1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-009-2022-00264-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Elicerio Ramírez Gómez Apoderado: Yhoan Alberto Reyes Rosa Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Apoderado: Martín Orlando Méndez Amado (principal) Isolina Gentil Mantilla (sustituto) Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Víctor Manuel Mejía Quesada Tema: Reconocimiento pensional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Elicerio Ramírez Gómez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación - el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, solicitando las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 4269 del 24 de agosto de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme al régimen dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. Se ordene, a título de restablecimiento del derecho, que las entidades demandadas reconozcan, liquiden y paguen la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985.
Se condene a las demandadas a reconocer y pagar las sumas dejadas de percibir por concepto de la pensión de jubilación, contadas desde la fecha de consolidación del derecho pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), tomando como base de 1 Por medio de apoderado. 2 liquidación el 75% del promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos en dicho período.
Se reconozca la compatibilidad entre pensión y sueldo, aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Se condene a las demandadas a cumplir la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA. Se condene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Se ordene el ajuste del valor de las mesadas pensionales adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos La parte actora indicó que Elicerio Ramírez Gómez prestó sus servicios como docente en el Municipio de Río Blanco desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 1 de abril de 2005, de manera discontinua, y para el Departamento del Tolima desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 17 de junio de 2005, así como a partir del 12 de julio de 2005 en adelante.
Señaló que, conforme al régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, Elicerio Ramírez Gómez cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el 10 de diciembre de 2021, al alcanzar los 55 años de edad y completar 20 años de servicio. El demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la cual fue denegada mediante el acto demandado, con fundamento en que el régimen aplicable era el establecido en la Ley 100 de 1993, al haber sido vinculada al servicio docente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Expreso oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que el accionante no tiene derecho a la aplicación de un régimen pensional distinto al previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, y que, en virtud de dicho régimen, aún no cumple los requisitos para acceder a la pensión. Además, señaló que esta entidad no es la llamada a responder por lo pretendido en el proceso, dado que la competencia exclusiva sobre las prestaciones sociales de los docentes oficiales recae en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Señaló oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, dado que su vinculación al FOMAG se produjo con posterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003.
En consecuencia, el régimen 3 aplicable sería el previsto en la Ley 100 de 1993, específicamente en su artículo 33 y subsiguientes, en el cual el demandante aún no cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio para tener derecho a pensión de vejez. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 8 de febrero de 2024, negó las pretensiones de la demanda.
La autoridad judicial señaló que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, el demandante ingresó al servicio docente bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993. Asimismo, precisó que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no obra en el expediente ningún elemento probatorio que permita concluir que el demandante prestó sus servicios como docente a través de órdenes de prestación de servicios (OPS).
Destacó que no se aportaron los documentos que acreditaran tales órdenes y que la constancia presentada, aunque contenía indicios mínimos, como la referencia al trabajador como “educador” y la categorización del tiempo de servicio en “primaria”, no era suficiente para generar certeza sobre la naturaleza de la vinculación ni sobre la continuidad de los servicios docentes durante el periodo certificado.
Finalmente, resaltó que, al contrastar la información contenida en la documentación emitida por COLPENSIONES con los periodos reportados como cotizados por el Municipio de Rioblanco, se evidencia una discrepancia que genera dudas razonables sobre la fidelidad de la información, el tipo de vinculación y el cargo desempeñado por el demandante en la entidad territorial. 1.4.
Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que, dado que el demandante ingresó al servicio docente el 1 de febrero de 1995 con vinculación mediante OPS con el Municipio de Rioblanco, el régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, frente al cual ya tiene consolidado el derecho a la prestación por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos.
En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a cada una de las pretensiones de la demanda. 1.5. Ministerio Público No intervino en segunda instancia.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará 4 un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico En atención a los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala determinar el régimen pensional aplicable al demandante y si frente a este cumple requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, dado que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y cumple con los requisitos exigidos para su reconocimiento.
Como se expondrá más adelante, el actor acreditó su vinculación al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que determina que su régimen pensional sea el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual exige 55 años de edad y 20 años de servicio para acceder a la prestación. Dichos requisitos fueron cumplidos por el accionante el 10 de diciembre de 2021.
La modalidad bajo la cual el Municipio de Rioblanco vinculó laboralmente al demandante no se acreditó. Sin embargo, en caso de que haya sido mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, dicho tiempo es computable para pensión. El Consejo de Estado ha reconocido, en su desarrollo jurisprudencial, que los periodos trabajados bajo esta modalidad pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que sea necesario declarar la existencia de una relación laboral formal con los entes territoriales.
En consecuencia, el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de OPS debe ser computado para efectos pensionales. Para la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL), se considerarán los factores salariales sobre los cuales el demandante haya cotizado a pensión, conforme a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.
En este sentido, se incluirán la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica. Finalmente, el régimen pensional aplicable también permite a la demandante devengar simultáneamente sueldo y pensión de jubilación, por lo que esta pretensión debe ser acogida. 2.4. Marco normativo 2.4.1.
Cómputo de tiempos laborados en la docencia oficial a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación 5 En este caso, el demandante solicita el reconocimiento de su pensión con base en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo los períodos laborados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Rioblanco entre los años 1995 y 2005.
En el Consejo de Estado existe una clara línea jurisprudencial2 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
La misma Corporación, en sentencia del 06 de febrero de 20203, indicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes. “(i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»4 permite la acumulación de 2 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).
Recientemente, esta posición fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del proceso radicado con el número: 76001-23-33-000-2015-00016-01 (2954-2022). Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, fechada el 07 de julio de 2022, proceso con radicación 76001-23-33-000-2015-00018-01.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponencia de la magistrada Gabriel Valbuena Hernández, fechada el 31 de marzo de 2022, proceso con radicación: 68001-23-33-000-2015-00874-01 (2250-2017). 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 4 “ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota 6 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (Negrilla fuera del texto).
En la providencia citada también se advirtió que el Consejo de Estado ha reconocido tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo ha señalado la Subsección B de la Sección Segunda5 al expresar: “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia6.” Siguiendo con la misma providencia7, también se mencionó que, en materia de aportes pensionales, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, del 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado bajo el número 23001233300020130026001 (00882015), indicó que las reclamaciones “de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.
Adicionalmente señaló: “Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrilla de la Sala). 5 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 6 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014);
(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 7 que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial”.
Finalmente, el proveído al que se viene haciendo referencia coligió lo siguiente: “Establecido lo anterior y como en este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios propuestos, donde se persigue el computo de los tiempos laborales únicamente para efectos pensionales, estima la Sala como válido que dicha pretensión se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento de pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.”8 (Negrilla fuera del texto). 2.4.2.
Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público El Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 06 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 8 previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” 2.4.3. Postura unificada sobre IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes En la misma sentencia de unificación referida en el apartado anterior, la SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, se establecieron las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, de la siguiente manera: “a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Las reglas fijadas por la Corporación en comento, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: “51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 docentes”, respectivamente. (…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación 10 prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla de la Sala). B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que 11 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 2.5. Caso concreto La parte actora sostuvo que el demandante ingresó al servicio docente en 1995 mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el Municipio de Rioblanco, por lo que el régimen pensional aplicable para determinar su derecho a la pensión de jubilación es el previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
En primera instancia, la autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda al concluir que, según lo acreditado en el proceso, el actor ingresó al servicio docente bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993. Además, consideró que las pruebas aportadas no son concordantes para determinar con certeza la forma de vinculación, el cargo desempeñado y los períodos laborados con el Municipio de Rioblanco, lo que impide desvirtuar la fecha de ingreso al servicio docente alegada por la entidad demandada.
La parte actora interpuso recurso de apelación contra esta decisión, reiterando que el demandante ingresó al servicio docente en 1995 mediante contratos de prestación de servicios con el Municipio de Rioblanco y que, en consecuencia, el régimen pensional aplicable es el de la Ley 33 de 1985. De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el Consejo de Estado11 ha definido que, según el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, y que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera: “I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se 11 Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 12 vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” Según la prueba documental aportada al proceso, se acreditaron las siguientes circunstancias fácticas: - El señor Elicerio Ramírez Gómez nació el 10 de diciembre de 1966.12 - La Coordinadora de Educación, Cultura y Deporte del Municipio de Rioblanco certificó que Elicerio Ramírez Gómez prestó sus servicios a esta entidad como educador de manera interrumpida entre 1995 y 2005, acumulando un total de 8 años, 1 mes y 19 días.
Asimismo, en dicho documento se señala expresamente que la prestación del servicio inició el 15 de marzo de 1995.13 - Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES el 19 de enero de 2019, algunas de las cotizaciones del período mencionado fueron realizadas ante esta entidad, registrándose un total de 91 semanas de cotización entre el 1 de mayo de 1997 y el 30 de noviembre de 2003.14 - Según la constancia de tiempos de servicio expedida por la Secretaría de Educación del Tolima, Elicerio Ramírez Gómez prestó sus servicios a esta entidad como docente, inicialmente con vinculación en provisionalidad desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 17 de junio de 200515, y posteriormente con nombramiento en propiedad a partir del 12 de julio de 200516.
De acuerdo con la certificación que respalda este hecho, el demandante continuaba en servicio hasta el 21 de febrero de 2022, fecha de expedición del documento.17 En esa medida, se acreditó en el proceso que el demandante se vinculó al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985.
La conclusión anterior se encuentra respaldada por lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201918, donde se estableció claramente que el régimen pensional aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales con vinculación al servicio público educativo oficial antes de la promulgación de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 33 de 1985.
Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en el proceso que Elicerio Ramírez Gómez trabajó para el Municipio de Rioblanco, desempeñando el cargo de docente entre los años 1995 y 2005, con interrupciones en algunos períodos, con un total de tiempo de servicio de 8 años, 1 mes y 19 días, este será tomado en consideración más adelante al determinar el cumplimiento de los requisitos para la pensión solicitada. 12 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, página 17. 13 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, página 23. 14 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, páginas 24-28. 15 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, páginas 34-35. 16 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, páginas 29-32. 17 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, páginas 29-32. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 06 de febrero de 2020. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 13 Ahora bien, si bien no se acreditó la modalidad bajo la cual el Municipio de Rioblanco vinculó laboralmente al demandante, en caso de que haya sido mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, dicho tiempo es computable para pensión. El Consejo de Estado ha reconocido, conforme al desarrollo jurisprudencial citado en esta providencia, que los periodos trabajados bajo esta modalidad pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin que sea necesario declarar la existencia de una relación laboral formal con los entes territoriales.
En consecuencia, el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de OPS debe ser computado para efectos pensionales. Tampoco se ha acreditado el pago de cotizaciones a pensión por la totalidad del tiempo en que el actor laboró como educador en el Municipio de Rioblanco, lo que plantea dos posibles escenarios: que dichas cotizaciones hayan sido efectuadas o que no lo hayan sido.
En cualquiera de estos casos, la gestión a seguir será la misma, esto es, la exigencia del reconocimiento y pago de dichas cotizaciones con el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos para la prestación solicitada. El sustento para la posición anterior se basa en el Decreto 1848 de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135”, el cual permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales.
Este decreto establece que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley. Además, en los casos de acumulación de tiempo de servicios, la entidad o empresa responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 24, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro debido al incumplimiento de las obligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 202319, respecto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, indicó: “Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado20, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a 19 Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, proceso con radicación: 15001-23-33- 000-2019-00103-01 (3083-2022). 20 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 14 aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.
Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida21.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” 21 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 15 Así las cosas, la responsabilidad de cobrar los aportes que el empleador y/o trabajador no haya transferido oportunamente recae legalmente en las administradoras de pensiones, en este caso del FNPSM.
Estas entidades están obligadas a asegurar el derecho a la pensión y, de forma independiente, llevar a cabo los procesos de cobro coactivo correspondientes. No se puede trasladar la carga de esa obligación al trabajador, y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Al haberse definido los períodos en los cuales la demandante prestó servicios al Municipio de Rioblanco como docente, se establecen los límites temporales para llevar a cabo las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias destinadas a cubrir dichos aportes.
Esto es crucial, ya que estos períodos serán considerados para determinar si el demandante cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Por consiguiente, corresponderá al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio verificar la realización de los aportes a pensión para garantizar el financiamiento de la prestación solicitada por el demandante.
Para ello, deberá requerirse al Municipio de Rioblanco la presentación de los comprobantes que acrediten el cumplimiento de su obligación de efectuar los aportes a pensión durante el período en que el demandante prestó sus servicios como educador, conforme lo certifica la misma entidad. En caso de que no se hubiesen realizado dichos aportes o que no se hayan cubierto en su totalidad, el fondo deberá adelantar las acciones que le confiere el ordenamiento jurídico para exigir tanto al demandante como al Municipio de Rioblanco el pago de las cotizaciones adeudadas, de acuerdo con las responsabilidades establecidas en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en su calidad de trabajador y empleador, respectivamente.
De esta manera, se garantizará la recaudación de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la pensión, asegurando que no se produzca un detrimento patrimonial al sistema. Es importante destacar que este procedimiento no afectará el reconocimiento de la prestación ni supondrá un obstáculo para su otorgamiento, pero debe llevarse a cabo para no comprometer la sostenibilidad del sistema pensional.
Después de aclarar el punto anterior y establecer que el régimen pensional aplicable al demandante es el de la pensión ordinaria de jubilación según lo establecido en la Ley 33 de 1985, debido a su vinculación al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos y los componentes del Ingreso Base de Liquidación (IBL) de la prestación, con el fin de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta providencia. Conforme a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, la pensión de jubilación se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 16 El requisito de edad se cumplió cuando el señor Elicerio Ramírez Gómez alcanzó los 55 años el 10 de diciembre de 2021, al haber nacido el 10 de diciembre de 1966.22 El requisito de tiempo de servicio se cumplió el 27 de enero de 2016, de acuerdo con los periodos acreditados como docente, así: − Tiempo de servicio como el Municipio de Rioblanco: 8 años, 1 mes y 19 días. − Tiempo en provisionalidad: 1 año, 3 meses y 28 días. − Tiempo de servicio en propiedad: 10 años, 6 meses y 13 días. − Total: 20 años de servicio.
En consecuencia, el señor Elicerio Ramírez Gómez adquirió estatus pensional el 10 de diciembre de 2021, al cumplir en esa fecha con los requisitos de tiempo de servicio y edad exigidos para la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985. En cuanto a los factores para determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional, se establece que según lo previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, las contraprestaciones para la cotización son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De estos factores, el demandante pudo demostrar haber devengado asignación básica y horas extras. No obstante lo anterior, en la certificación de salarios que reposa en el expediente se advierte que el señor Elicerio Ramírez Gómez percibió, además de la asignación básica y las horas extras, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional23.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1566 de 2014 y el artículo 3° del Decreto 2354 de 2018, dichos conceptos constituyen factor salarial para todos los efectos legales. En consecuencia, al ser base de cotización pensional, deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación. En cuanto al periodo de liquidación, este corresponderá al año anterior a la adquisición del estatus pensional, ya que a los docentes no se les exige el retiro del servicio para percibir la prestación. Por esa razón, no se considerará el último año de servicios.
Finalmente, la tasa de reemplazo para calcular el valor de la prestación será del 75%. Los valores utilizados para determinar el IBL deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 22 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, archivo 001Demanda.pdf. página 17. 23 SAMAI, expediente digital, índice 4, documento 1ED_01PRIMERAINSTANCIAZI(.zip) NroActua 4, archivo 001Demanda.pdf. página 37-41. 17 Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
Por otro lado, de acuerdo con el último problema jurídico que se debe abordar en este fallo, es necesario precisar que según lo estipulado en el artículo 5° del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para desempeñar tareas docentes.
Por ende, de acuerdo con esta disposición, los docentes tienen la facultad de percibir tanto la pensión de jubilación como el salario, si continúan en servicio luego de la adquisición del estatus pensional. En este sentido, los educadores están exentos de la prohibición de recibir una doble asignación proveniente del tesoro público, en virtud de que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 garantiza la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.
Asimismo, es importante destacar las excepciones en el sector docente respecto a la prohibición de recibir dos asignaciones financiadas por el tesoro público, las cuales están contempladas en el Decreto Ley 1278 de 2002. Estas excepciones incluyen la posibilidad de percibir tanto la pensión gracia como la de jubilación, y la compatibilidad de esta última con un salario, siempre y cuando el docente no haya alcanzado la edad de retiro forzoso y mantenga su aptitud mental y física.
En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación ordena reconocer al demandante deberá otorgarse a partir del 10 de diciembre de 2021, fecha en que consolidó su estatus pensional. Asimismo, se advierte que dicho reconocimiento es compatible con el salario que perciba en su calidad de docente. 2.2.1. Prescripción El Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en su artículo 41, estableció lo siguiente: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Conforme a la normativa citada, se observa que en ella se estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se torna exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.
El artículo en mención fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, dispuso lo siguiente: 18 “Artículo 102.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De las normas aludidas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
Es decir que una vez presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y, por ende, no será posible acceder al restablecimiento de este.
En este caso, la solicitud pensional fue presentada el 29 de abril de 2022, mientras que la consolidación del derecho pensional ocurrió el 10 de diciembre de 2021. Posteriormente, la demanda se interpuso el 15 de septiembre de 2022. En consecuencia, resulta evidente que no han transcurrido tres años entre la consolidación del derecho y la presentación de la demanda.
Por lo tanto, se concluye que el fenómeno de la prescripción no operó en este asunto. 2.6. Costas procesales De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto). 19 Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas requiere un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, el cual está limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores económicos, entre otros. En este caso, la parte recurrente participó activamente en todas las etapas procesales e incluso formuló el recurso que le resultó favorable, lo que justifica el reconocimiento de las costas procesales en ambas instancias.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al haber intervenido mediante apoderado, se encuentran acreditadas en ambas instancias, lo que valida el presupuesto económico relacionado con el pago de los honorarios de la defensa técnica de la parte demandante. Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte demandada en las dos instancias, a favor de la demandante, dado que las agencias en derecho están debidamente justificadas, ya que el actor intervino a través de un apoderado durante todo el proceso.
De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera24, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso. Por lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 4269 del 24 de agosto de 2022, mediante la cual la parte accionada negó al demandante el reconocimiento de una pensión de jubilación. 24 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 20 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a favor de Elicerio Ramírez Gómez una pensión de jubilación con efectos a partir del 10 de diciembre de 2021.
Para el cálculo del monto pensional, se aplicará una tasa de reemplazo del 75%, y el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se determinará con el promedio de las contraprestaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (del 10 de diciembre de 2020 al 10 de diciembre de 2021), que sirvieron de base para la cotización pensional, incluyendo la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica.
Los aportes efectuados a favor del demandante como docente en el Municipio de Rioblanco deberán ser reclamados ante la caja de previsión social correspondiente o ante el administrador del fondo en el que hayan sido consignados. En caso de que no se hubieran realizado los aportes correspondientes o que estos no cubran la totalidad del período laborado con dicha entidad territorial, la parte demandada deberá adelantar las acciones que le otorga el ordenamiento jurídico para exigir al señor Elicerio Ramírez Gómez y al Municipio de Rioblanco el pago de los aportes al sistema, conforme a las responsabilidades establecidas en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, en calidad de trabajador y empleador respectivamente, por el tiempo de servicio prestado.
El procedimiento anterior no afecta el reconocimiento de la prestación ni supondrá un obstáculo para su otorgamiento, pero debe llevarse a cabo para no comprometer la sostenibilidad del sistema pensional.
CUARTO: La parte accionada procederá con la actualización de las diferencias adeudadas, aplicando los índices de inflación certificados por el DANE y la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh × (índice final/índice inicial).
QUINTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar la pensión desde la adquisición del estatus pensional, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, ya que para el demandante sería compatible con el salario devengado en actividad.
SEXTO: CONDENAR en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor del demandante, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Las agencias en derecho serán fijadas por el Juzgado de origen, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: Las cantidades reconocidas en esta providencia se ajustarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
OCTAVO: El cumplimiento de esta sentencia se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones de los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Por Secretaría se liquidarán los gastos ordinarios del proceso y, si hubiere un remanente, se devolverá a la parte actora. 21 DÉCIMO: Una vez en firme la decisión que resuelva la liquidación de las costas, el expediente será archivado, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA (Salva voto parcial) LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx