13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Cartagena D. T. y C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. IDENTIFICACION DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-011-2023-00192-01 DEMANDANTE ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.
MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL TEMA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN BAJO LA LEY 33 DE 1985 II. PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)1, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la reclamación administrativa presentada el 13 de mayo de 2022.
III.
ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA2. 3.1.1. PRETENSIONES3 La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones: ➢ Se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo del 13 de octubre de 2022, frente a la reclamación administrativa presentada el día 13 de mayo de 2022, en cuanto negó el derecho a la cancelación 1 Expediente digital, “primera instancia, 22sentencia primera instancia.pdf” 2 Expediente digital, “primera instancia, 01Demanda.pdf”. 3 Expediente digital, “primera instancia, 01Demanda.pdf” folio 1-2. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 de la pensión de jubilación a la señora ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS. ➢ Se declare que la señora ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN reconozcan y paguen una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 9 de mayo del 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
En consecuencia, a título de restablecimiento de derecho, solicita: ➢ Se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación a la señora ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 9 de mayo del 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. ➢ Se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 142 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ➢ Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. ➢ Se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. ➢ Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. ➢ Se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ➢ Se condene en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso. 3.2.
HECHOS 4 4 Expediente digital, “primera instancia, 01Demanda.pdf” folio 3. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Las circunstancias fácticas narradas en el escrito inicial se resumen a continuación: ➢ La docente Elvira Lucia Guzmán Barrios nació el 09 de mayo de 1964, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco años de edad. ➢ La docente Elvira Lucia Guzmán Barrios laboró al servicio de la Alcaldía de San Juan de Nepomuceno desde el 28 de junio de 1988 al 30 de abril de 1998. ➢ Posteriormente, la docente Elvira Lucia Guzmán Barrios fue vinculada mediante contrato 019 de febrero de 2002 como docente desde el 6 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002. ➢ Mediante orden de prestación de servicio No. 00357 de febrero de 2003, fue vinculada como docente desde el 4 de febrero de 2003 al 22 de enero de 2004. ➢ Con acto administrativo 74 del 25 de febrero de 2004 fue vinculada en propiedad como docente al servicio ente territorial certificado en educación del Departamento de Bolívar, desde el 25 de febrero de 2004 hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda. ➢ Al completar los cincuenta y cinco años de edad y los veinte años de servicio oficial, el 13 de octubre de 2022 solicitó pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, para que le fuera reconocida a partir del 9 de mayo del 2019, fecha en la que completó el estatus jurídico de pensionada. ➢ Por medio del acto ficto negativo demandado, se configura el silencio administrativo negativo a la petición realizada por falta de respuesta. ➢ Que, si se observa su actividad como docente oficial, posee más de veinte años de servicio oficial a la docencia, más de cincuenta y 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 cinco años de edad y fue vinculada antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
3.3.1. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR5. La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento expone que las mismas carecen de fundamentos jurídicos o fácticos para lograr una sentencia favorable. Por el contrario, solicita que se condene a la parte actora. Agrega que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, el Departamento de Bolívar no tendría que asumir ninguna responsabilidad respecto al pago, ya que la Secretaría de Educación Departamental solo tiene a su cargo la gestión de la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales, su pago obviamente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 2831 del 2005.
Por último, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación legal e innominadas.
3.3.2. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG6. La demandada se opuso a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo del 13 de octubre de 2022, frente a la reclamación administrativa presentada el día 13 de mayo de 2022, mediante el cual negó el derecho a la cancelación de pensión de jubilación a la demandante.
Asimismo, se opuso a la prosperidad de las demás pretensiones de la parte actora. 5 Expediente digital, “primera instancia, archivo contestación Dep Bolívar”. 6 Expediente digital, “primera instancia, archivo contestación FOMAG”. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Señala que, la docente fue posicionada como trabajadora oficial el día 21 de agosto de 2007, según la información que reposa en los aplicativos de la entidad docente y como consta en certificación allegada.
Agrega que, es incompatible percibir el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes y sueldo, pues la constitución política en su artículo 28 lo prohíbe. Que, los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio – FOMAG, motivo por el cual no es posible el reconocimiento pretendido por la parte actora.
Por otro lado, la demandada propone las excepciones de factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, el demandante no tiene derecho ni se encuentra cobijada por las disposiciones de la Ley 71 de 1988, improcedencia de condena en costas y excepción genérica.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena mediante sentencia de fecha seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la reclamación administrativa presentada el 13 de mayo de 2022, en virtud del silencio administrativo negativo, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la docente ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora ELVIRA LUCÍA GUZMÁN BARRIOS, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, liquidada con base en los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014- CES2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio, incluyendo como factores para calcular el ingreso base de liquidación, los devengados 7 Expediente digital, “primera instancia, 22sentencia primera instancia.pdf” 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 por ésta en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional, sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes y que se encuentren previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, con efectos fiscales desde el 09 de mayo de 2019.
TERCERO: Los valores causados serán ajustados e indexados a la fecha de cumplimiento de esta providencia, esto junto con la cancelación del retroactivo a que haya lugar, según lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. Así mismo, se harán las deducciones del valor de las mesadas pensionales que por aportes se deban realizar, solo en el porcentaje que le corresponda por ley a la demandante.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Bolívar.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría expídanse los documentos necesarios para su cobro a favor de la parte demandante y envíense las comunicaciones de ley. Surtido lo anterior archívese, previa desanotación en los sistemas de información. (…)” Como fundamento de su decisión, expone que la docente acreditó plenamente los requisitos necesarios para acceder a la pensión, habida cuenta que cumple con el tiempo de servicio y la edad exigida por la Ley 33 de 1985 para acceder a la misma, adquiriendo el estatus de pensionado el día 09 de mayo de 2019, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y para cuando ya contaba con 20 años de servicios.
En cuanto a la compatibilidad de la prestación y el salario de la demandante, estimó que, no es aplicable la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en la Constitución Política, toda vez que el artículo 19 literal g de la Ley 4 de 1992, conservó las compatibilidades que existían para las asignaciones de los docentes, por tanto, la efectividad de la prestación no está condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, sino a partir de la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Por otro lado, indicó que como quiera que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, como cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación, creada para atender el pago de las 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 prestaciones sociales de los docentes, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
Concluyó que, el llamado a responder en la presente demanda es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. En cuanto a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, decidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no estaba llamada a responder en el presente asunto porque solo tiene la obligación de medio en cuanto al trámite para el reconocimiento o negativa de las prestaciones sociales de los docentes, por disposición expresa del legislador.
3.5. RECURSOS DE APELACIÓN8. La parte demandada, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio- FOMAG, presentó recurso de apelación; el reparo del apelante se centra en señalar que, la demandante no tiene derecho ni se encuentra cobijada por las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Como fundamento anota que, en atención a las pruebas que obran en el expediente es claro que el A Quo no las tuvo en cuenta al momento de proferir sentencia, como queda demostrado en certificado de afiliación, sobre la fecha de ingreso a la Secretaría de Educación Del Departamento de Bolívar, la cual indica que la docente Elvira Lucia Guzmán Barrios tomó posesión del cargo el 21 de agosto de 2007 mediante acto administrativo No. 444 de fecha 08 de agosto de 2007 y fue afiliada al FOMAG el 12 de octubre de 2007.
En ese orden, a la docente no le es aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985 ni la Ley 71 de 1988 sino el régimen de la Ley 812 de 2003, información que reposa en los aplicativos de la entidad. Por otro lado, señala que, a la demandante no le es dable el reconocimiento de pensión de jubilación, toda vez que, es incompatible percibir el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes y sueldo, pues la constitución política en su artículo 128 lo prohíbe. 8 Expediente digital, “primera instancia, 25RECURSO DE APELACION.pdf.” 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Afirma que, el A Quo no debió acceder a las pretensiones de la demanda; además que la demandante pertenece al régimen pensional de la ley 812 de 2003 y los aportes realizados bajo la modalidad de OPS no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.
Que, no es compatible que un docente vinculado al servicio público de docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 812 de 2003, devengue simultáneamente pensión de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente porque el artículo 81 de la mencionada ley señala que el régimen salarial para los que se vinculen a partir de la vigencia de dicha norma será el decretado por el Gobierno Nacional.
Colige que, la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. Por tal motivo, solicita revocar la sentencia de primera instancia respecto del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación bajo el régimen de la ley 33 de 1985.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA ➢ Mediante Auto del veintiocho (28) de Noviembre de dos mil veinticuatro (2024)9 se concede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). ➢ El proceso de la referencia fue repartido a este Tribunal, el día trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)10, para surtir el trámite de apelación. ➢ Con Auto interlocutorio No. 11 del cuatro (04) de febrero de dos mil veinticinco (2025)11, se admitió recurso de apelación instaurado por la parte actora. 9 Expediente digital, “primera instancia, 28Auto Concede Apelación NR 011-2023-00192-00.pdf”. 10 Expediente digital, “segunda instancia, 01ActaReparto.pdf” 11 Expediente digital, “Segunda Instancia, 03AutoAdmiterRecursoDeApelación.pdf” 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002
3.7. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 3.7.1 PARTE DEMANDANTE La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 3.7.2 PARTE DEMANDA. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión.
3.8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se deberá confirmar o revocar la sentencia adiada seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que decidió declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la reclamación administrativa presentada el 13 de mayo 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 de 2022, en virtud del silencio administrativo negativo, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la docente Elvira Lucía Guzmán Barrios?.
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que en el presente asunto a la demandante le asiste derecho al reconocimiento pensional con sustento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, como quiera que, su vinculación al servicio docente en interinidad mediante OPS es válida y lo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003.
La anterior tesis se fundamenta en los argumentos que se exponen a continuación.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Normas: - Ley 91 de 1989. - Ley 33 de 1985. - Ley 100 de 1993. - Ley 812 de 2003. Jurisprudencia: - Consejo de Estado Sección Segunda C.P. Dr. César Palomino Cortés, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación: 680012333000201500569-01 - Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023). - Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015).
5.5. CASO EN CONCRETO. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 En el presente asunto, la Sala observa que el recurso de alzada se contrae en señalar que a la demandante le es aplicable el régimen previsto en la Ley 812 de 2003 y no en la Ley 33 de 1985 ni en la Ley 71 de 1988, razón por la cual considera la parte demandada que, no resultan procedentes las condenas impuestas por el a quo, veamos: En ese orden, la discusión en esta instancia se contrae en establecer cuál es el régimen pensional aplicable a la actora.
En caso de resultar favorable el planteamiento de la demandada en el sentido que el régimen aplicable es la ley 812 de 2003, la Sala abordará el análisis de los presupuestos que este cuerpo normativo prevé para sus beneficiarios. 5.5.1. Régimen pensional aplicable a la docente Elvira Lucia Guzmán Barrios. En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado12, respecto al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, se indicó lo siguiente: “(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al 12 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente. (…)” A partir de lo anterior es dable indicar que la aplicación de uno u otro régimen (Ley 33 de 1985 o Ley 100 de 1997 y 797 de 2003) está condicionado a la verificación de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial docente.
En el sub examine, la demandada al momento del reconocimiento pensional, tomó en consideración la fecha de vinculación de la docente aquí demandante que figura en el acto de nombramiento en propiedad, esto es, el 21 de agosto de 2007, contrario a ello, la demandante expone que para establecer la fecha de ingreso al servicio docente debe considerarse su vinculación mediante contratos de prestación de servicios bajo la modalidad de interinidad, a partir de los cuales se desprende que su vinculación fue anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, 6 de febrero de 2002.
Respecto de la situación de los períodos de labor oficial que la reclamante asegura que fueron desarrollados como docente en interinidad a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), resulta adecuado colocar de presente la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado13, en la que frente a este tipo de nexos 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 de trabajo indicó que aunque no se haya declarado formalmente una relación laboral en ese período, la actividad realizada era personal, remunerada y sometida a regulaciones, lo cual justifica considerar el tiempo trabajado en estos contratos como parte del período de labores de la demandante como docente estatal, concluyendo que la prestación de servicios bajo esta modalidad debe ser considerada como parte de su historial laboral y, por lo tanto, se deben derivar las consecuencias legales correspondientes.
“(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…)”. Según la posición jurisprudencial expuesta, la labor de los maestros contratados mediante OPS no desvirtúa elementos propios de una relación laboral como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, y permite considerar estos tiempos verdaderos vínculos con efectos prestacionales, por ejemplo, para verificar el cumplimiento de los requisitos del régimen pensional aplicables al docente reclamante. docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»14.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el departamento del Quindío. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. […] 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Bajo esta línea argumentativa, el Consejo de Estado14 indicó: “La modalidad de contratación por interinidad tampoco es un criterio suficiente para no considerar computable el tiempo de labor de un educador oficial, porque para consolidar la pensión de jubilación, la normativa existente antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, nunca excluyó de su aplicación a los servidores con una relación como la mencionada”.
A partir de la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, a los docentes interinos, incluso aquellos que hayan ingresado al magisterio mediante OPS, sí es viable considerar los períodos en los que hayan ejercido labores como educadores estatales, para verificar el régimen pensional aplicable, y para computar esos lapsos para acreditar los requisitos de la prestación. En ese orden y de cara al caso concreto, se observa que la demandante tuvo su primera vinculación como docente, bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios celebrado con el Municipio de San Juan Nepomuceno, señalando como fecha de inicio el 6 de febrero de 200215, veamos: En consecuencia, en aplicación del precedente jurisprudencial antes expuesto, es claro que la señora Elvira Guzmán ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente en interinidad mediante OPS desde el 06 de febrero de 2002, y teniendo en cuenta que esta vinculación en interinidad incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerarla para establecer el régimen aplicable, llevan a la Sala a concluir que la vinculación de la demandante al sector docente fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, le resulta aplicable lo establecido en la Ley 33 de 1985. 14 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) 15 Expediente digital, “Primera Instancia, 01Demanda.pdf” Folio 41. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002 Finalmente, siendo desatado el argumento principal de la demandada de manera desfavorable, la Sala prescinde del análisis de los argumentos expuestos por la demandada frente a una eventual prosperidad del recurso.
Por lo tanto, confirmará la decisión de primera instancia, como quiera que, se demostró que la vinculación de la demandante fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resultando beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
5.6. CONDENA EN COSTAS. De acuerdo a lo establecido en el artículo 18816 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las costas. Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 y 306 del CPACA, es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha seis (06) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas.
SEGUNDO: No condenar en costas, de acuerdo con lo indicado en esta providencia.
TERCERO: una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen previas anotaciones de rigor. 16 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. […] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13001-33-33-011-2023-00192-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2025 SALA DE DECISIÓN No. 002
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ (con salvamento de voto) La anterior firma corresponde al proceso con número de radicado 13001-33-33-011-2023-00192-01.