REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 73001-33-33-005-2013-00933-02 MEDIO DE CONTROL:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTES: NÉSTOR IVAN OSPINA FLÓREZ DEMANDADO: LA NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR, EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y OTROS TEMA: CONTRATO REALIDAD (ESCOLTA DEL EXTINTO DAS) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – UNP contra el fallo de fecha 31 de agosto de 2021, mediante el cual el Juzgado Doce Administrativo de Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor NESTOR IVAN OSPINA FLOREZ, actuando a través de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR, EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO- ANDJE, FIDUPREVISORA S.A- DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y SU FONDO ROTATORIO Y LA UNIDAD NACIONAL, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “DECLARACIONES” II.
DECLARACIONES Y CONDENAS: DECLARATIVAS: Primera: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio y/o resolución número E-1300,05-201306422 del 18 de Abril de 2013, y la E-1300,05-201307928 del 15 de Mayo de 2013, documento que se encuentra firmado por la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, y por el Director Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 2 General del DAS en proceso de supresión respectivamente, por medio de los cuales se niega el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad demandada y el señor Néstor Iván Ospina Flórez, en virtud de los contratos de prestación de servicio suscritos con dicha entidad estatal de seguridad.
Segunda: Reconocer que mi mandante trabajó se manera ininterrumpida y subordinada al servicio del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS", hoy en proceso de supresión durante el período comprendido entre el 01 de Enero de 2009 y el 15 de Noviembre de 2011 en la ciudad de Ibagué, cumpliendo personalmente funciones de "protección" en nombre del Estado Colombiano, a través del "Programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia" y por lo tanto existió una relación de trabajo entre las partes, donde la entidad descrita fue empleadora y mi representado trabajador, bajo su dependencia y subordinación. Tercera: Reconocer que son ineficaces todas las cláusulas contractuales pactadas entre mi representado y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS"- hoy en proceso de supresión, tendientes a desconocer la verdadera relación de trabajo que nació a la vida jurídica con fundamento en la firma de los diversos "Contratos de Prestación de Servicios" que suscribieron las partes, entre el 01 de Enero de 2009 y. el 15 de Noviembre de 2011.
Cuarta: Reconocer que mi mandante tiene derecho al reembolso de todos los dineros que debió cancelar para la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios; específicamente: aportes al Sistema de Seguridad Social, pólizas de garantía y/o retención en la fuente; y a que en su favor se reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales irrenunciables previstas en la Constitución Política del país, en normas legales generales y especiales dictadas para los servidores públicos que como mi representado prestan servicios de "protección"; entre otras, la cesantía, intereses sobre la cesantía, vacaciones, primas de servicio, de riesgo, de clima, de navidad y de vacaciones, afiliación y pago de aportes a los Regímenes de Subsidio Familiar y de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, dotaciones (calzado y vestido de labor), auxilios de transporte y alimentación, viáticos y los demás derechos que resulten probados en el transcurso del proceso, más los aumentos salariales que se dispusieron cada año para los servidores del Estado.
Especialmente corresponden al peticionario, los Salarios causados por trabajo en días dominicales y festivos o en horas extras, con los recargos respectivos. CONDENATORIAS: Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 3 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, comedidamente solicito condenar a la entidad pública que conforma la parte demandada o a quien la reemplace en la siguiente forma: Quinto: El reembolso de todos los valores que tuvo que cancelar el peticionario, para la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Concretamente los aportes al Sistema de Seguridad Social, pólizas de garantía y retención en la fuente. Sexto: El pago de las diferencias que resulten adeudarse a mi mandante al aplicar los incrementos salariales dispuestos anualmente por el Gobierno Nacional para los servidores del Estado, de la misma condición y categoría de mi mandante y no tenidos en cuenta a su favor.
Séptimo: El pago del trabajo extra duro o nocturno realizado en días normales, dominicales y festivos, junto con sus recargos legales. Octavo: El pago de los siguientes derechos: cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, primas de servicios, de riesgo, de clima, de navidad y de vacaciones, afiliación y pago de aportes a los Regímenes de Subsidio Familiar y de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, dotaciones, (calzado y vestido de labor o su valor en dinero), auxilios de transporte y alimentación, viáticos y los demás que resulten probados en el transcurso del proceso, causados a favor de mi representado desde el 01 de Enero de 2009 y el 15 de Noviembre de 2011.
Noveno: A pagar un día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de la cesantía anual causada a favor del actor. Subsidiariamente, desde que se causó la cesantía definitiva. pocimo: La condena respectiva será reajustada en la forma prevista por el articulo 187 del C.P.A.C.A, y se reajustará en su valor, tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha del hecho hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
Décimo Primero: La entidad demandada o quien la reemplace para estos efectos dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A. C.A Décimo Segundo: PETICIÓN SUBSIDIARIA: En caso de que se considere que no es posible despachar de manera favorable las anteriores peticiones, respetuosamente solicito ordenar el reconocimiento de la siguiente subsidiaria: Pagar el equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los daños y perjuicios que se le hayan causado a mi representado, teniendo en cuenta que durante dos años, laboró en forma Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 4 subordinada e ininterrumpida para el Estado Colombiano, cumpliendo en su nombre una función de "protección" a la vida humana, sin la correspondiente remuneración que para los trabajadores colombianos de su categoría y condición, ha previsto la legislación, con evidente desconocimiento de sus derechos mínimos fundamentales, especialmente el de cotizar al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, con afectación de sus expectativas pensiónales.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: HECHOS1 “1.
El señor NESTOR IVAN OSPINA FLOREZ, suscribió con EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS" hoy en proceso de supresión, varios y sucesivos contratos de prestación de servicios para cumplir funciones de "Protección" a diferentes personas, durante el período comprendido entre el 01 de enero de 2009 y el 15 de noviembre de 2011. 2.
Los contratos de prestación de servicios en mención fueron suscritos en desarrollo del "PROGRAMA DE PROTECCIÓN A DIRIGENTES SINDICALES, ORGANIZACIONES SOCIALES Y DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS* 3. Mi mandante cumplió su trabajo de "protección", en forma ininterrumpida y subordinada, exponiendo su vida, en nombre del Estado Colombiano. 4.
El trabajo desarrollado por mi representado, se formalizó con los siguientes contratos de prestación de servicios: 1 Ver folios 154-163, cuaderno principal del expediente digital teams. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 5 5.
En desarrollo de los contratos de prestación de servicios señalados, el señor NESTOR IVAN OSPINA FLOREZ, debió estar disponible las veinticuatro (24) horas del día a órdenes del protegido; cumplió turnos diarios de quince (15) a veinte (20) horas dependiendo de las actividades planeadas para el día, por la persona a su cuidado. 0 6.
Cuando el "protegido" no se encontraba en la ciudad, el trabajador quedaba a disposición del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS-, hoy en proceso de supresión, caso en el cual debía cumplir con el horario establecido para los servidores de esa entidad. 7. Laboró en forma habitual y permanente en días domingos o festivos. Además, debía obedecer las órdenes de superiores suyos en el DAS, rendirles informes verbales sobre sus actividades laborales y cumplir con funciones propias de un cargo de carácter habitual y permanente en este DEPARTAMENTO. 8.
El número de oportunidades en que esto sucedió, así como las labores que se le asignaron al peticionario, quedaron consignadas en los libros de control que se diligenciaban en la guardia, en las oficinas del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD"DAS". 9. Cuando acompañaba en algún viaje a su protegido, entregaba un informe a la Oficina de Protección Especial de esa entidad, respecto de sus desplazamientos a otras ciudades, y las novedades que se hubiesen presentado en el mismo.
Estas programaciones se manejaban bajo el concepto de misiones. 10. Para prestar _el servicio de "PROTECCIÓN", el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS, hoy en proceso de supresión, suministraba armamento y distintivos que lo acreditaban como funcionario de esta Entidad Pública, como consta en los libros que al respecto posee el DAS. 11.
Las funciones desarrolladas por mi representado corresponden a las mismas que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, hoy en proceso de supresión, asigna al personal de planta que como él, presta el servicio de protección a personas con riesgos de seguridad. 12. El trabajo desarrollado por mi mandante era remunerado en forma mensual por EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS, hoy en proceso de supresión. 13.
Durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios ya relacionados, mi prohijado obró con rectitud, eficiencia y buen desempeño en el cumplimiento de sus funciones. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 6 14.
Esa entidad no cumplió con su obligación legal y constitucional de afiliar al señor FREDY GABRIEL ANTONIO YARA, al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. Al contrario, le trasladó la responsabilidad de asumir de su propio pecunio el costo de esta protección constitucional, tampoco fue afiliado ni se aportó en su hombre al régimen de subsidio familiar, ni a un Fondo de Cesantías. 15.
A mi representado no se le canceló el auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de riesgo, subsidios y bonificaciones, en la misma forma en que estos derechos se cancelan a los servidores públicos de su misma condición, que laboran al servicio del DAS, y desarrollan las mismas funciones. 16. Tampoco se le reconocieron horas extras, ni recargos nocturnos, días compensatorios por su labor en días de descanso obligatorio, a pesar de que prestó sus servicios en jornadas de trabajo superiores a quince (15) y hasta veinte (20) horas al día, en horarios nocturnos y en días dominicales y festivos. 17.
Mediante escritos en ejercicio del Derecho de Petición y para Agotar Vía Gubernativa de Reclamo, presente ante la entidad convocada, solicité el reconocimiento y pago de los derechos de mi mandante. 18. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS", en proceso de supresión, dio respuesta negativa a mis peticiones, mediante comunicación suscrita bajo radicado E-1300,05-201306422 del 18 de Abril de 2013, suscrita por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. 19.
Contra la respuesta negativa a la petición entregada por la entidad convocada se interpuso recurso de apelación, resolviéndose negativamente mediante oficio número E-1300,05-201307928 del 15 de Mayo de 2013, suscrito por el director general de dicha entidad. ( )” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - ANDJE2 Dentro del término concedido por la juez de primera instancia, la apoderada judicial de la ANDJE se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que le corresponde al demandante acreditar los hechos expuestos, advirtiendo, que dentro de las funciones misionales y el servicio de seguridad que ofrecía el extinto DAS, no se contemplaba la de brindar seguridad a las personas cobijadas por el Programa anteriormente citado; sin embargo, preciso que el extinto DAS brindó seguridad a estas personas 2 Ver folios 182 a 213 del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 7 en su momento, cuando lo requirieron, sin que se pueda señalar que era misión de la entidad desarrollar esta labor, razón por la que se vio obligada a suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar y así mismo con la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la Ley 418 de 1997, con lo que se satisfizo la condición exigida por el numeral 3° del artículo 332 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación Estatal.
UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP3 Haciendo referencias a las pretensiones de la demanda, la parte accionada hace referencia a una decisiva oposición a cada una de ellas, arguye que el señor OSPINA FLOREZ fue el solicitante de la nulidad de los oficios que se mencionaron con anterioridad, cuando en realidad dicha comunicación u oficio se ajusta a los parámetros constitucionales y Legales.
Arguye, que el señor Ospina Flórez suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el extinto DAS para la protección de personas dentro de un programa estatal. Sin embargo, no se acredita la existencia de una relación laboral, pues no se prueba subordinación ni continuidad en la prestación del servicio. Menciona, que el actor actuó como contratista independiente, percibió honorarios conforme a los contratos y debía cumplir con el pago de seguridad social.
Además, por la naturaleza del contrato de prestación de servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales ni beneficios laborales propios de un vínculo laboral o de servidor público. Razones, por las que sostiene que la parte actora es quien debe demostrar sus pretensiones con pruebas suficientes, ya que no hay obligación por parte del DAS de reconocer derechos laborales que no correspondan a la relación contractual existente, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
LA NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR4 Actuando a través de apoderado judicial, la vinculada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo, que se configura falta de legitimación en la causa por pasiva, y por este motivo no le constan los hechos planteados en libelo demandatorio, razones en las que 3 Ver folios 215 a 233 del expediente digital. 4 Ver folios 604 a 620 del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 8 se funda para solicitar que se nieguen las peticiones elevadas en su contra por parte del actor. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto del dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “De los anteriores extractos jurisprudenciales del Máximo Organismo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de las pruebas alegadas dentro del plenario, se logra concluir por parte de esta Instancia Judicial, que en el presente caso se desvirtúa al calidad del contrato de prestación de servicios, pues se evidencia una subordinación por parte del accionante, quien en primer lugar debía recibir órdenes del responsable del aérea de protección, cumplir horarios, así mismo, tenía acceso al uso de los equipos y armas de dotación oficial para el cumplimiento del objeto contractual; por consiguiente, recibía una remuneración por el desarrollo de dichas labores, conforme lo acordado en los contratos suscritos entre las partes.
Por lo tanto, se evidencia que dentro del proceso de a la referencia se encuentra plenamente demostrado las características y elementos del contrato laboral, suscritos por el señor Néstor Iván Ospina Flórez y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS hoy en día Unidad Nacional de Protección - UNP, como quiera que dentro la vigencia del contrato no existió por parte del accionante autonomía e independencia. Así las cosas, a la parte actora logro demostrar dentro del plenario a la existencia de un contrato laboral y no un contrato de prestación de servicios, y por consiguiente, tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que aquí es reclaman, desvirtuando así al prosperidad de la excepción formulada por la entidad demandada (UNP) denominada "FALTA DE INTERÉS JURÍDICO PARA OBRAR".
Finalmente, con relación al pago de a la sanción moratoria o indemnización moratoria, por el no pago oportuno cesantías, la misma será negada como quiera que la misma surge con la declaración de la relación laboral, ya que al momento de emitirse la sentencia judicial surge a cargo de la administración pública el reconocimiento y pago de esta prestación social, conforme lo señalado por la jurisprudencia del Máximo Organismo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
(…). Lo anterior permite concluir que en este caso no operó el fenómeno prescriptivo, puesto que no superó el término de los 3 años desde la fecha de presentación del derecho de petición hasta de la terminación del último Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 9 vinculo contractual entre el señor Néstor Iván Ospina Flórez y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS hoy en día al Unidad Nacional de Protección - UNP.
Por tal motivo, esta Instancia Judicial, ordenará el pago de las prestaciones sociales causadas a partir de los contratos celebrados entre 1° de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011, en consecuencia, no se declarará probada la excepción de "PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS RECLAMADOS" propuesta por el apoderado de la UNP. No obstante, lo anterior, en relación con los aportes al sistema general de pensiones, los mismos son imprescriptibles, como quiera que frente a estos no opera el fenómeno jurídico de la prescripción, tal como fue señalado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 emitida por el Honorable Consejo de Estado.
Por consiguiente, se ordenará al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, hoy en día al Unidad Nacional de Protección - UNP a pagar al demandante las sumas correspondientes a las indemnizaciones que reclama a manera de prestaciones sociales, para cuya liquidación se tendrá en cuenta el valor de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes; así mismo, deberá pagar los porcentajes de cotización correspondientes a salud que al entidad debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo en que prestó los servicios de manera subordinada, durante periodo comprendido entre el 1° de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011.
Respecto al pago de los Riesgos Profesionales hoy en día Administradora de Riesgos Laborales - ARL, en donde la normatividad vigente establece que dicha prestación estará cargo del empleador, se observa que no existe prueba alguna en que el accionante hubiese cancelado dicho emolumento, por tal motivo, se negará el reconocimiento de este aporte a la seguridad social.
(…). Cabe precisar por parte del Despacho, que las prestaciones sociales que se deberán liquidar al accionante, tienen que ser acorde al cargo de escolta del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, hoy en día al Unidad Nacional de Protección - UNP,y al devolución a los aportes en salud, cancelados por la parte actora, como quiera que los mismos fueron acreditados dentro del proceso de al referencia, durante el periodo comprendido entre el °1 de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011; en el caso que no lo hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá al carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como el incumbía como trabajador.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 10 Finalmente, precisa este Operador Judicial que los pagos aquí ordenados, no significan el reconocimiento del estatus de empleado público, como quiera que para obtener dicha calidad tuvo el actor que ser nombrado mediante un acto administrativo, haber tomado posesión del cargo yal existencia de disponibilidad presupuestal, tal como lo señala la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 emitida por el Honorable Consejo de Estado33.
Así las cosas, esta Instancia Judicial declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y, por consiguiente, accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. (…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de "FALTA DE INTERES JURIDICO PARA OBRAR" y de "PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS RECLAMADOS", propuesta por el apoderado de la parte demandada - UNDIAD NACOINAL ED PROTECCIÓN - UNP, conforme se indicó en a la parte considerativa.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los oficios radicados bajo los Nos. E- 1300,05-201306422 del 18 de abril da 2013, y la E1300,05-201307928 del 15 de mayo de ese mismo año.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO ED SEGURIDAD - DAS SUPRIMIDO hoy en día UNDIAD NACOINAL ED PROTECCIÓN - UNP, a reconocer a favor del señor NÉSTOR VIÁN OSPINA FLÓREZ a título de indemnización, el valor equivalente a las prestaciones sociales durante los periodos del°1 de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011, tomando como base de liquidación, el valor pactado por concepto de honorarios establecidos en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes de manera individual.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones del presente proveído. Cabe precisar, por parte de Instancia Judicial que las prestaciones sociales que se deberán liquidar al accionante tienen que ser acorde al cargo de escolta del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO ED SEGURIDAD - DAS SUPRIMIDO hoy en día UNDIAD NACIONAL ED PROTECCIÓN - UNP.
CUARTO: ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO ED SEGURIDAD - DAS SUPRIMIDO hoy en día UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP, al pago a los aportes al Sistema General de Pensiones al señor NÉSTOR IVÁN OSPINA FLÓREZ debiendo tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los cuales se Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 11 liquidarán con base a los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios) a efectos de determinar mes a mes si existe una diferencia entre los aportes que se debieron pagar y los realizados por el contratista, y cotizar al fondo de pensiones al suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que el correspondía como empleador, por tal motivo, se ordenará al contratista, acreditar el pago de los mismos durante el periodo de desde el 1° enero de 2009 al 15 de noviembre de 2011, y en el caso que no lo hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá al carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como le incumbía como trabajador.
QUINTO: ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS SUPRIMIDO hoy en día UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP, a la devolución al señor NÉSTOR VIÁN OSPINA FLOREZ de los aportes en salud, acorde al porcentaje que debió ser cancelada por el empleador, siempre y cuando acredite el pago de los mismos durante el periodo de desde el °1 de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011 y, en el caso que no lo hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá al carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje como el incumbía como trabajador.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” RECURSO DE APELACIÓN La UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP) actuando a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no le corresponde asumir las obligaciones judiciales o contractuales del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Respecto a la naturaleza jurídica de la vinculación del demandante con el DAS, señala, que la contratación se efectuó bajo la modalidad de prestación de servicios, regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicho contrato es temporal, con autonomía técnica y científica del contratista y sin subordinación, lo que excluye la existencia de una relación laboral.
En este sentido, afirma que la parte demandante recibió honorarios, no salario, y asumió sus propias responsabilidades en materia de seguridad social. Por último, sostiene que el A Quo erróneamente interpretó los elementos fundamentales que distinguen un contrato de prestación de servicios de una relación laboral, aplicando indebidamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
En consecuencia, sostuvo que no existen bases jurídicas para reconocer al demandante derechos laborales o prestacionales, dado que no existió una relación laboral efectiva con la entidad contratante, Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 12 razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – UNP, en contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Del Circuito de Ibagué que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN – UNP en el recurso de apelación, los cuales se centran en determinar si en el presente caso se generó un contrato realidad, toda vez que se aduce la existencia de los elementos integradores de la relación laboral.
ACTO ACUSADO Mediante la presente acción, se controvierte la legalidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nro. E-1300,05-201306422 del 18 de abril de 2013 y el Nro. E-1300,05-201307928 del 15 de mayo de 2013, suscrito por el Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, mediante el cual le negó el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad, y el consecuente pago de prestaciones sociales.
EL PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER El problema jurídico planteado se contrae a establecer si el señor NÉSTOR IVAN OSPINA FLÓREZ, le asiste el derecho a LA UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP, le reconozca y pague el monto equivalente a las prestaciones sociales a las que tendría derecho por los servicios prestados a la entidad como consecuencia de la configuración de un contrato realidad, o si, por el contrario, se celebraron contratos de prestación de servicios sin que dé lugar a derecho o prestación laboral alguno. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 13 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 14 Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.
Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.
Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.
En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 15 Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 16 En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Ello ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 17 Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20035, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,6 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” 5 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 18 Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto se recoge que, para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 19 derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.
Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 20 (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 21 DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
(….) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 22 Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 23 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 24 Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando7: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución 7 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 25 de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
De acuerdo con la normatividad y jurisprudencia reseñada, procede esta Corporación a descender al caso que nos ocupa, no sin antes referirse a las circunstancias acreditadas dentro del plenario. DE LO PROBADO DENTRO DEL PROCESO PRUEBAS DOCUMENTALES 1. El señor NESTOR IBAN OSPINA FLOREZ, prestó sus servicios profesionales al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Suprimido, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios8: 8 Ver folios 17 a 98; 234 a 451 y 752 a 767 del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 26 2. A folios 17 a 97 y 240 a 525 del expediente digital, reposan órdenes de pago expedidos por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS a favor del señor NÉSTOR IVÁN OPINA FLÓREZ.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 27 3. Certificados de fecha 31 de agosto 2009; 30 de septiembre de 2009; 30 de junio de 2009; 13 de marzo de 2010; 09 de julio de 2010; 15 de julio de 2011, expedidos por el Coordinador Seguridad a Instalaciones y avanzadas, en donde señala que el señor Ospina Flórez prestó sus servicios como escolta contratista dentro del programa especial de protección del Gobierno Nacional, ver folios 16, 98 a 105 del expediente digital. 4.
Dentro del plenario, reposan órdenes de trabajo Nos. ASE 073 del 6 de enero de 2009; ASE 15 de julio de 2009; ASE 1253 del 24 de julio de 2009; ASE 1300 del 3de agosto de 2009; APE 695 del 23 de septiembre de 2009; APE 0884 del 8de octubre de 2009; APE 0140 del 81 de mayo de 2010; 70 del 20 de abril de 2011; 84 del 1° de mayo de 2011; 10 del °1 de julio de 2011; 122 de °1de agosto de 2011; 135 del 1° de septiembre de 2011 expedidos por el Coordinador de Seguridad Instalaciones y Avanzadas y el Responsable del Aérea de Seguridad del Departamento Administrativo de Seguridad, a través de las cuales le daban ordenes al señor NÉSTOR IVÁN OSPINA PÉREZ, en virtud a la prestación del servicio de escolta que ejerció en beneficio de diferentes personas con el uso de armas de dotación oficial y elementos propios asignados para tal fin, tal y como se observa a folios 1; 119 a 131 del expediente digital. 5.
El día 02 de abril de 2013, el demandante elevó derecho de petición en el que solicitaba el pago de los haberes y emolumentos salariales derivados del contrato realidad de los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el 01 de enero de 2009 hasta el 15 de noviembre de 2011, de manera ininterrumpida, afirmando, que cumplió las funciones de protección a través del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de los derechos humanos del Ministerio de Interior, tal y como se desprende a folios 12 y 13 del expediente digital. 6.
Por lo anterior, mediante oficio con radicado No. E-1300,05- 201306422 del 18 de abril de 2013, suscrito por al Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, le fue negado el reconocimiento de una relación de laboral con la entidad pública, así como la liquidación de y pago de las correspondientes prestaciones sociales, ver folios 5 a 6 del expediente digital. 7.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma desfavorable mediante el oficio con radicación No. E-1300,5-201307928 del 15 de mayo de 2013, Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 28 suscrito por Director General del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, confirmando la decisión recurrida, ver folios 8 a 15 del expediente digital.
PRUEBAS TESTIMONIALES9 CARLOS EDUARDO GUARNIZO VENEGAS10 PREGUNTADO: ¿Que labores realizaba el señor Néstor Iván Ospina Flórez? CONTESTO: eran de seguridad y de acompañamiento a la persona que cuidaba uno. PREGUNTADO: a que se dedicaban ustedes en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS? CONTESTO: a prestar exclusivamente acompañamiento a la persona de riesgo.
PREGUNTADO: ¿Qué funciones desempeñaba el señor Néstor Iván Ospina Flórez en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS? CONTESTO: Prestar seguridad, manejar, cuidar a esta persona todo el tiempo. PREGUNTADO: cómo era el horario de ustedes? CONTESTO: La verdad horario fijo no teníamos, porque a nosotros nos citaban a las 6:30 o las 7:00 de la mañana y la hora de salida era incierta.
PREGUNTADO: ¿Tenían ustedes algún superior o rendirles cuentas o los contralaba alguien superior? CONTESTO: teníamos un Jefe de Protección para el aérea de los escoltas y para los contratistas había un Jefe de protección PREGUNTADO: ¿Cómo era la forma de vinculación del extinto Departamento de Seguridad - DAS? CONTESTO: Fueron contratos de prestación de servicios.
PREGUNTADO: ¿Cada cuánto se firmaba los contratos de prestación de servicios? CONTESTO: Eran contratos de 6 meses, muy poquitas veces eran de 1 año o de 3 meses, terminaba hoy y al día siguiente se iniciaba PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento quienes eran los jefes del señor Ospina y de quien recibía órdenes directas? CONTESTO: El jefe de protección del DAS.
PREGUNTADO: Es el mismo señor que menciono anteriormente: CONTESTO: Si señor, ellos eran los que nos daban las misiones y nos daban ordenes de trabajo. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento cuando realizaba misiones o comisiones el señor Néstor necesitaba alguna autorización o lo podía hacer según su criterio? CONTESTO: se necesitaba la autorización por el jefe de protección que teníamos en el DAS.
PREGUNTADO: ¿E Departamento Administrativo de Seguridad - ¿DAS, les brindaba a ustedes algún tipo de dotación o que suministros les otorgaba para realizar su ocupación? CONTESTO: Lo único que nos daban en ese momento era el armamento, la pistola, dos proveedores y el chaleco antibalas.” 9 Ver folios 748 a 750 del expediente digital. 10 Minuto 00:06:05 al minuto 00:18:45 de la audiencia de pruebas.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 29 HÉCTOR EDUARDO GONZÁLEZ CUBILLOS11 “PREGUNTADO: Sabe usted que funciones realizaba el señor Néstor Iván Ospina Flórez en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS CONTESTO: El era escolta, perteneciente al mismo programa de protección, de ese momento lideraba el DAS, protegíamos a dignatarios, líderes sociales y a representantes a partidos políticos, en el caso nuestro que era de la Unión Patriótica y del Partido Comunista Colombiano, PREGUNTADO: ¿Sabe usted como fue la vinculación laboral o como llegaron ustedes allá y como les pagaban a ustedes? CONESTO: A nosotros nos pagaban en el DAS, pasábamos una cuenta de cobro del DAS, con la cuenta del pago de la salud y la planilla que se daban, se anexaban eso al DAS y ellos después de un tiempo nos pagaban, inicialmente nos pagaban con un cheque del Banco BBVA, que entonces era el Banco Ganadero y después nos empezaron a consignar a una cuenta.
PREGUNTADO: ¿Ustedes tenían algún horario de trabajo? CONTESTO: Pues el horario de trabajo era de entrada y era el tempo del personaje, nosotros salíamos a trabajar y dejamos el registro en la minuta de guardia del DAS, dejamos el registro de la sacada del vehículo en el libro de vehículo en el DAS y el armamento lo sacábamos de la inspección del DAS debidamente registrada en el libro de ahí y nos íbamos, pues la verdad teníamos horario de entrada y no de salida, ya que todo dependía del día y de las labores del personaje todas las mañanas al iniciar servicio, teníamos que hacer eso y al terminar servicio todo quedaba debidamente registrado, el vehículo quedaba guardado en las instalaciones del DAS, hacíamos la terminación de la minuta de guardia y el armamento como era propiedad del DAS también lo ingresábamos y lo dejamos ahí. PREGUNTADO: ¿Ustedes recibían ordenes de alguien? CONTESTO: Claro, si señor, nosotros teníamos un jefe directo que era el jefe de protección, que pertenecía a la oficina protección, pero además de él, todos los que tuvieran rango en el DAS eran jefes nuestros, el jefe de inteligencia, el inspector el director, todos, pero el jefe directo, era el jefe de protección. PREGUNTADO: El extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, ¿les otorgaba dotación? CONTESTO: Claro, las pistolas, inclusive estaban contramarcadas con DAS, el vehículo era del Ministerio del Interior que entregaron como datos al DAS, el chaleco era del DAS, todas las prendas que teníamos eran del DAS, el carnet decía DAS.
PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento cuando realizaba misiones o comisiones el señor Néstor necesitaba alguna autorización o lo podía hacer según su criterio? CONTESTO: Necesitamos solicitar autorización del jefe de protección y de dejarlo registrado en la minuta de guardia, si estamos ahí, hacíamos el reporte directo, sino tocaba que hacerlo por el radio o por el Avantel asignado por el DAS.” HEBER GARCÍA ZAMBRANO12 11 Ver minuto 00:19:10 al minuto 00:30:15 de la audiencia de pruebas, del expediente digital. 12 Ver minuto 00:31:45 al minuto 00:38:50 de la audiencia de pruebas.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 30 “PREGUNTADO: Sabe usted, que hacia el señor Néstor Iván Ospina Flórez en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS CONTESTO: El prestaba el servicio de protección en Bogotá con abogados, líderes y lideresas de derechos humanos del programa de protección al que él estaba asignado PREGUNTADO: Sabe usted, como era la vinculación del señor Néstor Iván Ospina Flórez con el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.
CONTESTO: Tengo conocimiento que era un contrato de prestación de servicios con el DAS. PREGUNTADO: Sabe usted, si él recibía órdenes de alguien. CONTESTO: aquí en Ibagué, y que me conste, pues lo que yo trabajaba directamente con los protegidos de él, él estaba a órdenes del jefe de protección del DAS de la seccional de aquí en Ibagué, lo que me consta.
PREGUNTADO: El usaba logos distintos del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS o de alguna otra entidad. CONTESTO: Del DAS, para la época que yo conozca, el armamento, el carnet, el chaleco y el vehículo hasta esa época el programa utilizaba vehículos oficiales del Ministerio, en comodato con el DAS, en la época en que yo conocí la labor de él allí. PREGUNTADO: Sabe usted, ¿Cuál era el horario laboral del señor Ospina? CONTESTO: Específicamente no, pues yo trabajaba era con los protegidos de él, pero lo que puedo decir es que yo lo veía permanente con los protegidos, ósea en la mañana y en la tarde y en esta actividad social y de derechos humanos se trabaja hasta tarde, a veces nos reuníamos 10 o 11 de la noche, ahí lo veía uno a él, trabajando hasta que no dejaba el protegido en su casa, no podía retirarse, pues no tenían un horario que digamos que de 8 a 12 y de 2 a 6, pues él tenía que estar permanentemente a disposición del protegido.
(…)” CASO CONCRETO Visto lo anterior, procede esta Corporación a desatar el problema jurídico, el cual se suscita en determinar si en el sub judice, se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral. 1. Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en su sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales, remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 31 Ahora bien, en el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, tenían por objeto que el señor NÉSTOR IVAN OSPINA FLOREZ, prestará sus servicios de protección, con sede principal en Ibagué y en desarrollo del programa de protección a través del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos del Ministerio del Interior.
En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que de las pruebas documentales y testimoniales que reposan en el plenario, se dilucida que el demandante prestó sus servicios en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS, mediante la suscripción sucesiva de diferentes contratos de prestación de servicios, cuyo objeto era prestar los servicios de protección, desempeñando las labores de Escolta, con sede principal en la ciudad de Ibagué y eventualmente en la ciudad donde se asignará el esquema de protección, siendo evidente, que era obligatorio que el actor tenía que prestar de manera personal y directa sus servicios como escolta. 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos suscritos entre las partes, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, esto como pago de la labor que desempeñaba el demandante como escolta, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada el señor NÉSTOR IVÁN OSPINA FLOREZ.
Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, y de los cuales es menester advertir, que la entidad demandada no los refutó durante el proceso, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 32 1.3 Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación – que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.
Ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. Iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 33 cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro Máximo Órgano De Cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Ahora bien, es menester señalar que las personas naturales que fueron vinculadas a través de contratos de prestación de servicios, para ofrecer sus servicios como escoltas, encontramos que el H. Consejo de Estado13 ha sostenido que el ejercicio de estas actividades se enmarca dentro del elemento de subordinación y no en la mera coordinación de actividades, sobre el particular refirió: “De las pruebas allegadas al plenario se constató que el señor Germán Darío Rueda Sanabria prestó sus servicios como Escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, desde el 1º de enero de 2008 hasta el 15 de noviembre de 2011 de manera ininterrumpida, vinculado “por contrato de prestación de servicios” en los que se estableció lo siguiente: “PRIMERA: OBJETO – El CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja, y eventualmente en la cuidad donde se asigne el esquema protectivo, 13 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B-.
Sentencia del 13 de noviembre de 2014, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Radicación Nro. 68001-23-33-000-2012-00120-01(4380-13) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 34 dentro del componente de seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riegos del Ministerio del Interior y de Justicia…” De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la función propia del DAS es brindar seguridad a la persona que haya sido beneficiaria del esquema de protección, para lo cual el escolta debe acatar las órdenes que le sean impartidas, como ocurrió en el caso bajo estudio.
Tal situación, permite demostrar que el señor Rueda Sanabria en el ejercicio de su labor, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad tal y como lo dispone el artículo 2 del Decreto 643 de 2004, entre otras: (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) Dicha posición ha sido reiterada por el Honorable Consejo de Estado, quien en reciente pronunciamiento, de fecha 27 de junio del 2018, proferido dentro del proceso con radicación No. 76001233300020130009901 (0402- 2016), C.P: Gabriel Valbuena Hernández, se pronunció sobre la misma situación de los escoltas contratista, para lo cual indicó: “Así las cosas, se tiene que las labores ejercidas por quienes se desempeñaron como escoltas vinculados a través de contratos de prestación de servicios, si se enmarcan dentro del elemento “subordinación”, en tanto se encontraban sometidos a un horario determinado y debían acoger las instrucciones que se les impartiera para la protección de las personas a su cargo.
De lo anterior, se encuentra claramente acreditado que el demandante presto sus servicios al DAS en la Unidad de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores del Derechos, de forma continuada y permanente entre el 1.° de enero de 2008 al 13 de junio de 2011, en forma personal de acuerdo a las necesidades del servicio y que sus labores asignadas no eran distintas a las desempeñadas al personal de planta de la entidad, come quiera que les correspondía el manejo de armamento y elementos de dotación de Departamento Administrativo de la Función Pública Sentencia 00099 de 2018 Consejo de Estado 12 EVA - Gestor Normativo uso privado del DAS, y que cumplía su labor a través de misiones destinadas a brindar protección a los sujetos cuya situación de seguridad se estimaba vulnerable.
(…) Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de escolta Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 35 cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, al estar sometido a horarios, turnos de trabajo, reglamentos y supervisión, debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Conforme a lo esgrimido por nuestro máximo órgano de cierre, se tiene que las labores ejercidas por quienes se desempeñaron como escoltas vinculados a través de contratos de prestación de servicios, se enmarcan dentro del elemento “subordinación”, en tanto se encontraban sometidos a un horario determinado y debían acoger las instrucciones que se les impartía para la protección de las personas a su cargo.
En ese orden de ideas, al traer dichos preceptos jurisprudencial al sub judice, encontramos que tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, el ejercicio de la actividad desempeñada por los Escoltas contratistas, entraña en sí misma, el acatamiento a las directrices impartidas por la entidad contratante, que se traducen en el cumplimiento de horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, por lo que poco o nada es el margen de autonomía o independencia, que el actor podía contar para la ejecución de su labor.
La anterior situación es corroborada dentro del plenario, tal y como se vislumbra en las diversas órdenes de trabajo y misiones que le fueron entregadas al demandante, en las cuales se impartían instrucciones a los escoltas contratistas, de la siguiente manera14: “(…) INSTRUCCIONES: CONOCIDOS LOS MULTIPLES Y AGENTES GENERADORES DE VIOLENCIA QUE GRAVITAN SOBRE LAS VIAS DEL TERRITORIO COLOMBIANO, SE ALERTAN AL ESCOLTA Y PROTEGIDO SOBRE EL RIESGO DE ESTE DESPLAZAMEINTO AUN CON EL ESQUEMA PROTECTIVO, PUES LOS ACTORES ARMADOS ATACAN BAJO LAS VENTJAS DE LA SUPERIORIDAD OFENSIVA Y EL ACTOR SORPRESA;
SE RECOMIENDA EVALUAR LA NECESIDAD DEL DESPLAZAMIENTO O TOMAR LAS PRECAUCACIONES DEBIDAS COORDINAR Y HACER LA RESPECTIVA PRESENTACIÓN ANTE EL SEÑOR DIRECTOR DE LA SECCIONAL D.A.S. SI ES UN LUGAR DONE EL DAS NO TENGA REPRESENTACIÓN, LO DEBEN HACER ANTE AUTORIDAD COMPETENTE. CUALQUIR NOVEDAD, SERA REPORTADA AL AREA DE PROTECCION Y/A INSPECTOR DIARIO FINALIZADO AL SERVICIO DEVOLVER LA 14 Ver folios 11 del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 36 PRESENTE MISIÓN CON EL CORRESPONDIENTE INFORME DE CUMPLIMIENTO.” Aunado a lo anterior, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante, se enmarcan dentro de las contempladas en el artículo 2º del Decreto 643 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad y se dictan otras disposiciones”, en el cual se refiere que es función de dicha entidad brindar seguridad, entre otros, al Presidente de la Republica y su familia, Ministros, y a otras personas y dignatarios que requieran de protección del Estado.
Así mismo, se logra corroborar a través de las pruebas testimoniales, que era el extinto “DAS” quien suministraba los elementos de trabajo al demandante para que este ejerciera sus funciones como escolta, su horario de trabajo era determinado por su directo superior de la entidad el cual coordinaba con los protegidos, y cuando tuviera que salir de la ciudad, el extinto “DAS” era quien le proporcionaba los gastos de transporte, quedando dicha obligación dispuesta dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos.
De lo expuesto, se puede afirmar que se desvirtuó las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante cumplía una función de manera personal, bajo remuneración y subordinado a las directrices impartidas por la entidad contratante, razones por las cuales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la situación del actor, amerita especial protección del Estado.
De otra parte, frente al argumento esbozado por el apelante respecto la falta de legitimación en la causa por pasiva, se debe indicar que dicha cuestión ya fue estudiada con antelación, puesto que su vinculación al trámite procesal tuvo lugar mediante proveído de fecha 26 de marzo de 2015, donde fue vinculado como sucesor procesal del suprimido DAS, providencia que en ningún momento fue recurrida por las partes y que se encuentra debidamente ejecutoriada.
Finalmente, es necesario señalar que en cuatro casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-23-33-005-2014-00152-01 del 23 de enero de 2020, Magistrado Ponente José Aleth Ruiz Castro; No. 73001-33-33-004-2014- 00341-01 del 04 de marzo de 2021 Magistrado Ponente Belisario Beltrán Bastidas;
No. 73-001-33-33-008-2018-00165-01 del 03 de noviembre de 2022 Magistrado Ponente Ángel Ignacio Álvarez Silva y el No. 73001-33-33-005- Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 37 2018-00134-01 del 22 de agosto de 2024 Magistrado Ponente Luis Eduardo Collazos Olaya.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00933-02 Néstor Iván Ospina Flórez vs Extinto Departamento Administrativo de Seguridad La Nación Departamento Administrativo-DAS- En Supresión. 38 SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada- UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN - UNP, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx