SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025) De conformidad con los artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, en los siguientes términos: I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Lo que se pretende. La demanda fue interpuesta mediante apoderado judicial por el señor Mauricio Patiño Rico, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. De acuerdo con la proposición jurídica de la demanda, la parte demandante solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos y decisiones contenidas en: A) Fallo de primera instancia contenida en la Resolución N° 013 del 29 de junio de 2018 proferida por la Procuraduría Provincial de San Gil dentro del radicado Expediente: 680012333000-2019-00365-00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauricio Patiño Rico Jovalm7@hotmail.com Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación procesosjudiciales@procuraduria.gov.co allondono@procuraduria.gov.co Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Temas: Control judicial frente a las decisiones disciplinarias es integral, el juez contencioso no carece de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento.

Determinación del precio contractual bajo las metodologías factor multiplicador y AIU, su concurrencia en un mismo contrato conlleva que se demuestren criterios razonables y proporcionales. No configuración de incongruencia entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 2 IUC: 2014-605-709408 / IUS: 2014-432011, en el que declaró probado el cargo formulado contra el señor MAURICIO PATIÑO RICO en su condición de Alcalde del Municipio de Páramo para la época de los hechos y lo declaró responsable de la falta grave a título de culpa; como consecuencia de ello lo sancionó con suspensión por el término de 12 meses.

B) Fallo de segunda instancia contenido en la Resolución N° PRS-SI-0031 del 28 de septiembre de 2018 proferido por la Procuraduría Regional de Santander dentro del radicado IUC: 2014-605-709408 / IUS: 2014-432011, en el que confirmó la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Provincial el 29 de junio de 2018. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al reconocimiento y pago del monto que deberá cancelar o que ya canceló el señor MAURICIO PATIÑO RICO en virtud de la conversión de la suspensión en salarios, conforme al acto de ejecución proferido por el Gobernador de Santander, contenido en la Resolución N° 00-19375 del 26 de noviembre de 2018 y su aclaratoria, así como del Acuerdo de Pago suscrito por el demandante con el Municipio de Páramo el 21 de marzo de 2019.

TERCERA: Como consecuencia de la declaración primera, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN que de forma inmediata excluya de los registros internos la sanción contenida en los actos demandados y registre en los sistemas respectivos la carencia de antecedentes disciplinarios del señor MAURICIO PATIÑO RICO, incluso si es del caso oficiando a la entidad que expide el Boletín Nacional de Deudores Morosos.

CUARTA: Como consecuencia de la declaración primera, a título de INDEMNIZACIÓN en la modalidad de DAÑO EMERGENTE se CONDENE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a el (sic) señor MAURICIO PATIÑO RICO la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, conforme a la explicación razonada hecha en el capítulo aparte.

QUINTA: Como consecuencia de la declaración primera, a título de INDEMNIZACIÓN en la modalidad de PERJUICIO MORAL se CONDENE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a el (sic) señor MAURICIO PATIÑO RICO el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes. SEXTA: CONDENAR a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar las sumas impuestas conforme a la indexación acogida por el Consejo de Estado y teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor y los intereses sobre el valor histórico y sobre las demás sumas que se liquiden.

SÉPTIMA: DISPONER que las cantidades reconocidas a título de conciliación o condena a cargo de la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación judicial o de la respectiva sentencia, y se paguen en los términos y plazos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y normas concordantes.” 1.2.

Hechos. Como hechos relevantes que dan sustento a las pretensiones, expuso la parte demandante, que la Procuraduría Provincial de San Gill ordenó, en contra del señor Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 3 Mauricio Patiño Rico en su calidad de alcalde municipal de Páramo (Santander) para el período constitucional 2012-2015, la apertura de una investigación disciplinaria por las presuntas irregularidades que se presentaron por la suscripción del “contrato de consultoría N° 11 del 13 de enero de 2014” al haberse incorporado “el AIU a pesar de que se había incluido el factor multiplicador”; precisó, que en el trámite de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria, el ente de control de disciplinario no ordenó la realización de la versión libre del ahora demandante, así como tampoco se recibió la declaración de quien para la época de los hechos fungía como secretario de planeación del Municipio de Páramo quien fue el gestor del procedimiento de gestión contractual investigado.

De igual manera, sostuvo, que el día 8 de febrero de 2017 la Procuraduría Provincial de San Gill le formuló al señor Mauricio Patiño Rico, como cargo único imputado bajo la modalidad de culpa grave, el haber suscrito “el 13 de enero de 2014, contrato de consultoría N° 011-2014 para la elaboración de los estudios técnicos y diseños de remodelación, ampliación y construcción a cinco proyectos de inversión incluyendo dentro del bilateral un factor multiplicador que incluye costos directos e indirectos para la ejecución del contrato y un AIU del 30% que incluye los componentes de Administración imprevistos y utilidades, lo cual podría generar un sobreprecio por valor de $5.056.450” y, calificándose la conducta como gravísima por considerar que se había trasgredido el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Ante lo cual, señaló la parte demandante, el día 22 de marzo de 2017 el señor Mauricio Patiño Rico presentó descargos en el que alegó, de manera tácita, la causal de exclusión de responsabilidad dispuesta en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, haber actuado “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”.

Finalmente, refirió la parte demandante, que el día 19 de julio de 2018, la Procuraduría Provincial de San Gill declaró la responsabilidad disciplinaria del demandante, decisión disciplinaria que fue confirmada por la Procuraduría Regional de Santander el día 28 de septiembre de 2018; sanción que fue convertida en salarios por la Gobernación de Santander a través de la Resolución No. 00-19375 del 26 de noviembre de 2018. 1.3.

Normas violadas y el concepto de su violación. Como normas violadas señaló la parte demandante, los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 13, 29, 209 y 277-6; así como los artículos 2.2.1.1.2.1.1., 2.2.1.1.2.1.4., 2.2.1.1.2.2.3., 2.2.1.1.2.2.6. del Decreto 1082 de 2015; artículos 5, 6, 9, 13, 17,18, 23, 27, 28-6, 43, 46, 47, 50, 73, 92-4, 94, 128, 129, 141, 142, 150, 153, 163, 171 parágrafo de la Ley 734 de 2002; artículos 3 y 4 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4170 de 2011.

En términos generales expuso, como concepto de violación, las siguientes razones: Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 4 - Cargo primero: “haberse expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse” los actos administrativos, para lo cual adujo que la Procuraduría General de la Nación, en el trámite del procedimiento disciplinario, no respetó los derechos de igualdad y debido proceso del señor Mauricio Patiño Rico, al no haberle permitido ejercer el derecho “defensa material” y no valorar el contenido de la versión libre, los descargos y las pruebas solicitadas.

De igual manera, por cuanto a juicio de la parte demandante, el ente disciplinario investigó y sancionó de manera objetiva la conducta endilgada, sólo por el hecho de haber “firmado el contrato 011 de 2014, sin que se hubiese comprobado algún acto de corrupción u otro grado de culpabilidad”, desconociendo que en el procedimiento de gestión contractual tan sólo hubo una propuesta, que el contrato se ejecutó de manera satisfactoria, que el gestor contractual fue el Secretario de Planeación quien fue el encargado de “redactar los pliegos de condiciones y demás aspectos de la etapa precontractual”.

Por otra parte, manifestó, que los estudios y documentos previos que dieron origen al Contrato No. 011 de 2014, fueron elaborados con sujeción al artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 dando prioridad a la selección del contratista basado en la calidad y la experiencia; resaltando, además, que ninguna persona presentó observaciones o aclaraciones al pliego de condiciones como lo permite el artículo 2.2.1.1.2.1.4. ejusdem, razón por la cual quedaron en firme las “reglas” del procedimiento de gestión contractual “incluido el factor multiplicador y el AIU”; adjudicándose el contrato al proponente único (artículo 2.2.1.1.2.2.6. ejusdem) al haberse determinado, por el comité evaluador (artículo 2.2.1.1.2.2.3. ejusdem), que cumplía con todos los requisitos y condiciones.

De esta manera, reiteró la parte demandante, que la Procuraduría al no tener en cuenta las normas aplicables a los procedimientos contractuales y los documentos previos del Contrato No. 011 de 2014, sancionó al demandante sólo teniendo en cuenta el aspecto “objetivo de haber suscrito el contrato”, sin tener en cuenta, además, que el señor Mauricio Patiño Rico “estuvo asesorado por diferentes profesionales, quienes lo alentaron con sus conceptos, avales y recomendaciones a seguir con el mismo hasta llegar a la adjudicación y posterior suscripción del contrato”.

De igual manera, precisó, con respecto del elemento de la “ilicitud sustancial y la culpabilidad”, que fueron reducidos a un aspecto objetivo y formal, sin entrar a analizar lo sustancial y lo subjetivo y la causal de exclusión de responsabilidad de que trata el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, indicó, que ninguna norma prohíbe la inclusión del AIU de un contrato de consultoría. De igual forma, manifestó, que la Procuraduría no realizó una actividad probatoria adecuada para establecer la veracidad de los hechos y, que el demandante “actuó con base en las recomendaciones dadas por la entidad experta que rige la contratación estatal y por la Secretaría de infraestructura y planeación”, con lo cual se vulneró el artículo 129 de la Ley 734 de 2002.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 5 - Cargo segundo: “falsa motivación”, como razones argumentativas del cargo precisó, que el cargo y la sanción disciplinaria, se basó en un dictamen irregular realizado por un profesional de la misma entidad investigadora con el fin de establecer si en un “contrato de consultoría podría o no concurrir un factor multiplicador y el AIU”, lo que, en su sentir, correspondía a un punto de derecho, luego se contravino el artículo 226 del CGP.

Insistió, igualmente, que la Procuraduría se basó en concepto errado respecto de la utilización de la AIU, al afirmar que sólo era permitido en los contratos de obra. - Cargo tercero: “contradicción entre los cargos y los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia”, como argumentó señaló que, en el pliego de cargos, respecto de la calificación o modalidad de la culpabilidad y de la falta se indicó como modalidad de la conducta una “culpa grave” conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002; en tanto que, en el fallo de primera instancia se dispuso que se incurrió en “falta gravísima” de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y, en el fallo de segunda instancia se estableció el artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002; con lo cual, insistió el demandante, que el ente disciplinario se “paseó por varias normas” para analizar la culpabilidad, situación que no permitió una correcta defensa. - Cargo cuarto: “falsa motivación – expedición irregular”, como fundamento se indicó, que en los actos administrativos demandados se ignoraron los elementos que deben reunirse para estructurar la responsabilidad disciplinaria, a saber: una actuación disciplinable, ilicitud sustancial y la culpabilidad; puesto que no se concretó cual fue la actuación, extralimitación u omisión que afectó el deber funcional. - Cargo quinto: “transgresión de principios como el de buena fe, igualdad, transparencia, confianza legítima, seguridad jurídica, celeridad, eficacia, imparcialidad y derechos como el debido proceso”.

II. TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue presentada el día 29 de marzo de 2019 ante los Juzgados Administrativos de San Gil correspondiendo por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, Despacho que mediante providencia de fecha 2 de mayo de 2019, declaró la falta de competencia y ordenó remitir el proceso ante esta Corporación1; recibido el expediente, a través de auto de fecha 17 de julio de 2019, se admitió la demanda por encontrar reunidos los presupuestos formales, procediéndose a la notificación personal de la entidad demandada2.

A través de providencia de fecha 4 de mayo de 20233, se decidieron las excepciones previas, así mismo, en virtud de los principios de eficiencia y celeridad se dispuso agotar las etapas del artículo 180 del CPACA, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de pruebas. El día 21 de junio de 1 Ver folios 1 a 44 del documento digital “02AutoRemitePorCompetencia-Actuaciones J3 SANGIL”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 2 Ver documento digital “03AutoAdmiteYNotificaciones”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 3 Ver índice 00024 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 6 2023, se llevó a cabo la audiencia de práctica de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA y, habiéndose recaudo la totalidad de las pruebas decretadas, se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión por escrito4.

De las anteriores actuaciones, se destacan: 1. Contestación de la demanda. 1.1. De la Nación – Procuraduría General de la Nación. En la oportunidad concedida en el artículo 172 del CPACA, la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda; en este sentido, indicó que, al demandante, en el marco de la actuación disciplinaria, se le garantizó el núcleo esencial del debido proceso con sujeción a la Ley 734 de 2002, permitiéndosele ejercer el derecho de contradicción y defensa, aportar y solicitar pruebas, controvertir los elementos probatorio y las decisiones administrativas.

Frente a los hechos de la demanda, precisó, que de conformidad con el artículo 192 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la versión libre no es un medio de prueba, sino que se entiende como un instrumento de defensa del investigado que puede ejercerse en cualquier instancia del proceso y, por lo tanto, no es obligatorio rendirla, luego era carga del demandante solicitar la práctica de la versión libre, así como de cualquier medio de prueba que quisiera hacer valer, como lo es la declaración del secretario de Planeación Municipal; por lo que, al no haberlo solicitado así en el trámite de la indagación preliminar y en la apertura de la investigación disciplinaria, no es causa de nulidad del procedimiento administrativo.

Así mismo indicó que en cumplimiento del auto de indagación preliminar, contrario a lo considerado por el demandante, en la visita especial se indagó con el secretario de Planeación del Municipio de Páramo (Santander) respecto de la inclusión del AIG en el Contrato de Consultoría No. 11 de 2014, quien manifestó que “en los estudios previos base fundamental del inicio de la contratación no se encuentra desglosado el AIU como tal, pero en los pliegos se indica un modelo de presentación en el cual aparece una intención de AIU y el proponente presenta en su oferta un desglose de las actividades en la cual contempla un cuadro de costos directo e indirectos en los folios 349-350 en donde indica los factores de multiplicación que inciden en su propuesta final”.

Aclaró, igualmente, que el informe técnico rendido el 19 de agosto de 2015 por la funcionaria de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, correspondió a la práctica de la prueba decretada en el auto de apertura de la investigación disciplinaria y, por ello, se trata de una prueba distinta de la visita especial que fue ordenada en el auto de indagación preliminar; siendo enfática en advertir, que la prueba técnica fue controvertida por la apoderada de confianza del investigado ahora demandante, hecho que dio lugar a que se practicara la ampliación y aclaración del informe técnico. 4 Ver índice 00030 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 7 Respecto de la orden de cierre de la investigación, manifestó que habiéndosele notificado el ahora demandante no interpuso recurso de reposición como lo establece el artículo 160-A de la Ley 734 de 2002, tampoco hizo uso del derecho a presentar versión libre.

En atención a las réplicas que presentó el demandante respecto del pliego de cargos, aseveró, que en la decisión administrativa del pliego de cargos, de manera clara y expresa, se indicaron las funciones del investigado en calidad del Alcalde del Municipio de Páramo (Santander), con fundamento en el numeral 5 del literal D del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, en cuanto establece que el Alcalde del Municipio le corresponde la responsabilidad en la contratación; luego el pliego de cargos no tiene vaguedad y no puede considerarse que le impidió al investigado la defensa material, pues tuvo la oportunidad de presentar descargos y de solicitar pruebas y la práctica de la versión libre, las cuales fueron debidamente decretadas en auto de fecha 10 de julio de 2017.

De igual forma, se pronunció respecto de cada cargo de nulidad planteado en la demanda, así: - Respecto del cargo de nulidad relacionado con la expedición de los actos administrativos con infracción de las normas en que debería fundarse manifestó, que el demandante siempre contó con las garantías procesales que le permitieron ejercer el derecho de defensa en debida forma, en la medida que le fueron notificadas todas las decisiones disciplinarias.

De igual manera, aseveró, que de acuerdo con la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5, el Alcalde del municipio es el responsable de celebrar los contratos y convenios municipales debiendo observar el ordenamiento jurídico; exigencia que de respeto al principio de legalidad que se reitera en la Ley 80 de 1993; luego, en su sentir, cuando el demandante suscribió el contrato de consultoría No. 11 de 2014 e incluyó “un factor multiplicador y un AIU del 30%, generó que se cancelara en dos ocasiones y con porcentajes diversos el referido concepto de administración y de gastos de personal, lo que acarreó un sobrecostos que benefició al contratista y por supuesto un deterioro del patrimonio del municipio de Páramo por un valor aproximado de $5.056.450”; para lo cual, explicó, que el AIU se encontraba incluidos en el factor multiplicador, por cuanto en la propuesta del contratista se diferenció los costos directos incluyendo costos o precios de utilización, costos indirectos, utilidad y honorarios con un porcentaje del 10% y, en el cuadro de provisión personal y prestaciones se tuvieron en cuenta sueldos, prestaciones sociales, costos indirectos; lo que permite concluir que los imprevistos son un porcentaje del costo de personal más costos directos diferentes a sueldos.

Por lo anterior, se le imputó la falta gravísima del artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 por la participación del demandante en la actividad contractual. De igual manera, señaló, que en los actos administrativos demandados se analizaron cada uno de los argumentos y planteamientos de defensa que el demandante formuló, así mimos se analizó la posible responsabilidad que le Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 8 podría asistir a quien fungió como secretario de planeación del Municipio de Páramo (Santander). - Frente al cargo de nulidad de falsa motivación sostuvo, que sanción disciplinaria se fundamentó en las pruebas recaudadas y practicadas, en tanto quedó demostrada la falta disciplinaria al haber incluido en el contrato un factor multiplicador y un AIU del 30%, con lo cual se determinó la trasgresión de lo dispuesto en el artículo 91 Literal D numeral 5 de la Ley 136 de 1994, la cual es clara en establecer que el Alcalde es quien celebra los contratos y convenios y, por lo tanto, debe sujetarse a la Constitución Política y la Ley; determinando, respecto del aspecto subjetivo, que el comportamiento obedeció a una culpa grave. - Por otra parte, precisó, en atención al cargo de nulidad titulado como contradicción entre los cargos y los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia manifestó, que se trata de una confusión del apoderado de la parte actora entre calificación de la falta disciplinaria y la calificación de la culpa.

Explicó que, aunque la falta cometida por el demandante se constituye dentro de las que taxativamente contiene el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como falta gravísima, no es lo mismo afirmar que el grado de culpa es gravísima, por el contrario, de acuerdo con el análisis probatorio y normativo de la falta se calificó la culpa como grave; luego no existe ninguna incongruencia, en la medida que entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios existe correspondencia. - Finalmente, respecto del cargo nulidad de falsa motivación – expedición irregular indicó, que las apreciaciones realizadas por el demandante no se ajustan a la realidad y carecen de fundamento jurídico; al margen que no desarrolla un concepto claro de violación. 2.

Alegatos de conclusión. 2.1. De la parte demandante. La parte demandante, en el término de traslado para la presentación de los alegatos de conclusión, reiteró los cargos de nulidad expuestos en la demanda; así mismo, refirió, que “con miras a determinar la misma ilegalidad y la afectación personal, moral, social y profesional del señor MAURICIO PATIÑO RICO, se escucharon los testimonios de LUZ DARY PATIÑO RICO, NIDIA ALEXANDRA PATIÑO RICO y FILEMÓN SOLANO CALA” quedando probados los perjuicios.5 5 Ver índice 00033 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 9 2.2. De la Nación – Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación, en el término de traslado para la presentación de los alegatos de conclusión, reiteró las razones de defensa expuesta en la contestación de la demanda.6 3.

Concepto de fondo. La delegada del Ministerio Público con funciones de intervención ante el Despacho del Magistrado Ponente solicitó, como concepto de fondo7, que se negaran las pretensiones de la demanda; para lo cual, argumentó, que no se advierte vulneración de las garantías procesales al demandante, que hubieren impedido ejercer el derecho constitucional a su defensa en debida forma; toda vez que fue notificado de todas las actuaciones procesales, dándosele la oportunidad de ejercer el derecho a controvertir las decisiones.

Precisó, igualmente, que se demostró que el demandante en su calidad de alcalde municipal suscribió el contrato de consultoría No. 011 de 2014, e incluyó un factor multiplicador y un AIU del 30%, generando que se cancelara dos veces y con porcentajes diversos el concepto de administración y de gastos de personal, acareando un sobrecosto que benefició al contratista y por supuesto como consecuencia un deterioro del patrimonio del municipio de Páramo por un valor aproximado de $5.056.450; aspectos que debían ser conocidos por él dada su condición de contador público.

Así mismo, aclaró la agente del Ministerio Público, que de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1522 de 1983, que dentro del modelo de factor multiplicador la utilidad está incluida como honorarios. Precisó, que el demandante citó como infringido el Decreto 1082 de 2015 sobre Estudios y documento previos, empero dicha norma no se encontraba vigente para fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario.

Finalmente, aseveró, que la contradicción que alega la parte actora entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios no se presenta, por cuanto la “falta gravísima que se imputa al disciplinado según la calificación efectuada por el operador disciplinario ocurrió por CULPA GRAVE. Ciertamente la falta cometida por el señor PATIÑO RICO se constituye dentro de las que taxativamente contiene el artículo 48 de la ley 734 de 2002 como FALTA GRAVISIMA, esto no es lo mismo que afirmar que la culpa también es GRAVISIMA y por el contrario el operador disciplinario calificó según el análisis probatorio y normativo que la falta en que incurrió el disciplinado fue a título de CULPA GRAVE, luego no se advierte incongruencia alguna”. 6 Ver índice 00035 de SAMAI. 7 Ver índice 00034 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 10 III. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede esta Sala de Decisión a dictar sentencia de primera instancia. 1.

Competencia. Esta Corporación es competente para dirimir el asunto de la referencia conforme a lo dispuesto en el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A, vigente al momento de la interposición de la demanda. 2. Cuestión previa. Del control judicial frente a las decisiones disciplinarias. Entre las razones de nulidad que aduce la parte demandante, se plantea la configuración de un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio que conllevó a que se estructurara el vicio de nulidad por falsa motivación, por cuanto, en su sentir, la parte demandada se separó de los hechos debidamente probados en el procedimiento disciplinario y, así mismo, incurrió en una indebida e insuficiente valoración probatoria.

En tal sentido, debe indicarse que tal situación se estructura en aquellos eventos en los cuales se presenta una incongruencia entre lo probado y lo decidido; dicha causal, a juicio de esta Sala, se configura porque la autoridad en ejercicio de la función administrativa se separó por completo de los hechos debidamente probados procediendo a resolver a su arbitrio el asunto debatido; cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro y, se dan por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro de la actuación administrativa.

Ahora bien, la correcta valoración probatoria es un aspecto que cobra trascendencia, en el entendido que hace parte del mínimo de garantías que aseguran la satisfacción del derecho fundamental del debido proceso administrativo, pues se constituye en la herramienta efectiva que garantiza la corrección de la decisión. Es por lo anterior, que la valoración probatoria hecha en los actos administrativos disciplinarios, es controlable judicialmente por parte del Juez Administrativo en el marco que impone la Constitución y la Ley, por cuanto ello hace parte de la garantía fundamental de la tutela judicial efectiva; por lo que, de llegarse a determinar que la valoración probatoria en el procedimiento administrativo parte de criterios irrazonables o se configura sobre la omisión en la valoración de pruebas necesarias, o bien, se construye omitiendo el decreto de pruebas imprescindibles para acercar la verdad procesal a la verdad real, y si ello tiene una evidente incidencia en el sentido de la decisión, se le exige al Juez Administrativo efectuar una revisión constitucional del acto administrativo.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 11 Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de fecha 21 de noviembre de 2013, radicación número: 11001-03-25-000-2011-00190-00(0649-11), refiriéndose a que “El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas”, específicamente en el tema de la valoración probatoria, manifestó: “…En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario.

No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria.

No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede –y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso- administrativo de los actos administrativos…” (se resalta) La anterior postura, fue acogida por el Consejo de Estado en pleno en providencia de fecha 9 de agosto de 2016 radicación número 11001 0325 000 2011 00316 00, en donde advirtió que el “control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral.

Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”, concluyendo, entre otras ratio iuris, que “la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley”.

Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes, al reiterar las decisiones atrás referidas, ha precisado que “el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 12 formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso”8.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Determinación del problema jurídico y metodología de la decisión. Se determina del componente descriptivo de esta providencia, en especial de los hechos sustanciales y de las causales de nulidad que la parte demandante estructura en contra de los fallos disciplinarios que se controvierten en su presunción de legalidad, que el thema decidendi o juicio de validez al que se enfrenta esta Sala de Decisión, consiste en determinar, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos integrados en las Resoluciones No. 013 de fecha 29 de junio de 2018 (fallo disciplinario de primera instancia) y No. PRS-SI 0032 del 28 de septiembre de 2018 (fallo disciplinario de segunda instancia), por medio de las cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente al señor Mauricio Patiño Rico con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses.

En el evento en que haya mérito a declarar probado alguno o todos los cargos de nulidad planteados, deberá la Sala determinar el restablecimiento del derecho a que haya lugar, atendiendo a lo solicitado expresamente por la parte actora. 4. Análisis y decisión del caso concreto. De acuerdo con las censuras concretas que el demandante realizó, en el marco del principio de justicia rogada, así como partiendo de la presunción de legalidad de los actos disciplinarios y las réplicas de defensa de la legalidad efectuada por la Procuraduría General de la Nación, el problema jurídico central asociado al control de legalidad de los fallos disciplinarios, necesariamente debe disgregarse en los siguientes aspectos específicos: i) ¿Existió en la actuación administrativa disciplinaria vulneración de las garantías constitucionales del demandante relacionadas con el debido proceso y la defensa material adecuada? ii) ¿En los actos administrativos demandados se incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio y omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias, a saber: versión libre y practica de la prueba testimonial del secretario de planeación? 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Bogotá, D. C., primero (1.º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 05001-23- 33-000-2016-00563-01 (3946-2021). Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 13 iii) ¿Se presentó un indebido análisis jurídico respecto de la posibilidad de convenir en los contratos de consultoría el porcentaje de AIU en concurrencia con el factor multiplicador de la oferta económica? iv) ¿Existió correspondencia en la determinación de la falta y la calificación de la conducta (grado de culpabilidad) entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios o, por el contrario, se ignoraron los elementos esenciales para estructurar la responsabilidad disciplinaria, tales como la ilicitud sustancial y la culpabilidad? Ahora bien, previo a realizar el control de juridicidad de la actuación disciplinaria, la Sala considera importante ilustrar el devenir de los antecedentes administrativos que culminaron con la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses impuesta al señor Mauricio Patiño Rico; para lo cual, se tomarán las pruebas incorporadas al expediente respecto de los hechos que resultan de mayor relevancia para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, las cuales se encuentran en estado de análisis y valoración (artículo 176 del C.G.P.), puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales.

Así las cosas, tenemos: En atención a una queja anónima en la que se informaba que el Alcalde del Municipio de Páramo suscribió el Contrato de Consultoría No. 11 de 2014 incorporándole el componente de “AIU” 9, la Procuraduría Provincial de San Gil, mediante auto de fecha 31 de octubre de 201410, ordenó “apertura de indagación preliminar en contra de Mauricio Patiño Rico, en sus (sic) condición de Alcalde Municipal de Páramo, a fin de dar cumplimiento a los fines establecidos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002”; para lo cual, dispuso, entre otra prueba, la práctica de una “visita especial a la oficina correspondiente de la Alcaldía Municipal de Páramo, con el fin de fotocopiar y dejar constancia del contrato del contrato (sic) de consultoría No. 011 de 2014 suscrito el 13 de enero de 2014 entre la administración municipal (…).

Establecer si en dicho contrato se incluyó AIU, en caso de ser positiva la respuesta indagar con el secretario de planeación por ese hecho concreto (…)”, comisionando para ello a la Personería Municipal de Páramo; finalmente, se dispuso notificar la decisión al investigado como “presunto responsable”, hecho que ocurrió el día 24 de noviembre de 202411.

A través de providencia de fecha 13 de mayo de 201512, la Procuraduría Provincial de San Gil dispuso “abrir investigación disciplinaria” en contra del señor Mauricio Patiño Rico en su condición de Alcalde del Municipio de Páramo “por la presunta irregularidad consistente en: incluir AIU dentro del contrato de consultoría No. 011 de 2014 suscrito el 12 de enero de 2014 (…) para la elaboración de los estudios 9 Ver folios 4 y 5 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 10 Ver folios 7 a 9 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 11 Ver folio 14 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 12 Ver folios 32 a 36 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 14 técnicos y diseños en la remodelación ampliación y construcción a cinco proyectos de inversión y sobrecosto en el objeto contractual”, al considerar que se habían cumplido con los fines previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, así como los presupuestos previstos en el artículo 152 ejusdem; en consecuencia, decretó la práctica de la siguiente prueba: “… 1.

De conformidad con lo normado en los artículos 137 de la Leu 734 de 2002 y 10 del Decreto 252 de 2000, atendiendo a la complejidad del asunto, solicítese Asesoría y Apoyo Técnico-Científico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación con sede en Bogotá D.C., para que con fundamento en las pruebas obrantes al proceso y aquellas que soliciten de oficio, rindan informe técnico y de asesoría sobre los siguientes puntos, incluyendo las respectivas razones, conclusiones, explicaciones técnicas y soportes de lo que conceptúe en cada uno de los aspectos relacionados a continuación: a. Determinar si se presentó SOBRECOSTO en el contrato de consultoría No. 011 de 2014 (…) b. Determinar si el AIU también puede proceder para este tipo de contrato de consultoría tal por los inmuebles a construir tal y como se presentó la propuesta (…) (sic)” La anterior decisión se notificó personalmente al señor Mauricio Patiño Rico, el día 9 de junio de 201513.

El día 8 de septiembre de 2015, con oficio S-DNIE-1580 de fecha 2 de septiembre de 201514, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación allegó, a la Procuraduría Provincial de San Gil, las diligencias y el informe técnico15. Con escrito presentado el día 23 de noviembre de 201516, el señor Mauricio Patiño Rico a través de apoderado judicial, controvirtió el informe técnico.

Así las cosas, a través de proveído de fecha 31 de marzo de 2016, la Procuraduría Provincial de San Gil dispuso remitir el expediente a “Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, con el fin de que la profesional MARIA ROCIO ALVAREZ GONZALEZ” resolviera el escrito presentado por el investigado17. En consecuencia, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales amplía y aclara el informe técnico18, en los siguientes aspectos relevantes que, para la determinación del factor multiplicador, se tomó como base los “estudios previos del Concurso de Méritos;

CM/CONSUL- 002-2023” que dio origen al Contrato de Consultoría No. 011 de 2014. De igual manera, precisó, que “fue administración municipal de Páramo – Santander quien efectuó el cálculo con base en una norma derogada del FACTOR 13 Ver folio 9 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 14 Ver folio 49 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 15 Ver folios 5 a 21 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 16 Ver folios 53 a 57 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 17 Ver folios 59 a 61 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 18 Ver folios 25 a 29 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 15 MULTIPLICADOR, tal como consta en los estudios previos y que hacen parte del proceso contractual”. A través de providencia de fecha 7 de julio de 201619, la Procuraduría Provincial de San Gil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 del CPACA, corrió traslado del escrito de aclaración y ampliación del informe técnico; decisión que fue notificada tanto al investigado, como a su apoderado judicial20.

Fenecido el término de traslado, con auto de fecha 30 de agosto de 201621, la Procuraduría Provincial de San Gil ordena el cierre de la investigación disciplinaria. Mediante providencia de fecha 8 de febrero de 201722, la Procuraduría Provincial de San Gil formula auto de cargos en contra del señor Mauricio Patiño Rico en su “calidad de Alcalde Municipal de Páramo, para la época de los hechos; como presunto autor responsable de quebrantar la Ley 734 de 2002, hechos constitutivos de falta disciplinaria al tenor del artículo 23 ibídem”, por haber suscrito “el día 13 de enero de 2014, contrato de consultoría No. 011-2014 para la elaboración de los estudios técnicos y diseños en la remodelación ampliación y construcción a cinco proyectos de inversión incluyendo dentro del bilateral un factor multiplicador que incluye costos directos e indirectos para la ejecución del contrato y un AIU del 30% que incluye los componente de Administración Imprevistos y Utilidades, lo cual podría genera un sobreprecio por valor de $5.056.450=”; como normas presuntamente trasgredidas se indicaron el artículo 91 D numeral 5 de la Ley 136 de 1994, los artículos 3, 26, 32 # 2 de la Ley 80 de 1993, artículo 3.3.4.5. del Decreto 734 de 2012, artículo 209 de la Constitución Política.

Respecto de la “adecuación típica” se precisó, que la “conducta endilgada al investigado se subsume” en el tipo disciplinario contenido en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 200223; con relación a la “ilicitud de la conducta” se estableció, que “la conducta del señor MAURICIO PATIÑO RICO, es posiblemente violatoria del su deber funcional, pues como director del manejo de la actividad estatal y conforme al informe emanado de la dirección nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, se presentó posiblemente un sobrecosto por $5. 056.450 por el cobro del AlU cuando es bien sabido que estos costos se manejan en los contratos de obra, además que en estos procesos la norma señala un factor multiplicador, 2.22 el cual incluye las utilidades u honorarios, gastos de administración e improvistos, generándose dentro de este contrato un posible doble cobro de estos factores tanto en el AU como en el factor multiplicador (…), por ende el burgomaestre como representante legal de la entidad no buscó el cumplimiento de los fines de la contratación y de los derechos de la entidad, violando normas constitucionales, los pliegos de condiciones del proceso contractual y los deberes que debe cumplir todo 19 Ver folio 64 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 20 Ver folios 65 a 67 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 21 Ver folios 70 y 71 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 22 Ver folios 74 y 85 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 23 ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 16 servidor público conforme al art. 22 y 23 del CUD”. Así las cosas, se calificó provisionalmente la conducta como “gravísima” y, frente a la “modalidad de la culpabilidad” se consideró que la “conducta reprochada en el cargo único (…), encaja en la modalidad de CULPA GRAVE, contenida en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002”.

Notificado personalmente de la formulación de cargos24, a través de apoderada judicial el señor Mauricio Patiño Rico presentó descargos25; para lo cual, en términos generales, manifestó, que la inclusión del “AIU” no está restringida sólo a los contratos de obra, sino que se permite su determinación en cualquier negocio jurídico, dependiendo de la “complejidad (…) y de las obligaciones que se deriven del contrato mismo”.

Resaltó, además, que se hizo una “mala interpretación de los costos indirectos, razón por la cual se inscribió la palabra AIU, en lugar de los costos indirectos”, los cuales, en sentir del disciplinado, es “un porcentaje de los costos directo, son destinados a cubrir: i) los gastos de administración (…), ii) los imprevistos (…) y iii) las utilidades (…) con base en lo anterior, se determina que los costos indirectos del Contrato de Consultoría (…), determinaba las utilidades, los gastos de administración y los tributos y/o impuestos (estampillas); costos diferentes a los contenidos en el Factor Multiplicador que hacen relación, al costo de sueldos, jornales, horas extras, primas, viáticos, prestaciones sociales, asociados con la prestación de servicios de una firma de consultoría; por lo que su inclusión, no genera un doble pago por el mismo concepto, ya que los rubros cubren costos diferentes en el mencionado contrato”.

Insistió, por otra parte, que no se presentó un sobrecosto en el proceso contractual y, que la oferta se evaluó desde la calidad del trabajo a realizarse. Finalmente, aseveró, que “siendo el investigado contador público de profesión y además para la época de los hechos fungía como alcalde municipal, es fácil deducir que no es él quien prepara el proceso contractual y menos los anexos que se han de llenar en el proceso para que los proponentes, presenten en el cuadro de costos; primero pues no cuenta con la idoneidad y lo segundo no cuenta con la disposición de tiempo.

De manera que el ente investigador en aras de buscar la verdad real y procesal deberá también llamar a quien elaboró los documentos para escuchar la razones que lo llevo a imprimir este formato para que fuera llenado por el respectivo proponente”. A través de auto de fecha 10 de julio de 201726, se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas por el señor Mauricio Patiño Rico y se le citó para oírlo en “versión libre y espontánea”.

De esta manera, el día 22 de septiembre de 2017 se recibió la declaración de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, así como se practicó la versión libre del disciplinado27. El día 10 de noviembre de 2017, la Procuraduría Provincial de San Gil ordenó el correr traslado para la presentación de las alegaciones conclusivas28. 24 Ver folios 86 a 88 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 25 Ver folios 89 a 98 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 26 Ver folios 100 y 101 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 27 Ver folios 109 a 112 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 28 Ver folio 117 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 17 Vencido el término para alegar de conclusión, la Procuraduría Provincial de San Gil, mediante la Resolución No. 113 de fecha 29 de junio de 201829 declara “disciplinariamente responsable al señor MAURICIO PATIÑO RICO, (…), en su calidad de Alcalde del Municipio del Páramo, del cargo único, y en consecuencia, imponerle sanción disciplinaria consistente en 12 MESES DE SUSPENSIÓN”; como fundamento de la decisión se adujo, que quedó demostrado que se vulneró la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5, al haberse pactado un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), creándose un sobrecosto de $5.056.450. comportamiento que vulneró, la garantía de la función y, del cual, se estableció la ilicitud sustancial.

Respecto de la “calificación de la falta”, se concluyó que el señor Mauricio Patiño Rico incurrió en una falta gravísima contemplada de manera taxativa en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; por su parte, respecto del “grado de culpabilidad de la conducta”, se le sancionó a título de “culpa grave”. Habiéndose notificado la anterior decisión30, el señor Mauricio Patiño Rico, por conducto de su apoderada judicial, interpone el recurso de apelación31, el cual fue desatado por la Procuraduría Regional de Santander a través de Resolución No. PRS-SI-00-31 de fecha 28 de septiembre de 201832, confirmó “en su integridad el fallo sancionatorio de primera instancia Resolución N° 013 del 29 de junio de 2018, proferida por la Procuraduría Provincial de San Gil, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable y se sancionó al señor MAURICIO PATIÑO RICO, (…), en su calidad de Alcalde del Municipio del Páramo, para la época de los hechos, con Suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses, como responsable disciplinariamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído”.

Pues bien, a partir de la apreciación material, individual y en conjunto de las pruebas, de acuerdo con los postulados de la sana crítica33 (artículo 176 del CGP), 29 Ver folios 127 a 150 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 30 Ver folios 151 a 155 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 31 Ver folios 157 a 166 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 32 Ver folios 175 a 193 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 33 “…La valoración de las pruebas, en suma, se da en dos momentos procesales, a saber: i) al hacer el juez el juicio de admisibilidad de los medios de prueba mediante la verificación de los requisitos extrínsecos de licitud y legalidad (decreto, incorporación y práctica), y el juicio de relevancia a través de la comprobación de los requisitos intrínsecos (conducencia, pertinencia notoria y utilidad manifiesta); en cuyo caso las pautas de valoración formal están dadas de antemano por la ley y el sentenciador se limita a su aplicación, pues si llegare a separarse del mandato legal incurriría en violación del debido proceso. ii) al apreciar la prueba en su materialidad, mediante la asignación del valor que cada una de ellas posee según su contenido de verdad, y al estimarlas en conjunto y contexto según las reglas de la ‘sana crítica’.

En este caso la valoración no está dada de manera a priori por la ley, sino que se determina a partir de la justificación (externa e interna) o motivación razonada que el juez hace de las decisiones que toma sobre los hechos con base en su recto raciocinio, experiencia, habilidades perceptivas e interpretativas, y preconcepciones hermenéuticas que le permiten contar con un trasfondo de referencia o contexto que imprime sentido a los datos arrojados por los medios de prueba…”. – Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, sentencia de fecha Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 18 se develan34 en la Sala criterios racionales y objetivos que permiten dar respuesta a cada uno de los planteamientos jurídicos; así: 4.1.

Decisión del primer problema jurídico: ¿Existió en la actuación administrativa disciplinaria vulneración de las garantías constitucionales del demandante relacionadas con el debido proceso y la defensa material adecuada? De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado35, la actividad disciplinaria es un desarrollo de la función administrativa que “se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública”; de ahí que, en la actuación disciplinaria, como manifestación del poder correctivo del Estado, debe estar, en garantía del debido proceso36, “regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia”.

De esta manera, frente al debido proceso en materia disciplinaria, ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado37, que son elementos constitutivos de dicha garantía iusfundamental: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”.

Adviértase, que a partir del derrotero dado por el artículo 29 constitucional y artículo 6 de la Ley 734 de 2002, la potestad sancionadora disciplinaria del Estado debe procurar por el respeto de las garantías procedimentales como sustanciales que dotan de contenido el debido proceso; entendiendo por las primeras el acatamiento a las formas propias del juicio, lo que para el caso en concreto se materializa en la Ley 734 de 2002 (norma aplicada), que previó el procedimiento ordinario que comprende cinco etapas perfectamente definidas a saber: la indagación preliminar, veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicación No. 110013103039 2011 00108 01.

SC9193- 2017. 34 “…o, lo que es lo mismo, a lo que la prueba dice respecto de su objeto, o a su correspondencia con los hechos, que es lo que determina la calidad de la prueba y el contenido de verdad de la decisión judicial…”. – Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, sentencia de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicación No. 110013103039 2011 00108 01.

SC9193-2017. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020). 36 El debido proceso establecido en el artículo 29 constitucional, prevé que aquel debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. 37 Cfr. las sentencias de 23 de septiembre de 2015, radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200-10); sentencia de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015); sentencia de 2 de diciembre de 2019, radicado 11001-03-25-000-2012-00169-00(0730-12); sentencia de fecha 27 de julio de 2023, radicado 11001-03-25-000-2012-00483-00 (1965-2012).

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 19 la investigación disciplinaria, la formulación del pliego de cargos y término para presentar los descargos, la etapa probatoria y la decisión sancionatoria.38 En tanto, los supuestos sustanciales que conforman el halo protector del debido proceso, hacen alusión a la legalidad de la sanción, del debate y los medios probatorios, el juez natural; la favorabilidad y ultractividad de la Ley, la presunción de inocencia; la proscripción de la responsabilidad objetiva, la defensa material y técnica, la publicidad, celeridad, contradicción, el non bis in idem y la prohibición de la reformatio in pejus.39 Ahora bien, para lo que interesa al análisis del cargo de nulidad, debe señalarse que el derecho a la defensa ha sido entendido “como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso”40. Pues bien, habiéndose delimitado conceptual y sumariamente el contenido del debido proceso en el trámite disciplinario, pasa la Sala a decidir el cargo de nulidad que plantea la parte demandante bajo la consideración, que la Procuraduría General de la Nación no respetó los derechos de igualdad y debido proceso demandante, puesto que no permitió el ejercicio del derecho a una “defensa material”, en la medida que no valoró el contenido de la versión libre, los descargos y las pruebas solicitadas.

Así las cosas, para la Sala, al contrario de lo argumentado por la parte actora, tanto el trámite procedimental disciplinario, así como la decisión disciplinaria, no sólo contó con un profundo y exhaustivo análisis probatorio de todos los antecedentes contractuales que fueron allegados al proceso disciplinario referente al Contrato de Consultoría objeto del reproche y demás pruebas técnicas y testimoniales que fueron decretadas (análisis que se realizará con mayor profundidad al momento de abordar la decisión del segundo de los problemas jurídicos); sino que también, se puede avizorar, del devenir de los antecedentes administrativos que culminaron con la sanción disciplinaria, que el Juzgador disciplinario procuró, en virtud del principio de publicidad entendido como uno de los presupuestos esenciales del derecho a la defensa, dar a conocer al señor Mauricio Patiño Rico cada una de las actuaciones y decisiones adelantadas, esto es, garantizó la notificación de cada decisión y, no adelantó un proceso a espaldas de quien fuera el sujeto procesal; situación que le permitió al demandante ser oído en la actuación, no sólo a través de la constitución del acto de apoderamiento técnico (asistencia de un abogado escogido por él) sino también en versión libre, hiciera valer sus razones y argumentos, controvertir y objetar pruebas aducidas en su contra como lo fue el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, solicitar la práctica y valoración 38 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2011-00694 00 (2658-2011). 39 Cfr. Sentencia C-292 de 2008. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de abril de 2024, radicado: 25000-23- 42-000-2015-03312-01 (2498-2021).

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 20 de las que estimó favorables a su argumentación defensiva, así como la de ejercitar los recursos que la Ley le otorgó en contra de las decisiones disciplinarias. Bajo tal consideración, es que la Sala puede colegir que se respetaron las garantías, tanto formales como sustanciales, del debido proceso41, impidiendo, con ello, la arbitrariedad de los agentes disciplinarios, mediante la búsqueda de la verdad con la activa participación o representación del ahora demandante; luego, se le brindó la oportunidad de ejercer materialmente el derecho de defensa puesto que, como se indicó, gozó de amplias facultades para oponerse eficazmente a la pretensión disciplinaria, solicitar pruebas, controvertir las que se allegaron, presentar alegaciones, interponer recursos.

En consecuencia, los argumentos de la parte demandante analizados en este acápite no gozan de la fuerza suficiente para desvirtuar la decisión sancionatoria; por lo tanto, se niegan el cargo de nulidad por vulneración del debido proceso. 4.2. Decisión del segundo problema jurídico ¿En los actos administrativos demandados se incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio y omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias, a saber: versión libre y practica de la prueba testimonial del secretario de planeación? Como argumentación del cargo de nulidad que se decidirá a partir de la resolución al segundo problema jurídico expuso la parte demandante, que la Procuraduría General de la Nación no valoró el contenido de la versión libre, los descargos y las pruebas solicitadas; así mismo, que no realizó una actividad probatoria adecuada para establecer la veracidad de los hechos, basando la decisión sancionatoria en un dictamen irregular realizado por un profesional de la misma entidad investigadora con el fin de establecer si en un “contrato de consultoría podría o no concurrir un factor multiplicador y el AIU”, lo que, en su sentir, correspondía a un punto de derecho, luego se contravino el artículo 226 del CGP.

Para decidir lo que en derecho corresponda, la Sala realizará unas breves consideraciones respecto del régimen probatorio en materia disciplinaria. Así, debe indicarse que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 (norma aplicable al caso analizado) establece, que toda decisión que se emita en la investigación disciplinaria debe fundamentarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, ya sea por petición de cualquier sujeto procesal ora de forma oficiosa; imponiendo, de igual manera, que la carga de la prueba se radica en el Estado.

Al respecto, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 4 de abril de 2024 radicado: 25000-23-42-000-2015-03312-01 (2498- 2021), apoyándose en el doctrinante Fernando Brito Ruíz “Régimen Disciplinario” determinó, que “dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por 41 Desde el diseño constitucional se otorgan como derechos inherentes al investigado los de (artículo 29 de la Carta Política): “…presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 21 misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado.

De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la ‘carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo.

En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponerla”.

Teniendo claro el marco jurisprudencial respecto del régimen probatorio, así como el marco de competencia decisoria del Juez frente a la valoración probatoria en sede administrativa (consideraciones preliminares ad supra), encuentra la Sala, del análisis de las pruebas que obran en el expediente administrativo, que no hay evidencia dentro de la actuación administrativa – ni se aportaron al proceso pruebas sustancialmente distintas a las valoradas en el trámite administrativo –, que permita colegir que la actuación disciplinaria omitiera la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados en la investigación administrativa que culminó con la declaratoria responsabilidad disciplinaria del demandante; así mismo, las actuaciones administrativas adelantadas dan cuenta (ver recuento probatorio correspondiente al devenir del procedimiento administrativo realizado ad supra), que la autoridad disciplinaria, atendiendo los principios superiores del derecho, mantuvo una conducta garante del debido proceso y del derecho de contradicción y defensa y, en su labor, procuró ejercer una investigación integral decretando pruebas conducentes, pertinentes y necesarias para el esclarecimientos de los hechos, de ahí que, los actos administrativos se basaran en las pruebas que legal y oportunamente fueron decretadas y practicadas.

Ahora, si bien es cierto que la decisión sancionatoria contenida en la Resolución No. 113 de fecha 29 de junio de 201842 que declaró “disciplinariamente responsable al señor MAURICIO PATIÑO RICO, (…), en su calidad de Alcalde del Municipio del Páramo, del cargo único, y en consecuencia, imponerle sanción disciplinaria consistente en 12 MESES DE SUSPENSIÓN”, al considerar que quedó demostrado que se vulneró la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5, al haberse pactado un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), creándose un sobrecosto de $5.056.450, comportamiento 42 Ver folios 127 a 150 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 22 que vulneró, la garantía de la función y, del cual, se estableció la ilicitud sustancial; tuvo por principal fundamento probatorio el informe técnico43 rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Judiciales, el cual, en términos generales, determinó: Que en los “estudios previos del Concurso de Méritos;

CM/CONSUL-002- 2023” que dio origen al Contrato de Consultoría No. 011 de 2014, en específico del acápite “presupuesto oficial estimado”, se dispuso que “el valor o costo del contrato de consultoría, se efectúo mediante EL MÉTODO DEL FACTOR MULTIPLICADOR”. Así mismo, encontró, que en el “anexo No. 02 Cuadros de Costos” del Pliegos de Condiciones y en el Contrato de Consultoría No. 011-2014, además de incluirse el factor multiplicador para el costo de personal de 2.2, componente que “tienen incluidos en las mismas, las utilidades u honorarios, los gastos de administración e imprevistos lo que la normatividad llama los gastos contingentes”, y, para los “otros costos directos” de 1.0, se registró un porcentaje correspondiente al 30% por concepto de “AIU”; por lo tanto, se afirmó en el informe técnico que “si ya están incluidos la administración y la utilidad, no se explica cómo se aplica, adicional al factor multiplicador un AIU del 30% para cada uno de los proyectos de inversión objeto del estudio del Contrato No. 011 de 2014 de la Alcaldía de Páramo – Santander, (…).

Pues no tiene ningún sentido aplicar el método del factor multiplicador y no aplicar la utilidad, pues sabido que en los contratos de consultoría el porcentaje de utilidad e imprevistos están sobre costos de personal”; de ahí que fuera enfático en manifestarse, que “el costo del 30% de AIU, se constituye en un sobrecosto dentro del contrato No. 11 de 2014” por un valor de “$5.056.450”.

Finalmente, consideró el informe técnico que, si bien en los Contratos de Consultoría no se estipula como tal el “AIU”, el artículo 3.3.1.4. del Decreto 734 de 2012 [vigente para la fecha de suscripción del contrato investigado] determinaba que la entidad debía estimar el “costo de los servicios de consultoría requeridos teniendo en cuenta rubros tales como los montos en “personas/tiempo”, el soporte logístico, los insumos necesarios para la ejecución de los servicios, los imprevistos y la utilidad razonable del contratista”; en igual sentido, manifestó, que el artículo 3.3.4.5. del Decreto en cita, respecto de la propuesta económica, establecía que se debía incluir aspectos como: remuneración del personal del consultor, gastos reembolsables, gastos generados por la adquisición de herramientas o insumos, gastos de administración, utilidades del consultor, gastos contingentes.

Debe hacerse claridad, que la decisión de la Procuraduría, también partió de la valoración de aquellas pruebas que fueron decretadas a instancia del investigado a través de auto de fecha 10 de julio de 201744, esto es, la declaración de la señora 43 Ver folios 5 a 21 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 44 Ver folios 100 y 101 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 23 Yineth Narioth Téllez Pérez, así como la versión libre del disciplinado45; en tanto la declaración de la señora Deynna Viviana Gómez Jiménez, testigo solicitado por el investigado, no se practicó por inasistencia de la deponente y no insistencia en la práctica de la prueba por parte del interesado46.

Así las cosas, la decisión disciplinaria, al contrario de lo señalado por el apoderado del demandante, contó con un profundo y exhaustivo análisis probatorio de todos los antecedentes contractuales y de las pruebas decretadas a instancia de la parte investigada y, no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento.

De igual forma, la valoración integral de las pruebas fue racional y, la Sala también puede concluir que el demandante no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado (como se explicará con mayor precisión al momento de decidir el tercero de los problemas jurídicos). Ahora bien, respecto de la afirmación que realiza el demandante consistente en que el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales no podía valorarse en tanto no satisface el presupuesto o exigencia del artículo 226 del CGP por tratarse el objeto de la prueba en un punto de derecho; debe la Sala decir, que la jurisprudencia del Consejo de Estado47 ha precisado, que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y “la valoración dentro de la sana crítica48 de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella”.

De ahí que, se tenga que en materia de pruebas en el régimen disciplinario no existe una tarifa legal para decir cómo debe acreditarse un hecho o circunstancia, luego los razonamientos probatorios pueden apoyarse en diferentes medios de convicción que lleven al convencimiento sobre algo que ocurrió, lo cual requiere un proceso racional, ponderado, objetivo, revestido de ecuanimidad y rectitud de juicio; y, propiamente en lo que respecta a la prueba del informe técnico, debe indicarse que este tuvo por objeto llevar al operador disciplinario información que escapó a las esfera o campo de su conocimiento o de su dominio, que implicaba obtener un concepto, fundado en el método científico, respecto de la determinación del 45 Ver folios 109 a 112 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 46 Ver folio 116 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de abril de 2024, radicado: 25000-23- 42-000-2015-03312-01 (2498-2021). 48 La sana crítica, como criterio de valoración probatoria, está edificada “con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar el principio de no contradicción y el de razón suficiente.

En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y dictámenes de los expertos en determinadas materias. A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados. Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público.

Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad”. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 24 presupuesto o valor del contrato de consultoría investigado y no propiamente respecto de puntos de derecho.

Razón por la cual el cargo referido en la demanda no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso. 4.3.

Decisión del tercer problema jurídico: ¿Se presentó un indebido análisis jurídico respecto de la posibilidad de convenir en los contratos de consultoría el porcentaje de AIU en concurrencia con el factor multiplicador de la oferta económica? A juicio de la parte demandante, el ente disciplinario investigó y sancionó de manera objetiva la conducta endilgada, sólo por el hecho de haber “firmado el contrato 011 de 2014, sin que se hubiese comprobado algún acto de corrupción u otro grado de culpabilidad”, desconociendo que en el procedimiento de gestión contractual tan sólo hubo una propuesta, que el contrato se ejecutó de manera satisfactoria, que el gestor contractual fue el Secretario de Planeación quien fue el encargado de “redactar los pliegos de condiciones y demás aspectos de la etapa precontractual”.

Por otra parte, manifestó, que los estudios y documentos previos que dieron origen al Contrato No. 011 de 2014, fueron elaborados con sujeción al artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 dando prioridad a la selección del contratista basado en la calidad y la experiencia; resaltando, además, que ninguna persona presentó observaciones o aclaraciones al pliego de condiciones como lo permite el artículo 2.2.1.1.2.1.4. ejusdem, razón por la cual quedaron en firme las “reglas” del procedimiento de gestión contractual “incluido el factor multiplicador y el AIU”; adjudicándose el contrato al proponente único (artículo 2.2.1.1.2.2.6. ejusdem) al haberse determinado, por el comité evaluador (artículo 2.2.1.1.2.2.3. ejusdem), que cumplía con todos los requisitos y condiciones.

La Sala reitera lo expuesto en la decisión del problema jurídico anterior, en tanto que la Procuraduría realizó una valoración integral de las pruebas de manera racional y, esta Sala de decisión también puede concluir que el demandante no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado, en tanto se efectuó una exhaustiva valoración probatoria que condujo a demostrar la incursión del ahora demandante en la falta disciplinaria establecida en la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5, al haberse pactado un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), creándose un sobrecosto de $5.056.450; esto es, porque se demostró el desconocimiento de sus deberes como director de la contratación del Municipio de Páramo dada su calidad de alcalde, entre ellos, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos de la entidad, así como el de proteger los dineros (bienes) pertenecientes al patrimonio de la entidad Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 25 contratante, es decir, que debió actuar bajo los postulados normativos de legalidad y transparencia, que regulan la contratación estatal; como pasa a explicarse: Teniendo en cuenta que la réplica a la legalidad que se analiza en este acápite está relacionada con la aplicación de las metodologías del factor multiplicador y el AIU, como mecanismos para determinar el valor en los contratos estatales, en específico del contrato de consultoría; procede la Sala a determinar cada uno de dichas metodologías.

Así, se tiene que el factor multiplicador49, conforme a la doctrina de la Agencia Nacional para la Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente, es un “sistema que permite imputar al contrato los costos directos asociados a las prestaciones laborales y sociales del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, así como conceptos asociados a prestaciones sociales, la utilidad del [contratista] y los costos de administración. De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes a los salarios del personal, incrementando a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal.

Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc., cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador” 50; empero, dicha metodología sólo suele incluir los costos directos e indirectos asociados al personal, más no incluye los otros costos directos en los que puede incurrir el contratista –v.g. insumos requeridos para la ejecución del contrato, transporte, acarreos, alquiler de equipos, etc.–, así como tampoco incluye los costos indirectos diferentes a los del personal, los cuales también podrían presentarse de acuerdo con el objeto del contrato; situación que permite incorporarlos en el valor del contrato y en las propuestas económicas de manera separada a los costos de personal afectados por el factor multiplicador, ya sea mediante el sistema de precios unitarios o mediante partidas globales adicionales51.

Por su parte, la metodología AIU, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que su aplicación se realiza de manera preferente, no exclusiva, en los contratos de tracto sucesivo (especialmente en los de obra pública) en el marco de cuya ejecución el contratista bien puede incurrir en costos indirectos o de Administración –A–, imprevistos –I– y está llamado a recibir una utilidad–U–; así: “(…) el AIU propuesto para el contrato, corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A; 49 El factor multiplicador se encontraba regulado en los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 1522 de 1983, “Por el cual se dictan normas sobre registro de proponentes y concurso de méritos”.

No obstante, este reglamento fue posteriormente derogado por el Decreto 2326 de 1995, "Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 en cuanto a los Concursos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, se hace una adición al Decreto 1584 de 1994 y se dictan otras disposiciones". 50 Concepto C- 167 de 2024 51 Cfr. Concepto C- 167 de 2024 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 26 ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U. Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado”52.

A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en concepto del 5 de septiembre de 201853 que “el concepto del A.I.U. comprende la Administración (costos indirectos) imprevistos y utilidades, y en algunos contratos este valor aparece cuantificado en forma independiente al valor de la obra y como un porcentaje de la misma54, sin perjuicio que en otros contratos este valor no aparezca discriminado y se incorpore en el valor de los precios unitarios”55.

Ahora, aunque el sistema de factor multiplicador se utiliza usualmente en el cálculo del precio de los contratos de consultoría56, debe recordarse que, conforme al artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las “entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales” y, por tanto, “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración”.

En esa medida, las 52 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 53 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2018-00124-00 C.P. Édgar González López. 54 “Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado.

Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos”. 55 “…la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato” (Consejo de Estado.

Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 28 de agosto de 2003. Radicado: 17.554). 56Frente a ello, Colombia Compra Eficiente en respuesta a consulta del 27 de septiembre de 2017, indicó “en los concursos de méritos no es obligatorio aplicar el factor multiplicador debido a que no existe norma vigente que lo haya previsto de manera expresa en la forma de pago de los contratos de consultoría y/o interventoría. Pero es viable jurídicamente utilizar el factor multiplicador como fórmula para la determinación de los costos del contrato, caso en el cual, el contratista debe demostrar el gasto de todos los componentes de costo que se tuvieron en cuenta para determinarlo”.

Radicación: Respuesta a consulta #4201714000006240 Temas: Contrato de consultoría Tipo de asunto consultado: Cómo se aplica y evalúa el factor multiplicador. De igual manera, en el concepto C-198 de 2023 se estableció que en la “estipulación del precio de los contratos de consultoría es común la utilización del sistema de factor multiplicador, el cual permite imputar al contrato los costos directos asociados a salarios del personal vinculado con carácter exclusivo al proyecto, así como conceptos asociados a prestaciones sociales, la utilidad del ingeniero y los costos de administración. De esta manera se obtiene un subtotal de costos directos a partir de la sumatoria de los valores correspondientes los salarios del personal, incrementado a partir de su multiplicación por un factor que suele consistir en una cifra de dos dígitos, con una parte entera y otra decimal.

Esto sin perjuicio de la incorporación de otros costos directos como viáticos, alquiler de equipos, oficinas, etc., cuya discriminación se exige de manera separada de los costos de personal, para ser sumados al valor resultante la aplicación del factor multiplicador”. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 27 Entidades Estatales gozan de discrecionalidad para determinar el valor del contrato, la forma de pago y la retribución del mismo, lo que les permite, sin importar la modalidad de selección y tipología contractual, optar por aplicar la metodología de AIU o la aplicación del factor multiplicador.

No obstante, debe considerarse, como quedó expuesto, que las metodologías de AIU y factor multiplicador se diferencian en que, mientras que la primera incluye de manera general los conceptos de costos indirectos–A–, imprevistos–I– y la utilidad del contratista–U–, la segunda solo incluye los costos directos e indirectos asociados al personal, junto con la utilidad del consultor, dejando de lado los demás costos directos e indirectos en los que puede incurrir el contratista para desarrollar el contrato, los cuales se deben incorporar en una partida diferente a la afectada por el factor multiplicador, en orden de no incurrir en duplicidades.

Se advierte por la Sala que, si bien la Ley no prohíbe la utilización de las metodologías de AIU y factor multiplicador en un mismo contrato (hecho que se debate en el presente proceso), en tanto la discrecionalidad y autonomía que les asiste a las Entidades Estatales para desarrollar su actividad contractual permite que en los casos en los que se considere justificado, se pueda incorporar de manera de manera complementaria cada metodología; debe insistirse que la incorporación concurrente de las metodologías, debe atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad acordes con los principios de gestión fiscal que garanticen una cumplida ejecución de los recursos públicos y eviten dar lugar a enriquecimiento sin causa.

En ese sentido, Colombia Compra Eficiente ha precisado, que “la compatibilidad del AIU y el factor multiplicador en un mismo contrato dependerá de las condiciones en las que la Entidad Estatal lo incorpore el respectivo Proceso de Contratación” 57. Pues bien, a partir de las consideraciones expuestas encuentra la Sala, de la valoración de los antecedentes del procedimiento de gestión contractual que dio origen al Contrato de Consultoría No. 011 de 201458, en lo que respecta a la determinación del precio de la convención, en específico de la oferta económica59 y del contenido obligacional del contrato60, lo siguiente: 57 Concepto C- 167 de 2024 58 Ver folios 32 a 538 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 59 Ver folios 475 a 485 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 60 Ver folios 492 a 507 del documento digital “07AnexoContestaciónII”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 28 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 29 Así mismo, en el contrato de consultoría se determinó, en la cláusula segunda, además del factor multiplicador, un AIU correspondiente al 30% De esta manera, se tiene, que tanto el proponente incluyó en la oferta económica, como en el contrato se estableció como contenido obligacional, con lo cual se generó que se cancelara en dos ocasiones y, con porcentajes diversos, los conceptos de administración y de gastos de personal; sin que advierta la Sala criterios de razonabilidad y proporcionalidad acordes con los principios de gestión Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 30 fiscal, para la concurrencia de las dos metodologías.

Por el contrario, se logra prever al haberse pactado un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), se permitió un pago en exceso o, como lo indicó la Procuraduría, un sobrecosto de $5.056.450, cifra que fue determinada a través de una prueba técnica que gozó de la contradicción por parte del ahora demandante.

Por otra parte, aceptar el cuestionamiento que realizada la parte demandante bajo el supuesto que el ente disciplinario investigó y sancionó de manera objetiva la conducta endilgada sólo por el hecho de haber “firmado el contrato 011 de 2014, sin que se hubiese comprobado algún acto de corrupción u otro grado de culpabilidad”, así como frente a las argumentaciones dirigidas a demostrar que el disciplinado actúo bajo el amparo de la causal de exclusión de responsabilidad dispuesta en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es, haber actuado “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”; sería no sólo desconocer el análisis de la conducta del demandante que realizó la Procuraduría, sino que también quedaría sólo en un imperativo hipotético que en su calidad de alcalde Municipal, la función que le correspondía conforme a la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5, de dirigir la contratación de la entidad territorial; aspecto que desconocería que el acatamiento a la ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, conllevando a que se institucionalice, no sólo los principios de la función administrativa, sino que también se logre el cometido de fortalecer la cultura de la buena administración, principio jurídico entendido como un postulado normativo que “ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella, ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado y adopte las decisiones que correspondan de manera razonable y ponderada conforme a los valores, principios y reglas que se desprenden del marco jurídico legal, constitucional y convencional”61.

Bajo este entendido, el cargo que acá se analiza no prospera. 61 Compendio de derecho administrativo - Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Universidad Externado de Colombia 2017. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 31 4.4. Decisión del cuarto problema jurídico: ¿Existió correspondencia en la determinación de la falta y la calificación de la conducta (grado de culpabilidad) entre el pliego de cargos y los fallos disciplinarios o, por el contrario, se ignoraron los elementos esenciales para estructurar la responsabilidad disciplinaria, tales como la ilicitud sustancial y la culpabilidad? La parte demandante aduce, que se presenta una “contradicción entre los cargos y los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia”, para ello señaló que, en el pliego de cargos, respecto de la calificación o modalidad de la culpabilidad y de la falta se indicó como modalidad de la conducta una “culpa grave” conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002; en tanto que, en el fallo de primera instancia se dispuso que se incurrió en “falta gravísima” de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y, en el fallo de segunda instancia se estableció el artículo 43 numeral 9 de la Ley 734 de 2002; con lo cual, insistió el demandante, que el ente disciplinario se “paseó por varias normas” para analizar la culpabilidad, situación que no permitió una correcta defensa.

De igual manera, precisó, con respecto del elemento de la “ilicitud sustancial y la culpabilidad”, que fueron reducidos a un aspecto objetivo y formal, sin entrar a analizar lo sustancial y lo subjetivo y la causal de exclusión de responsabilidad de que trata el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, indicó, que ninguna norma prohíbe la inclusión del AIU de un contrato de consultoría. Finalmente, adujo, que se presenta una falsa motivación en la medida que se ignoraron los elementos que deben reunirse para estructurar la responsabilidad disciplinaria.

Para decidir los cargos de nulidad que se subsumen en el problema jurídico, la Sala realizará, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, una breve caracterización del principio de congruencia en materia disciplinaria, así mismo, referirá, los elementos que deben concurrir para la determinación de la responsabilidad disciplinaria.

Con base en las consideraciones que se expondrán, se analizará el caso en concreto. Así las cosas, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2023 la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado62 precisó, que: “…El principio de congruencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichos actos en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado, por tal motivo, los cargos deben estar plenamente identificados con el fin de delimitar el marco de acción de su derecho de defensa; así como garantizar la posibilidad de impugnación de las decisiones, pues la controversia está enmarcada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en 62 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00614-00 (2367-2011).

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 32 el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. Sin embargo, en la medida en que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el artículo 165 del CDU permite su variación luego de concluida la práctica de pruebas, pero tal modificación no es discrecional, sino que solo procede por error en la calificación jurídica o por la aparición de una prueba sobreviniente.

Dicha variación solo puede llevarse a cabo hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado, de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo…” En este caso, la Sala considera, a partir del análisis de las pruebas referidas en el acápite en que se ilustró el devenir de la actuación disciplinaria, que no le asiste razón a la parte actora, ello en razón a que, entre la formulación de cargos63 y el fallo disciplinario de primera instancia64 como de segunda instancia65, existe consonancia y armonía, pues la conducta reprochada en dichas actuaciones fue la misma, a saber: la suscripción del Contrato de Consultoría con inclusión de un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), creándose un sobrecosto de $5.056.450.

Del mismo modo, la falta imputada fue idéntica, ya que se trató de aquella gravísima tipificada en el artículo 48 numeral 31de la Ley 734 de 2002, por la participación del demandante en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa contemplados en la Constitución y en las leyes. De igual manera, puede colegir la Sala que al formular el cargo la autoridad disciplinaria se refirió expresamente a la conducta y a la forma en cómo se concretaron cada uno de los elementos para la estructuración de la responsabilidad disciplinaria; con lo cual, no se puede afirmar que se sorprendió a la parte actora incriminándole un nuevo comportamiento que le haya impedido ejercer su derecho de defensa, pues el proceder endilgado en el pliego de cargos conserva los mismos elementos esenciales, al establecerse en él que se pudo transgredir, por ejemplo, el cumplimiento de los fines de la contratación y de los derechos de la entidad, violando normas constitucionales, los pliegos de condiciones del proceso contractual y los deberes que debe cumplir todo servidor público; esto es, puede determinar la Sala, que la imputación típica en cada actuación administrativa disciplinaria, partió del hecho según el cual, al investigado se le realizó por parte de la autoridad competente, la atribución que comprende un aspecto fáctico (suscripción del contrato de consultaría), es decir, la identificación de la conducta y, un aspecto jurídico, es decir, el fundamento normativo que contiene las infracciones 63 Ver folios 74 y 85 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 64 Ver folios 127 a 150 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI. 65 Ver folios 175 a 193 del documento digital “06AnexoContestaciónI”, Carpeta de OneDrive – índice 00023 de SAMAI.

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 33 obligacionales y las faltas disciplinarias, que para el caso concreto se materializó en la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5. De esta manera, encuentra esta Sala que la entidad demandada no sorprendió a la parte demandante al reprocharle una conducta distinta a la que se le había referido desde el pliego de cargos, toda vez que la esencia de la conducta y la falta que se dirigió en contra del hoy demandante se mantuvo en la actuación sancionatoria.

Con base en lo anterior, no prospera el cargo de nulidad. Ahora, por tratarse de aspectos importantes para determinación del segundo componente que se analiza en este problema jurídico, la Sala ilustrará de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria; para lo cual, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de julio de 2023 radicado 11001-03-25-000-2012-00483- 00 (1965-2012), indicó, en lo que se refiere a tipicidad, que “el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos”; por lo tanto, el régimen disciplinarios tiene un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que, sin vulnerar los derechos de los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Por su parte, en lo que corresponde la antijuridicidad, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de julio de 2023 radicado 11001-03-25-000-2012-00483-00 (1965-2012) precisó, que “tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público.

Por esto, ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en esa medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley, efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 34 legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado”.

Y, finalmente, en lo que hace referencia a los grados de culpabilidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado, que el derecho disciplinario “acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc.

Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”66. Bajo este entendido, en el derecho disciplinario no se señalan específicamente qué comportamientos exigen, para su adecuación típica, ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición; pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia T-561 de 2005, “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto advierte la Sala, que el Juzgador disciplinario fundamentó su decisión desde la formulación del cargo único, hasta la sanción de suspensión impuesta, a partir de los anteriores elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria; procurando una argumentación normativa y con consideración de las pruebas obrantes en el plenario, llegando a la conclusión que la conducta reprochada (a saber, la suscripción del Contrato de Consultoría con inclusión de un modelo de factor multiplicador que comprende (costos de personal, prestaciones sociales, costos indirectos, y honorarios) y adicional pagar un AlU del 30% (administración, imprevistos y utilidades), creándose un sobrecosto de $5.056.450) se tornó en antijurídica al afectar el deber funcional sin justificación. Por otra parte, debe precisarse, que en el presente caso, el demandante se limitó a señalar que su conducta no fue lesiva o materialmente antijurídica por no haberse demostrado un acto de corrupción y en la medida que el contrato se ejecutó en 66 Al respecto, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en providencia de fecha catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) radicación número: 11001-03-25-000-2014-00073-00(0140-14).

Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 35 debida forma. Sobre esto, la Sala estima que no les asiste razón, por cuanto es patente que la conducta investigada, se realizó en ejercicio de las funciones públicas que le correspondía cumplir como servidor público, lo contrario sería, como se indicó ad supra, dejar sólo en un imperativo hipotético que en su calidad de alcalde Municipal, le correspondía la función, conforme a la Ley 136 de 1994 artículo 91 literal D numeral 5 y la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3 y 26 numerales 1 y 5, de dirigir la contratación de la entidad territorial; aspecto que desconocería que el acatamiento a la ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, conllevando a que se institucionalice, no sólo los principios de la función administrativa, sino que también se logre el cometido de fortalecer la cultura de la buena administración, principio jurídico entendido como un postulado normativo que “ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella, ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado y adopte las decisiones que correspondan de manera razonable y ponderada conforme a los valores, principios y reglas que se desprenden del marco jurídico legal, constitucional y convencional”67.

Entonces, dada la calidad que ostentaba el demandante (Alcalde del Municipio de Páramo) y, que en tal virtud le correspondía ser el director de la contratación, tenía el deber de velar porque dicha actividad se llevara a cabo de forma eficiente y en sujeción del principio de legalidad; no obstante, omitió velar por la correcta ejecución de los recursos públicos destinos en el Contrato de Consultoría al aplicar en el mismo contrato el factor multiplicador y el AIU, lo cual demuestra una clara afectación al deber funcional sin justificación legal alguna.

Razón por la cual, en lo que tiene que ver con este cargo, ya que la conducta reprochada sí fue sustancialmente ilícita 5. Conclusión del control de legalidad. Concluye la Sala que en el proceso disciplinario en el que resultó sancionado el demandante se respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: i) la investigación disciplinaria se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió ejercer su derecho de contradicción formulando descargos y solicitando práctica de pruebas, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta atendió los elementos estructurales de la tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad en materia disciplinaria.

Por todo expuesto, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados. 67 Compendio de derecho administrativo - Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Universidad Externado de Colombia 2017. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680012333000-2019-00365-00 36 6. De la condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo del artículo 365 del C.G.P., sería procedente condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, esto es a la parte demandante; sin embargo, la Sala se abstendrá de emitir condena en costas, teniendo en cuenta que, conforme al numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., en el expediente no se advierten pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA PRIMERO. DENIEGUENSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Una vez en firme esta providencia, ARCHIVESE el expediente, previas las constancias de rigor en Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada