Sincelejo, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: BONIFICACIÓN JUDICIAL – DECRETO 383 DE 2013 – FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN – PRIMA ESPECIAL M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE OBJETO DE DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandada, en contra de la Sentencia del 28 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería, en la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1: El señor Richard Ordoñez López, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, en aras de: “PRIMERA: Que se inaplique por inconstitucional la expresión contenida en el decreto 3131 de 2005 que en su artículo 2° señala: “La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones Sociales”.
También que se inaplique por inconstitucional la expresión contenida en el decreto 383 de 2013 y siguientes que en su artículo 1 Pag 1-3 del Archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 2 1º dice … “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” SEGUNDA: Como consecuencia, declárese la nulidad de las resoluciones 926 del 1 de julio del 2021, 946 del 16 de julio de 2021, y RH- 3485 del 25 de marzo del 2022 (mediante las cuales la entidad demandada a través de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Sincelejo y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bogotá), le negaron la solicitud del reconocimiento y pago de los aumentos salariales y la reliquidación de todas las prestaciones sociales económicas como factores salariales la Bonificación por Actividad Judicial, la Bonificación Judicial y la prima especial de servicios, según la jurisprudencia administrativa que así lo ordena; prebendas que desarrollaron la ley 4 de 1992.
TERCERA: Seguido de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se proceda a efectuar por parte de la Nación – Rama Judicial el reconocimiento, reliquidación y pago de los dineros como factores salariales a favor de RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ de la Bonificación por Actividad Judicial, la Bonificación Judicial como salarios y la prima especial de servicios según los tiempos de servicios como Juez antes del 2021, y empleado de Juzgados y Tribunal Superior.
CUARTA: Que dichos valores se reconozcan debidamente indexados y con sus respectivos intereses.” 1.2. Supuestos Fáticos2: “PRIMERO: Desde el 25 de julio del 2011, mi poderdante está vinculado a la Rama Judicial, actualmente como Juez Promiscuo Municipal de San Antonio de Palmito, en la Seccional de Sincelejo. Durante los años 2017 y 2018 estuvo en el Cargo de Juez Promiscuo Municipal en Sampués, alternando en otros cargos.
SEGUNDO: Durante el tiempo que ha prestado los servicios a la Rama Judicial, no se le ha reconocido el pago como factores salariales de la Bonificación por Actividad Judicial, la Bonificación Judicial. Igualmente, la Prima Especial de Servicios durante el cargo de Juez Promiscuo Municipal en Sampués.
TERCERO: La ley 4 de 1992 creó la prima especial de servicios en beneficio de los servidores que allí se enlistan, y el gobierno de manera inconsulta ha proveído decretos erróneos que han sido anulados por la Jurisdicción administrativa, para que les reconozcan el pago de la prima especial de servicios como factor salarial y reliquidación de todas las prestaciones sociales.
CUARTO: Mediante Decreto 3131 de 2005 el gobierno nacional creo la Bonificación por Actividad Judicial, y posteriormente modificó el Decreto ajustando los derechos y valores en favor de Jueces y Fiscales, la cual se cancela semestralmente sin ningún condicionamiento (junio y diciembre). 2 Pag 3-4 del Archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 3 QUINTO: Con Decreto 383 de 2013 también creo la Bonificación judicial que se cancela mensualmente, norma que fue modificada por los Decretos 1269 del 2015 y siguientes.
SEXTO: El 22 de junio del 2021 solicita que se le reconozca y pague como factores salariales la Bonificación por Actividad Judicial y la Bonificación Judicial desde la fecha de ingreso a la Rama Judicial, al igual que la Prima Especial de Servicios respecto a los años 2017 y 2018.
SEPTIMO: La Dirección Ejecutiva Seccional por medio de la resolución 926 del 1 de julio del 2021, negó las solicitudes, aduciendo que le ha dado cumplimiento a los Decretos que expide el gobierno cada año y no puede modificar el régimen salarial de los servidores de la Rama Judicial. Decisión que fue recurrida en apelación y concedida la alzada con resolución DESAJSIR21-946 del 16 de julio de 2021, proferidos por la Subdirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Sincelejo, y con resolución RH- 3485 del 25 de marzo del 2022 (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Bogotá), se confirmó la negación de Derechos.”. 1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación3: Como normas violadas por la entidad demandada, se citan en la demanda las siguientes disposiciones: De alcance nacional, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 84, 93 y 209 de la Constitución Nacional, y los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 4 de 1992, numeral 7 del artículo 152 de Ley 270 de 1996;
Ley 1496 de 2011; Decreto 1042 de 1978; artículo 12 de Decreto 717 de 1978; Ley 54 de 1962; Ley 319 d 1996, Decreto 1092 de 1996. De alcance internacional, La Convención Americana de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convenios 100 y 101 de la OIT. En su concepto de violación, el extremo demandante expone que: El Art. 1° de la Constitución Política señala que: "Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el Trabajo y en la solidaridad general ( )".
En igual sentido el Art. 25 ibidem, establece el derecho fundamental del trabajo, bajo el concepto que, "El Trabajo es un Derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del estado, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Así, cuando la Constitución de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo un principio tutelar del estado, quiso significar con ello que el ordenamiento laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad, al considerar que el trabajo es un derecho fundamental que 3 Pag 4-10 del Archivo 01Demanda.pdf, del expediente digitalizado cargado en OneDrive.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 4 goza de especial protección del estado y, además es uno de los bienes que para todos pretende conseguir la organización social, según el preámbulo y es uno de los valores fundamentales de la Republica..
Según se desprende del texto constitucional y de la interpretación que la Corte Constitucional en Sentencia T-475 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, señala: “El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumento de labores. Es bien del hombre y de la humanidad.
De ahí su valor humano. Esta superado el concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta. El nuevo concepto de la actividad laboral se aparta de la simple valoración material de ella, elevándola a un rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano. Por eso llega a la incorporación de trabajo en los nuevos textos constitucionales con alta significación de los valores inmanentes que deben reconocerse y respetarse.
El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios que cumplir por sí mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos", hace de ellos, éste Derecho Fundamental al Trabajo se desarrolla en una doble dimensión, una objetiva o estructural contemplada en el Artículo 53 de la Constitución Política, y otra subjetiva como derecho individual desarrollado en el Art 25 de la misma.
En la solicitud que nos convoca, evidentemente nos referimos al Derecho al Trabajo en su espectro individual y para ello nos auxiliamos y establecemos conexidad con otra norma Constitucional, que es el Art. 53 el cual establece una serie de principios mínimos fundamentales, que, en interpretación de la corte Constitucional, tienen aplicación inmediata en todas las relaciones laborales, tanto de carácter privado como público.
Ahora bien, en lo atinente a los principios mínimos que optimizan este derecho fundamental, indistintamente al régimen o sector de vinculación, el art. 53 superior establece: i-) La igualdad de oportunidades para los trabajadores; i-)La Remuneración Mínima Vital y Móvil; ii-) La Estabilidad del Empleo; iv-) La Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; v-) Las Facultades de Transigir y Conciliar sobre Derechos Inciertos y Discutibles; vi-) El Derecho de la Condición más Favorable en caso de aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho vii-) La Primacía de la Realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales; vii- ) La Garantía de la Seguridad Social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; ix-) Protección Especial a la Mujer, a la Maternidad y al Trabajador de Menor edad x-) La garantía de oportunidad y reajuste periódico frente al pago de las mesadas pensionales; xi) La integración de los tratados y convenios intemacionales debidamente ratificados por el Estado Colombiano en materia del derecho al trabajo y la seguridad social; y xii-) La Garantía que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 5 Por otra parte, El Convenio 95 OIT. Aprobado por la Ley 54 de 1962 -, Art. 1º define Salario como "la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
Postulado este que viene siendo desconocido por la entidad demandada de acuerdo a lo plasmado en los actos administrativos demandados. La Ley 4 de 1992 Literal a) Artículo 2° Que señala: " Para la Fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional Tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales". Y en su artículo 10 determina que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo sus disposiciones y las de los decretos que para su desarrollo dicte el Gobierno Nacional, carece de efectos y no creará derechos. Por su parte el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección SegundaSubsección A con Ponencia del Consejero GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN en sentencia de veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) radicado No. 52001-24-31-000-2003- 00451-01 (1016-09) dijo lo siguiente: "En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar el concepto de salario expresó que "( ) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé." Desconoce la Rama Judicial que el derecho Constitucional al trabajo, su remuneración y garantias mínimas, ha sido elevado a la Categoría de Derecho Humano en Convenios Internacionales del Trabajo y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por Colombia, los cuales son vinculantes para el Estado Colombiano y prevalentes en el orden interno por cuanto hacen parte del bloque de Constitucionalidad, por ello su negativa riñe con los postulados del Artículo 5°, numeral 2º, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobados por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1996 y adoptado como tal por la Ley 74 de 1968 que por virtud del art. 93 de la Constitución hace parte del bloque de Constitucionalidad.
Los actos administrativos demandado trasgrede manifiestamente el numeral 7 del artículo 152 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que contempla el derecho a los funcionarios y empleados Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 6 judiciales a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad jerarquía la que no podrá ser disminuida de manera alguna.
A través del Decreto 0383 de 2013, se creó una Bonificación Judicial permanente para los empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, la cual solo constituye factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y Seguridad Social en Salud. Consideramos que dicha Bonificación Judicial tal y como fue creada no constituye una respuesta satisfactoria a la intensa lucha que han venido sosteniendo los empleados para lograr el mejoramiento de su salario, lo cual se estableció en el acta de acuerdo, en cuanto a que la nivelación salarial debía hacerse de acuerdo a lo regulado por la Ley 4ª de 1992, pues si bien es cierto que tienen carácter permanente y se paga mensualmente, no representa factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, lo cual como ya se dijo violenta normas de carácter constitucional y legal, por lo que a todas luces resulta viable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
Se sentó un precedente con los Magistrados de los Tribunales cuando solicitaron el pago del 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas pues les fue concedido en sede contenciosa lo solicitado; y que decir de los Jueces que a través de demandas lograron que el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Segunda radicado 25000-23-25-000-2005- 01134-01 (0419-07) del 19 de mayo de 2010, ordenara inaplicar por inconstitucional los Decretos que el Gobierno Nacional venía desarrollando año tras año, toda vez que previeron como Prima Especial sin carácter salarial el 30% del salario básico mensual devengado por los Jueces y Fiscales y que para el caso de los Jueces venía siendo mal liquidado pues no incluía todos los factores Salariales; de igual manera procedió el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala de Conjueces, en fallo de segunda instancia proferido el 31 de agosto de 2016 dentro del Radicado 05 001 33 31 031 2008 00041 01 NI 2010-2014 al reconocer la Bonificación por Actividad Judicial como factor Salarial.
De lo anterior, se puede inferir que los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, si cuentan con precedentes como la Bonificación por Actividad judicial, reconocida como factor salarial a favor de Fiscales y Jueces de la República; Bonificación que se equipara a la que vienen percibiendo estos empleados con los mismos argumentos de la conferida a los jueces que solo constituía factor salarial para efectos de aportes a salud y pensión y que posteriormente en fallo del Tribunal de Antioquia arriba citado le confirió carácter de factor salarial para todos los efectos prestacionales, y los múltiples Fallos de los Tribunales Administrativos siendo el más reciente el del Tribunal Administrativo de Norte de Santander -Sala de Conjueces, del 29 de agosto de 2019 dentro del Exp. 54-001-33-33-006-2016-000260-02, por tanto negarle a mi representado(a) el derecho a que la Bonificación Judicial sea tenida como factor salarial para todo efecto prestacional constituye una violación al derecho a la igualdad; en razón a lo anterior, respetuosamente consideramos que es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 7 con relación a los apartes de los Decretos 0383 y 0384 de 2013, y de los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional, que disponen que la Bonificación Judicial solo constituye factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues esta remuneración es de carácter permanente y es percibida mes a mes por el trabajador por lo cual hace parte del salario, tal y como lo consagra la Corte Constitucional en Sentencia C-710 de 1990.
En lo referente a la Prima Especial de Servicios.- Las citadas disposiciones de orden legal y constitucional son violadas por los Decretos del Gobierno Nacional que anualmente, desde 1993, han establecido que la prima especial (equivalente al 30% de los ingresos), para los Magistrados de Tribunales, no tiene carácter salarial, situación ésta que ha cambiado de conformidad con varias sentencias de unificación y rectificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se ha afirmado que ese 30% si constituye factor salarial, porque se trata de un sobresueldo o aumento en la liquidación periódica que se le hacen a los Magistrados, Fiscales y Jueces.
Dichos decretos, de los cuales pido se inapliquen los artículos pertinentes y correspondientes, por infractores de las anotadas normas legales y constitucionales, son los siguientes: Los apartes del Artículo 14 de la Ley 4 de 1992; los artículos 7º de los Decretos 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008; artículos 8° de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014; artículos 4° de los Decretos 1105 de 2015, 234 de 2016 y 1003 de 2017, que determinaron que la prima Especial de Servicio, no tiene carácter salarial.
La petición elevada también se fundamenta en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de la sección segunda – sala de conjueces - del Consejo de Estado del 18 de mayo de 2016, radicado #25000232500020100024602, sobre materias de bonificación por compensación, sobre la no prescriptibilidad trienal, y sobre el 30% de la prima especial de servicios; en la cual se conmina a la autoridades (Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, entre otras), para que adopten ese fallo jurisprudencial, con la advertencia que las solicitudes deben ser resueltas a favor de los servidores públicos (Jueces y Fiscales) so pena de incurrir en prevaricato por acción en caso de resolver negativamente.
Igualmente la contenida en las sentencias de 4 de agosto de 2010 radicado # 25000232500020050515901(0230-08) C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE; 4 de marzo 2010 radicado# 25000232500020050622201 (1469-07) С.Р ALFONSO VARGAS RINCÓN; 3 de junio 2010 radicado # 25000232500020050452401 (2268- 07) С.P. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ; 8 de abril 2010 radicado # 25000232500020040838701 (0115-08) C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA; 8 de abril 2010, radicado # 25000232500020040865901 (0512-08) C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
Y como base de ejemplo de la ilegalidad de las normas o decretos gubernamentales, traemos a colación la anulación de una serie de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 8 artículos de decretos porque carecieron de legalidad, las contenidas en las sentencias del 2 de abril de 2009, expediente # 11001032500020070008700, MP MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ, actor PABLO CÁCERES CORRALES; expediente 11001032500020070009800 (1831/07).
M.P. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN, actor LUIS ESMELDY PATIÑO LÓPEZ; y de 19 de mayo de 2010, expediente 25000232500020050113401 (0419/07). M.P. BERTHA LUCIA RAMIREZ de PÁEZ. Actor LEONOR CHACÓN ANTÍA; expediente Rad: 730012331000201100102 02 No. Interno 2422-13 Actor JOSE FERNANDO OSORIO CIFUENTES, Sala de Conjueces, Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANO fecha septiembre 2 de 2015, entre otras de la misma materia.
Cabe recordar que junto con la Declaratoria de Nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007 (que reiteraba que la prima del 30% estipulada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, no tenía carácter salarial), el Honorable Consejo de Estado preciso el carácter salarial de las Primas, lo que implicó una rectificación jurisprudencial, en esa ocasión dijo textualmente: "( ) es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el art. 7 del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4 de 1992, y por lo tanto habrá la necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico." Posteriormente el Honorable Consejo de Estado -Sección Segunda- Sala de Conjueces, profirió sentencia de unificación en mayo 18 de 2016 (Radicado 25000-23-25-000-2010-00246-02(0845-15), en relación con la aplicación del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y determinó en ella el carácter vinculante para las autoridades administrativas y Judiciales; frente a esta decisión del Órgano de cierre, las demandadas han adoptado una posición omisiva, pues se niegan a darle cumplimiento a lo allí ordenado, lo cual como ya se dijo no solo vulnera los derechos laborales de mi representada sino no que va en contravía de normas de rango constitucional y precedentes jurisprudenciales siendo el más reciente la sentencia Unificadora de la Sala Plena de Conjueces con radicado 41001233300020160004102 (22042018), de fecha 02 de septiembre de 2019.
En cuanto a la Bonificación por Actividad Judicial. El Decreto 3131 de 2005, modificado por los Decretos 3382 de 2005, 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 de 2014, 1100 de 2015, 240 de 2016 y 1009 de 2017, no le confirió carácter de factor salarial a la Bonificación Por Actividad Judicial, desconociendo que se trata de un pago periódico por la prestación de un servicio, que por lo tanto constituye salario, tal como lo establece el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 42 cuando señala: "De otros factores de salario.
Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios Son factores de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 9 salario:" g) La bonificación por servicios prestados ".
Bonificación esta que para el caso que nos ocupa no es otra que la bonificación por actividad judicial, la cual el Gobierno Nacional por muchos años le desconoció ese carácter salarial. En razón a la definición del salario la Corte Constitucional en Sentencia SU-995 DE 1995, ha determinado: "para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario, y sobre todo para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrolladas por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que pueda designarle la ley o las partes contratantes.
Así no solo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleador, sentido restringido y común del vocablo, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, entre otras denominaciones que tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
La Administración judicial en los actos demandados desconoce a la Jurisprudencia como fuente formal de derecho de allí que sea pertinente citar a partes de la sentencia C-634 de 2011 M.P. LUIS ERNESTO VARGAS, quien indico que "El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. De igual forma sobre el carácter vinculante de los precedentes jurisprudenciales de las altas cortes, determino: "Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de otorgar eficacia a principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica.
Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales.
Esto se logra a partir de dos vías principales: (i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por los altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que (a) incorporen todas las premisas Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 10 obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho, otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución;
(b) cumplan con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c) sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado." La Corte Constitucional en Sentencia C-710 de 1990 definió el salario así: "La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente".
Ahora bien no debe desconocerse que la Bonificación por actividad judicial fue creada como respuesta a las luchas incansables de los funcionarios y empleados de la Rama judicial, para alcanzar una remuneración justa y proporcional a la labor realizada, sin embargo el Gobierno Nacional no le dio a la Bonificación por Actividad Judicial el carácter salarial que muchos años después se logró a través de sendas demandas las cuales luego de muchos años tuvieron eco en el Honorable Consejo de Estado y Tribunales de Colombia, como el Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala de Conjueces con Ponencia de la Conjuez María Isabel Vanegas Arias que en fallo de 31 de Agosto de 2016, proferido dentro del Radicado No. 05 001 33 31 031 2008 00041 01 NI 2010-2014, confirma la sentencia proferida por un Juzgado Administrativo de Medellíin que inaplica por inconstitucionales las normas demandas ordenando con ello tener en cuenta la Bonificación por Actividad Judicial como factor salarial para efectos de liquidar Prestaciones Sociales.
Las normas arriba transcritas y las consideraciones de la Corte, nos sirven de sustento para solicitar Nulidad de los actos administrativos expedidos por la Administración Judicial y solicitar inaplicabilidad por inconstitucional de lo contenido en el Art. 14 de la Ley 4 de 1992, y en los artículos 7º de los Decretos 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008; artículos 8° de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014; artículos 4° de los Decretos 1105 de 2015, 234 de 2016 y 1003 de 2017, y los apartes de los Artículos 1° y 2° del Decreto 3131 de 2005, modificados por los Decretos 3382 de 2005, 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 de 2014, 1100 de 2015, 240 de 2016, 1009 de 2017 y el Decreto 0383 de marzo 6 dev2013,que respectivamente determinaron que la Prima Especial de Servicio, la Bonificación por Actividad Judicial y la Bonificación Judicial no tiene carácter salarial, lo anterior por cuanto se apartan de los tratados Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 11 internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad en materia laboral, por lo que reitero las peticiones de que se le reliquiden a mi mandante todas las prestaciones sociales incluyendo en ellas la Prima Especial de Servicio, la Bonificación por actividad Judicial y la Bonificación Judicial como factor salarial y se le cancele la diferencia adeudada, en aplicación a los principios mínimos fundamentales de favorabilidad, progresividad y mínimo vital móvil que consagra nuestra constitución política.” 1.4.
Las Sinopsis de las Respuestas: 1.4.1. La Nación- Rama Judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, solicitando la absolución de las mismas, y que declaren probadas las excepciones propuestas. Frente a los hechos, acepta únicamente los relacionados a los cargos desempeñados por la accionante en la rama judicial y los extremos temporales expuestos, que se encuentren soportados documentalmente; del mismo modo, los relativos a la presentación de la petición en sede administrativa, la expedición del acto y el trámite conciliatorio.
En su defensa, manifestó que, sobre la idea de que las prestaciones reclamadas por el demandante —la prima especial de servicios, la bonificación por actividad judicial y la bonificación judicial— no constituyen factores salariales para efectos distintos a los expresamente señalados por la ley y los decretos reglamentarios. Se recuerda que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 creó la prima especial como un emolumento sin carácter salarial, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, y que solo con la Ley 332 de 1996 se le otorgó incidencia en la liquidación de pensiones, sin extenderse a otras prestaciones.
El Consejo de Estado, en sentencias de unificación y de nulidad, precisó que la prima debía adicionarse al salario básico como un porcentaje adicional, pero sin convertirse en factor salarial para reliquidar prestaciones sociales distintas a la pensión. En cuanto a la bonificación por actividad judicial, se enfatiza que desde su creación en el Decreto 3131 de 2005 fue concebida como una suma adicional sin carácter salarial, y que solo a partir del Decreto 3900 de 2008 adquirió tal condición exclusivamente para efectos de cotización en salud y pensión. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que no puede reconocerse como factor salarial o prestacional antes de esa fecha, y que su alcance está limitado por la habilitación legal conferida al Gobierno Nacional.
De igual manera, la bonificación judicial creada en 2012 y regulada en decretos posteriores, se reconoce únicamente como factor salarial para la base de cotización en pensiones y salud, sin que pueda extenderse a otras prestaciones, pues la facultad de modificar su régimen corresponde exclusivamente al Ejecutivo. La defensa también invoca precedentes constitucionales que avalan la potestad del legislador para definir qué pagos constituyen salario y cuáles no, señalando que ello no vulnera derechos adquiridos, ya que las simples expectativas no generan protección constitucional.
Se sostiene que la bonificación judicial surgió como Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 12 respuesta a una reclamación gremial y que solo se consolidó como derecho con la expedición de los decretos respectivos, por lo que antes de ello era una mera expectativa.
Respecto a la excepción de inconstitucionalidad solicitada por la parte actora, se argumenta que las autoridades administrativas carecen de competencia para inaplicar normas legales, pues esa facultad corresponde únicamente a los jueces en el marco de un proceso judicial. Finalmente, se invoca la prescripción trienal de los derechos prestacionales, destacando que el demandante radicó su petición en octubre de 2018, lo que implica que las sumas anteriores a octubre de 2015 se encuentran prescritas.
En consecuencia, la defensa concluye que no procede el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas, ni la reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de las primas y bonificaciones como factores salariales, por carecer de sustento legal y encontrarse además afectadas por la prescripción. Por último, formuló las excepciones que denominó: i) Prescripción. 1.5.
La Sentencia Apelada: El Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería, profirió sentencia el 28 de octubre de 2024, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional los artículos 4 de los Decretos 338 de 2018 y 997 de 2019, así como los demás que se expidieron hasta el año 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 383 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. DESAJSIR21-926 del 1 de julio de 2021, suscrita por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Sucre y Resolución No. 3485 de fecha 25 de marzo de 2022, según se motivó.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la prescripción de las diferencias que debieron pagarse a título de bonificación judicial y prima especial de servicios al demandante durante el tiempo que ha ejercido como empleado y funcionario al servicio de la Rama Judicial con anterioridad al 22 de junio de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 13 QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Rama Judicial a reconocer y pagar al señor Richard Ordoñez López, mientras ostente la calidad de Juez de la República, las diferencias que por concepto de prima especial de servicios resulten a favor del demandante, teniendo en cuenta la prima especial como una adición al salario, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, y teniendo en cuenta que solo constituye factor salarial para aportes a pensión de jubilación; así mismo, se ordena la reliquidación de las prestaciones sociales, durante el tiempo reclamado y que ha fungido como Juez de la República, a partir del 22 de junio de 2018, por prescripción, siempre y cuando devengue la prima especial de servicios y ostente la calidad de Juez de la República, con base en la asignación básica mensual, incluido el 30% de la prima especial de servicios, advirtiendo en todo caso que, a partir del año 2021, con la expedición del Decreto 272, se ordenó la correcta aplicación de la referida prima.
SEXTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Rama Judicial para que reconozca, reliquide y pague al Señor Richard Ordoñez López todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 22 de junio de 2018, -por prescripción-, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo la bonificación judicial.
SÉPTIMO: Condenar a la demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
OCTAVO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Condenar a la demandada cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor en el libro radicador y en el sistema que se lleva en esta dependencia judicial. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 14 DÉCIMO TERCERO: Los escritos, memoriales y demás actos procesales que deban ser presentados ante el Juzgado, con destino a este proceso, se recibirán en el correo electrónico institucional j403admtranmtr@cendoj.ramajudicial.gov.co.
Como sustento de su decisión manifestó que, se considera que la bonificación judicial consagra una naturaleza de carácter salarial al ser creada para nivelar ingresos y siendo reconocida como un incremento del salario de los servidores de la Rama Judicial, y que al momento de restringir efectos para que sea tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, concreta así una disminución del monto, desmejorando así el valor de las prestaciones sociales y vulnerando de esta manera lo expuesto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Así las cosas, considera que los actos administrativos objeto de demanda y los Decretos N° 383 de 2013 y los que lo modifican, son contrarios a la Ley y a la Constitución, siendo pertinente que se accedan a las pretensiones postuladas, en tanto las sumas devengadas por concepto de bonificación judicial constituyen factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
Resulta palmario afirmar que los actos administrativos demandados, han transgredido normas y preceptos constitucionales, desconociendo completamente la jurisprudencia de las Altas Cortes, además de desconocer los derechos del señor Richard Ordoñez, y en tal sentido, debe declararse su nulidad de los actos administrativos atacados por la demandante.
Ahora bien, respecto a la bonificación por actividad judicial, quedó establecido por la Ley que aquella se creó para mejorar el salario de los funcionarios, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial; a partir del decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, el cual entró a regir a partir del 1° de enero de 2009, se reconoce como factor salarial solo “para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandante como quiera que, como quedó aquí establecido, este reconocimiento se creó como una suma adicional a la asignación básica, desde el año 2005, sin que se tuviese otro significado; es a partir del año 2009 cuando la misma viene a ser incluida en la liquidación para las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión. Así las cosas, teniendo en cuenta el precedente transcrito sobre el tema, se denegarán las súplicas de la demanda respecto a esta aspiración. Al determinarse la improcedencia de la pretensión de la parte demandada, se obviará el estudio de la excepción propuesta por la parte demandada, de prescripción del derecho, por no prosperar las súplicas de la demanda.
Para finalizar, respecto a la prima especial de servicios consideró que es claro que con los Decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992 se disminuyó el salario Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 15 en un 30% al considerarlo prima especial, por tanto es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % del salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial; así mismo, todos los beneficiarios del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso se supere el porcentaje, máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.
Resaltando que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. Frente a la prescripción de los derechos reconocidos, encontró que presentó reclamación el día de 22 de junio de 2021, por lo que en el presente caso declaró la prescripción correspondiente a las diferencias dinerarias que debieron pagarse a la demandante durante el tiempo que ejerció como empleado y funcionario al servicio de la Rama Judicial con anterioridad al 22 de junio de 2018. 1.6.
El Recurso de Apelación: 1.6.1. La Parte Demandanda, inconforme con la decisión del A quo, recurre a la misma, en los siguientes términos: “De manera respetuosa solicito revocar la Sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, ya que se ordena: “PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional los artículos 4 de los Decretos 338 de 2018 y 997 de 2019, así como los demás que se expidieron hasta el año 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…) También debo anotar que, en este momento esta entidad se encuentra en imposibilidad presupuestal de reconocer estos derechos, debido a que no están presupuestados los valores que se generarían en la nómina para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales beneficiarios, por lo que se podría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del decreto 111 de 1996, compilatorio del articulo 86 de la Ley 38 de 1989, y en el artículo 2.8.3.2.1.
Decreto 1068 de 2015 (…) Se reitera a lo anteriormente expuesto que, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, es decir, resulta inviable asumir obligaciones sin respaldo presupuestal y teniendo en cuenta que a la fecha el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha asignado recursos de presupuesto para cancelar los mayores valores que se generarían.
Por los motivos que se exponen, me permito solicitarle de manera respetuosa, se sirva conceder el presente recurso de apelación ante el superior jerárquico que conozca de la causa en segunda instancia, y éste Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 16 a su vez al estudiar los argumentos expuestos, revoque la sentencia proferida por este Despacho.
Sobre la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial. Sobre el particular, se indica que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Al respecto, sobre el carácter salarial o no de algunos emolumentos derivados de la relación laboral legal y reglamentaria de los servidores judiciales, es del caso anotar que en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo han plasmado su posición, que se circunscribe a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.
Así, y más específicamente sobre la expresión “sin carácter salarial”, se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia C-279 de 24 de junio de 1996, en el trámite de la Acción Pública de Inconstitucionalidad promovida contra algunos apartes de la Ley 4ª de 1992, al manifestar: "…Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las restaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter… Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional. …” Lo anterior fue reiterado y referido en sentencia SU 395 de 2017, así: “9.2.
Sentencia C-279 de 1996[177]. Finalmente, con ocasión de una Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 17 demanda de inconstitucionalidad presentada, esta vez, contra algunas expresiones normativas contenidas en la Ley 60 de 1990, el Decreto 1016 de 1991 y la Ley 4 de 1992 que se referían al carácter no salarial de las primas técnica y especial, sobre la base de que eran violatorias de los artículos 13, 25, 53 y 58 Superiores por desconocer que la remuneración de los servidores públicos debía ser tenida en cuenta de manera íntegra para la liquidación de sus prestaciones sociales, la Sala de Conjueces de la Corte Constitucional definió la conformidad de la naturaleza jurídica atribuida a la prima técnica o especial -sin carácter salarial- frente al texto constitucional aduciendo que, en primer lugar, se habían confundido los conceptos de régimen salarial y salario, siendo el primero género y, el segundo, especie.
“El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir la totalidad del mismo”. En segundo término, se valió de la jurisprudencia vigente en ese momento de la Corte Suprema de Justicia sobre las modificaciones que en materia salarial en el sector privado introdujo la Ley 50 de 1990, particularmente frente a la naturaleza jurídica de las primas, en la que se deja en claro que el legislador puede definir qué pagos constitutivos de salario pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales o indemnizaciones).
Razonamiento que, según la Corte, “es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter[178].
(El subrayado es de esta Corte)”. Es así que, la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el 1269 de 2015, y Decreto 384 de 2013, constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en el artículo 3º del Decreto 383 y en el artículo 2 del Decreto 382, que prevén: “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto”, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 “Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.
Sumado a lo anterior, los Decretos 383 y 384 de 2013 están vigentes y, por ende, son válidos y gozan de presunción de legalidad, de modo que, es deber de la administración aplicarlos. Además de todo lo expuesto, de forma comedida y respetuosa, manifiesto mi inconformidad con la condena establecida en la Sentencia objeto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 18 recurso, es decir, con el pago de la bonificación judicial en el futuro, mientras se devengue la misma, puesto que lo relacionado con lo devengado con posterioridad a la fecha en que se interpuso la petición correspondiente no ha sido objeto de agotamiento de vía gubernativa, lo cual es una obligación que está consagrada en el tercer inciso del articulo 76; en el numeral segundo del artículo 161 y en el tercer inciso del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011.
Por consiguiente, en el presente asunto solo podría reconocerse los derechos adquiridos antes de la fecha de radicación de la petición, siempre que los mismos no estuviesen prescritos, negándose todo lo que hubiese surgido con posterioridad, respecto de lo cual deberán agotar la reclamación respectiva dentro de los tres años siguientes a que se hicieron exigibles.”
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1. Parte demandante, guardó silencio en esta oportunidad. 2.2. Parte demandada, Nación – Rama Judicial, guardó silencio en esta oportunidad. 2.3. Ministerio Público, guardó silencio en esta oportunidad.
3. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 3.1. La Competencia: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación aquí interpuesto contra sentencia proferida. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado. 3.2.
Aclaración previa Respecto al argumento establecido en el recurso de apelación incoado por la Rama Judicial de que no hay presupuesto establecido para el pago de la condena, se tiene que dicho reparo es ajeno a la decisión judicial, tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en un caso similar: “Resolución del caso concreto El Tribunal Administrativo resolvió no conceder el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que no fue debidamente sustentado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 19 Ciertamente, la impugnación incoada por la Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se circunscribió a la imposibilidad presupuestal para cumplir la condena impuesta y en sus esfuerzos para obtener la asignación de recursos.
Expresamente, indicó: «[…] resulta inviable asumir obligaciones sin respaldo presupuestal y teniendo en cuenta que a la fecha el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha asignado recursos de presupuesto para cancelar los mayores valores que se generarían para conciliar la prima especial del 30%, sin carácter salarial […]» En ese entendido, tal como lo señaló el Tribunal el recurso no contiene argumento alguno que apunte a desvirtuar los aspectos abordados en la decisión de instancia, en tanto que no se discute el derecho reconocido, la forma en que se otorgó ni la normativa aplicable, desatendiendo el deber legal de señalar las discrepancias que tuvo frente a ella, con lo que se desconoce que sobre dichas objeciones es que el superior habrá de centrar su análisis.
Así, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, tal y como lo prevé el artículo 328 del CGP, por lo que al no existir estas, aquel se encuentra ante la imposibilidad de revisar la decisión que en apariencia está discutiéndose. En estos términos, al no haber argumentos de inconformidad con la providencia dictada, procede el rechazo del recurso de apelación.”4 Bajo ese entendido, solo se analizará lo concerniente a la bonificación judicial y a la prescripcion, reparó que guarda congruencia con la sentencia apelada. 3.3.
El Problema Jurídico a Resolver: De acuerdo con el recurso de apelación5, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar ¿si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo, y, en consecuencia, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial? 3.3.1 Marco normativo y naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.
Por expreso mandato constitucional, la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional conforme a las competencias que el legislador dicte para el efecto, tal como lo estipula el artículo 150, numeral 19, literal e) Superior: 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Auto del 21 de marzo 2025. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 63001-23-33-000-2016-00447-02 (4624-2023). Demandante: Martha Lucelly Valencia Galvis. Demandada: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Tema: Recurso de queja. 5Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 20 “ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.
En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. El artículo primero de la ley en comento dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí señalados, debía fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, entre otros; por su parte, el artículo segundo de la misma disposición señaló que para tal efecto se debía respetar los derechos adquiridos, tanto del régimen salarial como de los especiales, garantizar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo público, y garantizar condiciones adecuadas de trabajo6.
Igualmente, el parágrafo del artículo 14 ibidem, estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud de lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 20137 que estableció: «Artículo 1°.
Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una Bonificación Judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…) 6 “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (…) a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” 7 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 21 Parágrafo.
La Bonificación Judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la Bonificación Judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la Bonificación Judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la Bonificación Judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la Bonificación Judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de Bonificación Judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio (:..) Artículo 5°.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita)”. Conforme al marco normativo descrito, tenemos que el Decreto 383 de 2013, creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.
Valga la pena resaltar que la expedición del Decreto 383 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 22 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: “…1.- Reconocer el Derecho a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y fiscalía general de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la fiscalía general de la Nación iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…”.
(Negrita fuera del texto) Posteriormente esta bonificación ha venido siendo ajustada por los Decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Por lo dicho, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó solo contemplándola en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, y excluyéndola como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. 3.3.2 Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial.
El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 19918 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. Ahora, en pro de la protección de estas garantías, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no tiene unas connotaciones específicas en cuanto a su de su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios 8 “ARTÍCULO 25.
El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 23 de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.9” En concordancia con lo anterior la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
En ese norte, la Ley 270 de 199610, en su artículo 152 numeral 711, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 197812 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42.
De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: 9 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995. 10 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 11 “ARTÍCULO 152.
DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…) 7. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna”. 12 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 24 a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto).
El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem: “ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable.
Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 25 públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal13.” (Negrilla fuera de texto).
La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así: «… la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago.
Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio la expresión "gratificación" no es sinónimo de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo" y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia" Conforme a lo expuesto, el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Ahora bien, existe una línea consolidada en la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sobre la naturaleza del salario, qué es, y cuáles sus elementos integrantes. Véase: i) Corte Constitucional, sentencia C-521 de 1995 y C-892 de 2009: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social.
La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de mayo de 2023. C.P. César Palomino Cortés. Exp. 11001-03- 25-000-2018-01634-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 26 aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9515, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Resaltos de la Sala).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 27 (…) ”Según lo dispone el artículo 127 CST., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50/90, el salario está conformado no sólo por la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contra prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En ese sentido. se trata de un criterio amplio, que cobija a las distintas modalidades de ingreso del trabajador, generadas por la retribución del servicio personal que presta al empleador. Esta definición excluye, por ende, otro tipo de ingresos laborales que no están dirigidos a retribuir dicho servicio, sino a asumir riesgos o gastos de otra naturaleza.
Así, dentro de la categoría de pagos no constitutivos de salario quedan incorporados (i) las indemnizaciones que asume el patrono por daños o demás detrimentos que sufra el trabajador en el marco de la relación laboral; (ii) la remuneración del trabajador durante el descanso obligatorio (vacaciones y días no laborables de naturaleza legal y/o estipulados en el contrato respectivo); iii) las sumas o bienes que recibe el trabajador con el fin de ejercer cabalmente sus funciones, como sucede con el auxilio de transporte de que trata la Ley 15/59, al igual que los demás conceptos que enlista el artículo 128 CST.; y (iv) aquellos montos que recibe el trabajador por simple liberalidad del empleador y no como contraprestación por el servicio personal que presta, según lo dispone el citado precepto del Código Sustantivo del Trabajo." (Negrilla fuera de texto). ii) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos N°. 1393 del 18 de julio de 2002 y 1760 del 10 de agosto de 2006, respectivamente: "El salario " aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) "constituye salario no solo la remunerativo ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie coma contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” (…) «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 28 periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo» iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de marzo de 2004, 7 de diciembre de 2006, 1 de agosto de 2013, 9 de febrero de 2017 y 1 de julio de 2021: “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.
Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial14” "por salario debe entenderse no solo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios15”.
"( ) la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual v periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización v liquidación de una prestación pensional16." (Negrilla fuera de texto). (…) el salario «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación”17-18 En este orden, la jurisprudencia en cita hace referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 15 Consejo de Estado – Sección Segunda, subsección B, Sentencia de 7 de diciembre de 2006, M.P. Jesús María Bustamante 16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) 17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 18 Consejo de Estado.
Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23- 42-000-2016-04269-01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 29 todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. 3.3.3 De la excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción).
En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”.
El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional, y en forma residual al Consejo de Estado. Esta Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucional, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.
El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. Al respecto, expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.
En palabras del intérprete legítimo de la constitución: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 30 armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.19 El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular inaplicar aquella norma o ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, para salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter partes, respecto del caso concreto, mas no anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia T – 681 de 2016, precisó que la facultad enunciada puede ser ejercida cuando concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: “…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, 19 Sentencia C-069 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 31 (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. Así mismo, la doctrina precisa que al juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable.
En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente20. 3.3.4 De la prima especial. • Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2019. El Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, a través de la cual estableció «(…) las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones (…)».
En el artículo 14 de la mencionada ley, el Congreso de la República creó una prima especial de servicios, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
“Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. “PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad».
(Destaca la Sala). 20 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Editorial Legis. Segunda edición. Bogotá: 2012. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 32 En efecto, la norma previó que dicha prima, no constituiría factor salarial, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996, en la que se adujo: «el Legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen o no salario; así como definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especial no constituyen factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido con la comunidad internacional.» A partir de la expedición de la Ley 332 del 19 de diciembre de 1996, el carácter no salarial de la mencionada prestación, fue modificado en el sentido de que esta debía tenerse en cuenta para efectos de liquidar prestaciones pero únicamente respecto a la pensión de jubilación de los funcionarios señalados en la norma que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encontraran vinculados al servicio o que se jubilaran con posterioridad a esta.
El artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno para determinar el porcentaje de la prima especial que, según el legislador, debía oscilar entre el 30 y el 60 % del salario básico, aspecto que ha sido regulado por el ejecutivo anualmente a partir de 1993, al expedir los decretos salariales de los servidores públicos. En segundo lugar, el ejecutivo reglamentó el régimen salarial ordinario de los servidores públicos, así como previsto en el Decreto 57 de 1993, aplicable a los funcionarios que renunciaron al régimen ordinario y optaron por este y, a quienes se vincularon a partir de su vigencia. Frente al régimen de acogidos al Decreto 57 de 1993, se determinó que «el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial».
Y frente al régimen salarial de los no acogidos, se estableció que «los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del decreto 903 de 1992».
En tercer lugar, es importante destacar que el entendimiento del concepto de prima ha sido abordado por el Consejo de Estado al señalar que el título de «primas» significa invariablemente un agregado en el ingreso de los servidores públicos en ocasiones de naturaleza prestacional, salarial o como simple bonificación, con la constante, eso sí, de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral.
Señaló expresamente la Sala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 33 «… la noción de “prima” como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.» La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30 % la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, por haberla incluido dentro del salario básico de los servidores beneficiarios de la misma, en lugar de incrementarlo en ese porcentaje.
El mencionado fallo consideró que los decretos expedidos anualmente, con el fin de reglamentar la previsión del 30 % del salario denominada prima, no fueron claros, lo que conllevó a una interpretación errada por parte de las entidades encargadas de aplicarlos, toda vez que entendieron que dicho porcentaje hacia parte del salario, es decir, que el 100 % de este se discriminaría así: 30 % correspondía a prima y el 70 % restante al salario; y no de la manera correcta que obedece a reconocer como prima especial el 30 % del 100 % del salario, en otras palabras, como un adicional al salario básico o asignación básica.
Según el fallo judicial que hizo tránsito a cosa juzgada, la última forma de liquidación es la que más se ajusta a los principios constituciones de progresividad, favorabilidad y no regresividad. Así las cosas, el Gobierno Nacional con la expedición de tales decretos contrarió los criterios establecidos en la Ley marco –Ley 4° de 1992-, que estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales.
En consecuencia, con la aplicación de estos decretos, las entidades, disminuyeron los salarios, al liquidar el 30 % como prima especial sin tenerla como un adicional al mismo; por lo anterior, la Sala de Conjueces, concluyó en aquella oportunidad (sentencia de 29 de abril de 2014), que se evidenciaba una contravención a la Constitución y a la Ley marco por parte de los decretos salariales demandados por lo que decretó su nulidad.
Dijo expresamente la Sala: «Lo anterior, amerita reflexionar en torno a si asiste razón a la tesis que considera que el concepto de prima dentro de los componentes que integran la remuneración de los servidores públicos puede válidamente tener significado contradictorio, es decir, negativo a lo analizado o por lo menos, ambiguo para representar al mismo tiempo un agregado en la remuneración y contemporáneamente una merma de efecto adverso en el valor de la misma.
Prima facie, es dable afirmar que una noción que representa al tiempo Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 34 contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas-inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política-, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio.
Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las ´primas´ en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente.
“Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.
“El carácter negativo al valor del salario que justifica la anulación, se visualiza en el nexo que existe entre los conceptos salariales admitidos por el ordenamiento para esquematizar el elenco de factores que lo integran y los montos prestacionales que de manera ordinaria representan consistencia y coordinación con lo estrictamente salarial.
Así pues, la exclusión del artículo en examen, demuestra además, porqué la norma demandada materializa una situación jurídica insostenible a la luz de los principios constitucionales y de la ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública, y desde luego, a toda una tradición jurídica que consistentemente ha regulado el sistema salarial y prestacional para en su conjunto permitirle a la Sala precisar, que el alcance de las primas indicadas dentro de la Ley 4a de 1992 no puede ser otro que el aquí aludido».
(Destaco). En cuarto lugar, esta Sala concluye que en cumplimiento del mandato legal contenido en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe adicionar la prima especial allí ordenada y no sustraerla del salario básico y/ o asignación básica para darle esa denominación. En consecuencia, la asignación básica debe pagarse en un 100 % y, con base en ese porcentaje, liquidar las prestaciones sociales, pues estas se vieron afectadas al haber reducido el salario en un 30 %.
Para la sala que dictó la sentencia de Unificación, estuvo demostrado que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993; 104, 106 y 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 35 ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30 % del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30 % que, se reitera, es parte de su salario básico y/ o asignación básica, sea teniendo en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no cabe más que restablecer este derecho.
Los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo optan por darle primicia a la progresividad del ingreso, a la interpretación más favorable al trabajador y a la equidad y a la nivelación en el ingreso. Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, la sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad, rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes u otras normas jurídicas.
Comparados los Decretos que año tras años ha venido expidiendo el Gobierno Nacional a través de los cuales fija el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial, con los desprendibles de nómina aportados por la DEAJ, se observa sin dubitación alguna que la prima especial se está extrayendo y no adicionando a la remuneración mensual.
No existe entre la documentación aportada ningún indicador que mínimamente insinúe el aumento salarial establecido en los Decretos en un 30%; sino todo lo contrario, que desde 1993 se resta de dicha remuneración el 30%, a la que se le da la denominación de “Prima Especial”, desconociendo de esta manera el mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1994 que dispuso “Establecer” dicha prima especial entre un 30% y un 60% del salario básico, para los funcionarios allí enunciados Razón por la cual, mediante sentencia de Unificación se establecieron las siguientes reglas: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 36 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional. 3.3.5 De la bonificación de actividad judicial.
Mediante el Decreto 3131 de 20059 el presidente de la República, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, creó una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 37 para ser pagada semestralmente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año, estableciendo expresamente que no constituía factor prestacional ni salarial sobre los funcionarios públicos que ejercieran en propiedad determinados cargos, como en el presente caso, los de jueces, así: “Artículo 1°.
Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: Juez Municipal.
Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. Juez de Instrucción Penal Militar. Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo. Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. Juez del Circuito. Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana.
Fiscal Delegado ante Juez del Circuito. Fiscal ante Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana. Juez Penal del Circuito Especializado. Coordinador de Juzgado Penal del Circuito Especializado. Juez de Dirección o de Inspección. Fiscal ante Juez de Dirección o de Inspección. Fiscal Delegado ante Juez Penal de Circuito Especializado.
En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los Procuradores Judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo. Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales”.
(Subrayado fuera de texto). Dicha bonificación, consagrada en el artículo 1° ibidem, fue modificada por el Decreto 3382 del 23 de septiembre de 2005 que dispuso la extensión de la misma y determinó las autoridades que debían fijar las pautas para acceder a la misma, así: “Artículo 1°. Modificase el artículo 1° del Decreto 3131 de 2005, en el sentido de que la bonificación de actividad judicial, será reconocida a Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 38 quienes ocupan los empleos allí señalados, cualquiera que sea su forma de vinculación. Artículo 2°.
Modificase el artículo 4° del Decreto 3131 de 2005, el cual quedará así: "Artículo 4°. El procedimiento, los criterios de calidad y eficiencia, así como las metas semestrales a alcanzar serán establecidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los parámetros de evaluación del rendimiento esperado, por el Procurador General de la Nación o su delegado para el Ministerio Público, por el Fiscal General de la Nación y por el Ministro de Defensa Nacional, según sea el caso".
Artículo 3°. Modificase el artículo 7° del Decreto 3131 de 2005, el cual quedará así: "Artículo 7°. Cuando el funcionario no hubiere desempeñado el cargo durante el semestre completo habrá lugar al reconocimiento y pago de la bonificación de actividad judicial en forma proporcional a los días laborados, siempre y cuando haya prestado el servicio, en los empleos señalados en el artículo 1° del Decreto 3131 de 2005, mínimo cuatro meses en el respectivo semestre y se haya dado cumplimiento al artículo 3° del citado decreto".
Y por el Decreto 2435 de 2006 que dispuso: “Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 3131 de 2005 quedará así: "Para obtener el derecho a percibir la bonificación de que trata este decreto, los servidores públicos beneficiarios deberán cumplir con los parámetros establecidos en la Ley 270 de 1996, o la que corresponda de conformidad con normas especiales que los rijan.
Artículo 2°. El artículo 5° del Decreto 3131 de 2005 quedará así: "El disfrute de la bonificación de actividad judicial se perderá por retiro del cargo del funcionario, por imposición de sanción disciplinaria en el ejercicio de las funciones, y por incumplimiento de lo previsto en el artículo 1° de este Decreto. Igualmente, se perderá el disfrute de la bonificación de actividad judicial por uso de licencia no remunerada superior a dos meses, continuos o discontinuos, dentro del respectivo semestre.
Parágrafo: la pérdida del disfrute de la bonificación de actividad judicial operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción o de concesión de licencia". Y posteriormente fue ajustada por los Decretos 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 de 2014, 1100 de 2015, 240 de 2016, 1009 de 2017, 339 de 2018, 1000 de 2019, 297 de 2020, 983 de 2021 y 454 de 2022; y únicamente se consideró factor salarial y prestacional para salud y pensión a partir del año 2009, con ocasión de la expedición del Decreto 3900 de 2008, el cual dispuso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 39 “Artículo 1°.
A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Artículo 2º señaló: “El presente decreto deroga a partir del 1° de enero de 2009 el artículo 2o del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias”.
(Subrayas fuera de texto). Es así como a partir del 1° de enero de 2009 la bonificación de actividad judicial tiene connotación de factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones y en salud. 3.3.6 Concepto de salario. Protección constitucional. Jurisprudencia aplicable. Debe precisarse en primer lugar que el salario lo constituyen todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor, sea en dinero o en especie.
El salario está constitucionalmente protegido por un convenio que hace parte de la Constitución Política en los términos del Bloque de Constitucionalidad, (artículos 93 y 94 de la Constitución Política) se trata del “CONVENIO Nº 95 DE LA OIT”, es decir, el “CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL SALARIO”, aprobado por la Ley 54 de 1962, el cual define el salario como en los términos que a continuación se enuncian: “Artículo 1°: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (…)”.
La protección del salario, implícita también en el artículo 25 de la Constitución Política, no sólo se reduce a no efectuar descuentos no autorizados por la ley, sino que produzca los efectos favorables que de él se desprendan, como en el caso de los emolumentos que periódicamente perciba el trabajador, ya que esta no es una dádiva del Estado sino una remuneración justa por los años de trabajo dedicado al mismo.
Por lo tanto, no puede desconocerse que todo lo que devengue el trabajador debe ser reconocido por el empleador como constitutivo del salario y no tomarlo de forma fraccionada, parcial o incompleta, máxime cuando el constituyente primario fue claro en establecer que “Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna” (artículo 53 de la Constitución Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 40 Política) y ocurre que el citado convenio de la OIT brinda la protección al salario “sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo”, mientras que la propia Constitución desautoriza toda aplicación e interpretación que menoscabe los derechos de los trabajadores y la dignidad humana.
Al respecto, indica la Constitución en el artículo 53 que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Al efecto, el Consejo de Estado21 en pronunciamiento efectuado en el año 2016 se ha referido al concepto de salario como: “(…) una noción más amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución directa por sus servicios.
Su regulación le corresponde al legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, con fundamento en los principios constitucionales como: igualdad, garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y primacía de la realidad sobre la formalidad (…), para ello, “(…) el Decreto Ley 1042 de 1978, en su artículo 42, indica que forman parte del salario además de la asignación básica mensual, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las primas, las bonificaciones, los viáticos y otros elementos de los cuales algunos constituyen factor salarial (…)”.
Además, resaltó el Alto Tribunal que establecer diferencias en cuanto a que emolumentos constituyen o no factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación se constituye salario.
En otra oportunidad al analizarse los factores que constituyen salario la misma Corporación en reciente sentencia del 19 de enero de 2017 reiteró que la remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, razón por la cual comprende, entre otros emolumentos, los sueldos, las primas, las bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. Destacó en esa oportunidad el Consejo de Estado, que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo pese a ser aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, también es extensivo a los empleados públicos, toda vez se trata de una referencia o consagración a los derechos mínimos, indiscutibles, innegociables e imprescriptibles de todo trabajador, independiente de su tipo de vinculación. 21Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda- Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2016.
MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 41 En síntesis, para la Corporación, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.
La tesis anterior (sobre el salario) ya había sido expuesta por la máxima corporación de lo contencioso administrativo, en diversos pronunciamientos, entre los cuales se destacan las decisiones del 2 de abril de 200914 y del 7 de abril de 201115, a través de la cual se le otorgó el carácter salarial al 30% de la prima especial de servicios establecida en virtud de la Ley 4ª de 1992 y que devengan algunos funcionarios de la Rama Judicial.
En dichas providencias se indicó que todo valor que por distintos conceptos percibe el servidor público, indistintamente su de denominación, pero con la característica fundamental de representar incrementos a los ingresos provenientes de la relación laboral constituyen salario, por cuanto dichas sumas son un plus para añadir valor agregado a los ingresos del trabajador.
Al respecto señalaron las citadas sentencias, en síntesis, que el desconocer el carácter salarial de la referida prima (aplicable a la bonificación aquí reclamada) “…desconocía derechos laborales prestacionales y principios constitucionales, pues la jurisprudencia laboral en su desarrollo y evolución, debe propender por la real y efectiva protección de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos (…) pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial".
De las decisiones en cita, se concluye que la tesis acogida por los órganos de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Jurisdicción Constitucional, disponen que el salario, se insiste, se encuentra conformado por toda suma que habitual y periódicamente reciba el empleado o trabajador por la prestación de sus servicios, como una retribución directa, independientemente de la denominación que se le dé. En conclusión, conforme con el concepto y alcance del salario y la jurisprudencia anteriormente relacionada, no se discute el hecho de que cualquier pago que se realice de manera habitual al empleado y que sea producto o causa de las labores encomendadas a este, constituye en sí mismo salario y debe tener incidencia en la liquidación de las demás prestaciones sociales, al margen de la denominación que se le confiera al momento del reconocimiento de la prestación, pese a que surja de la ley, decretos o reglamentos que expida la autoridad competente.
En el caso bajo estudio, al constituir la bonificación de actividad judicial una suma que periódicamente (semestralmente) perciben, entre otros, los funcionarios de la Rama Judicial, es decir, los Jueces con categoría de municipales y de circuito, y que es consecuencia de la retribución directa del servicio que prestan a la institución, que nació como incentivo a la productividad del Despacho que se dirige, y constituir factor salarial para efectos de las cotizaciones a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, esto es desde el año 2009 en adelante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 42 3.2.6 Constitucionalidad del Decreto 3131 de 2005 y la exclusión del carácter salarial de la bonificación por actividad judicial.
El Consejo de Estado mediante la sentencia del 19 de junio de 2008, expediente 0867-06, consejero ponente Jaime Moreno García, al estudiar una demanda de nulidad de la expresión «sin carácter salarial», contenida en el inciso 1.° del artículo 1° del Decreto 3131 de 2005 que la creó, señaló lo siguiente: En el presente caso, los argumentos de la demanda se contraen fundamentalmente a la extralimitación del Gobierno pero en cuanto declaró que la bonificación de actividad judicial no constituye factor salarial ni prestacional, cargo que no fue examinado en la sentencia citada22 por no haber sido formulado en la demanda.
Por tal razón, no se presenta la excepción de cosa juzgada y procede examinar el fondo del asunto planteado. [ ] Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aun cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: [ ] Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación. [ ]Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.
Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.
Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.
Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las 22 Sentencia de 12 de marzo de 2008, expediente 10241-05, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 43 facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.
Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará. Conforme a lo anterior, procede la Sala a decidir el asunto objeto de apelación, en los términos antes referidos. 4. Caso concreto • Sobre la bonificación judicial En el caso bajo análisis, conforme al material probatorio antes descrito tenemos que, el señor RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ, se desempeña como empleado de la Rama Judicial, vinculado desde el 29 de septiembre de 2010, desempeñando diversos cargos entre esos, secretario Municipal, Auxiliar Judicial, entre otros cargos, en una pluralidad de Judicaturas como el Juzgado 001 Promiscuo Municipal de Sampués, Juzgado Promiscuo Municipal de Palmitos, entre otros.
Que presentó reclamación administrativa dirigida a la Dirección Seccional de la Administración Judicial del 22 de junio de 2021, siendo resuelta mediante Resolución No. DESAJSIR21-926 del 1 de julio de 2021, negándole. Frente a dicha decisión, presentó recurso de apelación radicado ante el director Seccional de Administración Judicial en Sincelejo, el 8 de julio de 2021, siendo este concedido el 16 de julio de 2021, sin que se hubiese resuelto el mismo, dando como resultado silencio administrativo negativo.
Igualmente, se observa que percibe de manera habitual y continua conforme a Certificado suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre, la bonificación judicial establecida en el Decreto 0383 de 2013. Pues bien, dicho lo anterior, y atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0383 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial.
Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 44 De hecho, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022, concluyó que el Gobierno no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.
Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. “..la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente23…” Igualmente, el H. Consejo de Estado, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.
Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Conjuez Ponente: Sol Marina de la Rosa, providencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. No. 76001333300020160133201 (6117) (AG). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 45 cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.
Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.
Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 46 configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»24 (Destacado de la Sala) Si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (empleados de la Fiscalía General), lo cierto es que la misma connotación recibe dicho emolumento para los empleados de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.
Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»25 (Se resalta en negrilla). 24 Consejo de Estado.
Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 25 Ibidem, nota al pie 27. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 47 Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades de estos casos, debe tenerse en cuenta como aspecto relevante, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad.
Po tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del A Quo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 383 de 2013 que restringe el alcance de la bonificación judicial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.
De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la SALA, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad o un pago ocasional, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida.
En sentencia T- 1029 de 2019, la CORTE CONSTITUCIONAL, demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.
El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 48 Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.
Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.
La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral” De ahí que, sin duda, con el tratamiento disímil otorgado a la bonificación judicial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y definición de la base de cotización para pensión y salud, el Gobierno se apartó de los criterios que rigen la equidad, como principio general del derecho, cuyo alcance dentro del caso concreto, debió estar orientado a la creación de un sistema de remuneración justo que logre una verdadera nivelación salarial en el sector judicial en estricta concordancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, demarca y reitera ésta Sala que considera este Tribunal que cuando el Gobierno Nacional expide el Decreto 383 de 2013 y crea la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial, e indica que «…y constituiría únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», pese a que le otorga carácter de salario a la misma, al mismo tiempo la despoja de tal carácter para efectos prestacionales, Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 49 como sí corresponde a su naturaleza salarial intrínseca en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, que no ocasional, además, como retribución directa del servicio personal que prestan los trabajadores a la entidad demandada, por lo que la naturaleza misma de la bonificación judicial corresponde al concepto de salario, ante lo cual la restricción de tal carácter, para reducirla a efectos únicamente de seguridad social, comporta un desconocimiento flagrante de los principios y mandatos constitucionales señalados en los artículos 1, 25 y 53 de la C.P., que aluden al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad en la interpretación de las fuentes, así como al principio de equidad al no establecerse una nivelación salarial justa.
Por ello, si bien es cierto, el H. Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que, en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «…se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo».
Por manera, a juicio de está este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional, al Ejecutivo restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 383 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio y, por ende, debe tener incidencia en las prestaciones sociales; sino que la finalidad legal de la creación de este emolumento en favor de los servidores judiciales, conforme lo señaló claramente la misma ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, fue fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales de la demandante, ante lo cual se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 383 del 06 de marzo de 2013 y sus modificaciones.
Véase que la Corte Constitucional en la sentencia C- 710 de 1996, determinó claramente que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 50 “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.
El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.
En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada.
Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos”. En ese orden de ideas, se concluye entonces que el aquí demandante, servidor de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se confirmará íntegramente la sentencia apelada.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia respecto a los líbelos de la bonificación judicial. Decantado lo anterior y siguiendo el derrotero del recurso de apelación presentado, frente a la figura jurídica de la prescripción se tiene que la misma se ha entendido como como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 51 previstas por la ley”26 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.
Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades27, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
Ahora, sobre el tópico particular de la prima especial, la sentencia de unificación en comento dispuso: 26 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013. Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 52 “Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993.Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 –acogidos al Decreto 57 de 1993-, se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podrían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa” Razón por la cual fijó la siguiente regla frente a la prescripción: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969”.
En ese orden de ideas, en el caso objeto de estudio si operó la prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad al 22 de junio de 2018, pues el demandante presentó la reclamación administrativa el 22 de junio de 2021, debiendo entonces, declarar la operancia de oficio dicho fenómeno tal como se establece en la sentencia de primera instancia, razón por la cual se deberá confirmar la providencia apelada, pues contabilizó de manera correcta la prescripción, desde el momento en que la parte actor solicitó a través de reclamación administrativa su derecho.
5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2022-00374-02 DEMANDANTE: RICHARD ORDOÑEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 53 advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 6.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de del 28 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicado) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (firmado electrónicado) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicado) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY