos términos señalados en las leyes 244 y 1076, pues de no acatar la perentoriedad de tales disposiciones legales, deberá asumir con cargo a su propio presupuesto, la indemnización que se cause por el reconocimiento y pago tardío de dicha prestación social.

Recuérdese que hasta la entrada en vigencia de la referida ley 1955 de 2019, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Frente a la postura del Juzgado de no ser aplicable dicha norma (el artículo 5º del Decreto 491 de 2020), en el entendido que dicho Decreto entró a regir a partir del 28 de marzo de 2020, fecha en la cual ya había tenido vencimiento el termino de quince (15) días con que contaba la entidad para resolver la petición presentada, señaló que tal y como se indica en el artículo 5 del Decreto 491 del 2020 que esta ampliación será aplicable para todas las peticiones que estén en trámite durante la vigencia de la emergencia sanitaria, la cual a su vez fue declarada el 12 de marzo de 2020, plazo en el cual fue radicada la solicitud y estaba en curso de trámite para respuesta por parte de la Secretaría Departamental de Educación del Tolima.

Ya se dijo que el Decreto extraordinario 491 de 2020, que dispuso la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el Coronavirus COVID- 19, entró a regir a partir del 28 de marzo de 2020, fecha en la cual, ya había tenido vencimiento el término de quince (15) días con que contaba la Entidad demandada para dar respuesta a la petición presentada por la accionante LUISA FERNANDA FORERO AZA, pues la entidad territorial contaba con el término de quince (15) días hábiles, a partir del día siguiente a la radicación de la solicitud por parte de la demandante, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; por lo tanto, como la demandante presentó dicha solicitud el 28 de febrero de 2020, se prevé que la entidad tenía hasta el día 20 de marzo de 2020 para expedir la respectiva Resolución, no obstante, conforme se expuso, dicho acto no fue proferido en término, por cuanto, solo se expidió el 16 de julio de 2020.

Se reitera igualmente que al amparo del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, el Departamento del Tolima, si bien expidió los decretos 297 del 17 de marzo de 2020, que declaró la emergencia sanitaria en toda su jurisdicción, 293 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara una situación de calamidad pública en el Departamento del Tolima, y se dictan otras disposiciones"; y 294 del 17 de marzo 2020, declarando el “toque de queda”, en ninguna de estas decisiones se atendieron las facultades establecidas en el D.L. 491 del 2020.

Sin embargo, el apoderado recurrente sostiene, respecto de la indexación de la mora en el pago de las cesantías por parte del Departamento del Tolima que la sanción moratoria por pago extemporáneo es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, mas no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, por lo que en su sentir no es procedente su ajuste a valor presente, reiterando que se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado14, se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, sin embargo, dicha Corporación señaló que al planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

(Destaca la Sala por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó 14 Providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.

No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018) RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. la causación de la sanción moratoria y hasta el momento de ejecutoria de la presente providencia. 6.3.3.

En relación con los intereses sobre las sumas reconocidas a cargo del Departamento del Tolima subrayó el recurrente que conforme a la naturaleza de la sanción mora no le es aplicable el pago de intereses de mora por el no pago de la misma, pues por regla general no es posible liquidar intereses sobre intereses remuneratorios, ya que es una práctica que se encuentra prohibida según los artículos 1617 y 2235 del Código Civil.

El artículo 192 del C.P.A.CA. regla el cumplimiento de las sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, señalando que las condenas impuestas a dichas entidades consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, para cuyo efecto exige al beneficiario presentar oportunamente la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada, y agrega que las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto.

Por consiguiente, es claro que el fundamento legal del interés moratorio que ordena reconocer la sentencia impugnada es el no pago de la misma dentro de los 10 meses siguientes contados desde la ejecutoria de la sentencia, siempre y cuando el beneficiario presente de manera oportuna la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada, o lo que es lo mismo, el beneficiario de la sentencia debe presentar la cuenta ante la entidad obligada dentro de los 10 meses siguientes a su ejecutoria, y la entidad, en el mismo término, debe proceder a su pago, so pena que se causen intereses moratorios en favor del beneficiario, lo cual permite establecer que no se trata del reconocimiento de intereses sobre intereses como lo sostiene el recurrente, sino la sanción que se impone a la entidad obligada por no cancelar oportunamente las sumas de dinero reconocidas en la sentencia. 6.3.4 Finalmente, y en relación con la condena al pago de costas indicó que era pertinente traer a colación la Sentencia del Consejo de Estado del 08 de julio de 2021, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, radicado (1606-19), en donde señala que el A quo no puede aplicar de manera restrictiva el artículo 365 del Código General del Proceso, condenando en costas a la parte vencida, pues debe estudiar aspectos como la temeridad o mal fe en la que esta pudo incurrir, pues el no hacerlo significaría que se adoptó una decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena, aseverando que como el actuar y las conductas desplegadas por el Departamento del Tolima, estas no comportan temeridad o mala fe, se solicita que se revoque la condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el artículo 365 del C.G.P., fija las reglas para la condena en costas, previendo de forma especial en el numeral 3º: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. (Resaltado de la Corporación).

RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Ahora bien, sobre el tema de la condena en costas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que se aplica un criterio objetivo valorativo, exponiendo en sentencia calendada el 26 de julio de 201824, las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. PSAA16-10554 de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la condena en costas siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación. Al revisar el libelo demandatorio evidencia la Sala que la entidad accionada no refutó de manera adecuada los periodos señalados por el demandante ni controvirtió las fechas contenidas en la resolución de reconocimiento de las cesantías y en el pago tardío de las mismas.

Tampoco explicó por qué no se expidió el acto administrativo de reconocimiento dentro del plazo legal de 15 días ni por qué el pago no se efectuó dentro de los 45 días posteriores, según lo estipulado en la Ley 1071 de 2006. Este vacío argumentativo constituye un incumplimiento de la carga procesal de demostrar que la entidad actuó dentro del marco normativo aplicable.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. b. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. De conformidad con la norma en cita y los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, la Sala CONFIRMARÁ la decisión que condenó en costas al ente territorial condenará en costas de primera instancia a la parte demandada, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación. Por Secretaría del Juzgado de instancia se efectuará la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 6.3.5 Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley; en el presente asunto no se condenará en costas atendiendo a que no hubo actuación procesal de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RADICADO Nº: 73001-33-33-004-2022-0023--00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUISA FERNANDA FORERO AZA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia objeto de impugnación.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente providencia, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx