REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Santiago de Cali, 14 de febrero de 2025 Sentencia de primera instancia No.018. Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Ref. Proceso 76001-23-33-008-2015-00920-00 Demandante JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO jose-19481@hotmail.com linamarcelacaicedo@hotmail.com Demandado UGPP cavelez@uggp.gov.co PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM Asunto Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 con el último año de servicios e inclusión de todos los factores salariales Decisión Niega pretensiones I. OBJETO Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como magistrado ponente, sobre el proceso de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1 PRETENSIONES. “1. Declárese la nulidad del oficio número PARDS-42828-12 del día 20/noviembre/2012, emitido por el CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM y/o PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR-TELECOM, por medio del cual se le niega el derecho de la reliquidación con todos los factores salariales devengados por el señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO durante el último año en que prestó sus servicios a TELECOM hoy CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM y/o PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR-TELECOM. 2.
Declárese la nulidad del oficio número SP-AP-11133 y/o 20551 de 20/noviembre/2012, emitido por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -, por medio del cual se le niega el derecho de la reliquidación con todos los factores salariales devengados por el señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO, durante el último año en que prestó sus servicios a TELECOM hoy CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM y/o PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR-TELECOM. 2 3.
En ocasión al restablecimiento del derecho, ordénese a la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y SOCIEDAD FIDUCIARIA POPULAR S.A. – FIDUCIAR S.A., en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM; y/o LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP, que reemplaza a la extinta CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -, o a la entidad que corresponda re-liquidar la pensión de jubilación del señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año en que prestó sus servicios y devengados por la retribución directa del servicio. 4.
Que con ocasión a la anterior declaración, ordénese al SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y SOCIEDAD FIDUCIARIA POPULAR S.A. – FIDUCIAR S.A., en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM; y/o LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP, que reemplaza a la extinta CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -, o a la entidad que corresponda, que deberán cancelar al accionante, con las actualizaciones dinerarias consecuentes con la variación del Índice de Precio al Consumidor I.P.C., acontecidas entre el 19/junio/2003 a la fecha en que se re liquide su pensión. 5.
Ordénese se reconozcan los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar (art.195) y en los términos del artículo 193 ibídem del C.P.A.C.A. 6. Ordénese la condena en costas a la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y SOCIEDAD FIDUCIARIA POPULAR S.A. – FIDUCIAR S.A., en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM; y/o LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP, que reemplaza a la extinta CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM -, o a la entidad que corresponda.” 1.2 HECHOS.
Se extraen como hechos relevantes los siguientes: “El(a) señor(a) JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO, prestó sus servicios a liquidada Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- y/o EL ESTADO, hoy CONSORCIO PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE TELECOM -PAR DE TELECOM-, produciéndose con este hecho que dentro del lapso comprendido entre el entre el 11/diciembre/1970 al 31/marzo/1995 cumpliera con el requisito de tiempo de servicio para acceder a su pensión de jubilación, previsto en la Ley 33 de 1985, pues contaba con veinticuatro (24) años, tres (3) meses y cuatro (04) días de servicios al Estado.
El señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO, nació el 19/junio/1948, cumpliendo el requisito de EDAD establecido en la Ley 33/85 a partir del 19/junio/2003. El señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO CUMPLIÓ CON EL REQUISITO DE TIEMPO DE SERVICIO PARA PENSION ESTABLECIDO EN LA Ley 33 /1985, antes 3 del 30 de Diciembre de 1992, es decir previo a la entrada vigencia del Decreto de Rango Constitucional 2123 de 1992 “por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones”; y, antes del 31 de Marzo de 1994, o sea previo a la entrada en vigencia la Ley 100/93.
(…) El señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO exservidor de la liquidada TELECOM hoy PAR DE TELECOM, se acogió al plan de retiro ofrecido por la EMPRESA a partir del 01/abril/1995. Posteriormente, y en sujeción al cumplimiento del requisito de la edad, se emitió la Resolución Número 0835 del 12/mayo/2004 por parte de CAPRECOM, en la que se reconoce la pensión de jubilación de mi representado, reconocimiento que se efectuó con fundamento en la concreción de los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, como se preceptúa en la citada resolución, a partir del 19/junio/2003, posteriormente mediante la resolución 2160 del 25 de septiembre de 2007, del 25 de septiembre 2007, se reliquida y se reajusta su pensión de jubilación;
(…) De conformidad con lo expuesto en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, se puede inferir que su DERECHO PENSIONAL EN SÍ MISMO se CAUSÓ antes de entrar en vigencia la Ley 100/93, en razón a que el requisito de TIEMPO DE SERVICIO exigido en la Ley 33/1985 lo cumplió antes de entrar en vigencia la reiterada Ley 100/93 para el sector nacional, es decir, antes del 31-Marzo-1994.
Queriendo decir con lo anterior que NO ES SOLO UNA EXPECTATIVA LEGITIMA, ES TODO UN DERECHO ADQUIRIDO A LA PENSION. (…) Como complemento de lo enunciado en los puntos anteriores, es pertinente informar que en la liquidación, reconocimiento, pago y posterior reliquidación de la pensión de jubilación indicada en el punto anterior, no se incluyó en el ingreso base de liquidación (IBL) de la misma, todos los factores salariales devengados (hoy denominados factores salariales LEGALES Y EXTRALEGALES) de los últimos doce meses o último año de servicios a TELECOM, correspondientes al 01/abril/1994 al 31/marzo/1995, como prima semestral, prima anual, prima de navidad, prima de saturación, prima de vacaciones, auxilio de almuerzo, prima de antigüedad quinquenal, vacaciones en dinero y sobrerremuneración o recargo laboral en Diciembre de 1994 entre otros devengados por el jubilado; únicamente se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación los factores salariales hoy denominados LEGALES enlistados en el Artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, contrariando de esta forma el Principio de INESCINDIBILIDAD de las normas laborales.
Se precisa que al concepto sobrerremuneración o recargo laboral en Diciembre de 1994 se le aplicó deducción de aporte pensión 5% CAPRECOM con destino a la previsión social. Al concepto Vacaciones en dinero igualmente se le aplicó deducción aporte pensión. (…) Complementario con lo anterior resulta visible en alusión a la normatividad y jurisprudencia citada, la conservación de la calidad de empleado público de mi representado en cuanto a los deberes y derechos que ello conlleva.
Por tanto teniendo en cuenta la actual posición unificada del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del 04 de Agosto de 2010, Radicación 25000-23-25- 000-2006-07509-01 - en la cual considera que es un derecho adquirido de los servidores públicos, que estén beneficiados por el régimen de transición se les aplique en su totalidad la normatividad anterior, que para el caso que nos ocupa seria la ley 33 de 1985, debe liquidarse la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año por el empleado, incluyendo todos los factores salariales DEVENGADOS en el último año de servicios con TELECOM y que le fueron pagados por nómina como retribución directa a los servicios prestados. 4 Mi representado, con escrito fechado 23/octubre/2012, AGOTÓ ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA (…) Por medio del oficio número PARDS-42828-12 del día 20/noviembre/2012, el CONSORCIO REMANENTES DE TELECOM y/o PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES - PAR DE TELECOM, emitió respuesta [negativa] (…) A través del oficio número oficio número SP-AP-11133 y/o 20551 de fecha 20/noviembre/2012, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, emitió respuesta negando todas las pretensiones (…) En este orden de ideas, es completamente viable que mi representado, se beneficie del pronunciamiento impreso en LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA DEL 04 DE AGOSTO DE 2010, RADICACIÓN 25000-23-25-000-2006-07509-01, en el entendido a que re-liquide o reajuste la pensión de jubilación reconocida por CAPRECOM, incluyendo en el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL) DE LA PENSIÓN, TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS (hoy denominados LEGALES Y EXTRALEGALES), que fueron pagados por nómina, en contraprestación al servicio prestado por el accionante a la entidad TELECOM, y correspondientes al último año de servicios; es decir, durante el periodo comprendido desde el 01/abril/1994 al 31/marzo/1995, reconocimiento a efectuar a partir del 19/junio/2003.”
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En detalle: Artículos 13 y 53 Constitución Política; Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985; Decreto Ley 2201 de 1987; Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992; Decreto 666 del 05 de abril de 1993; Decreto 1615 de 2003 y Sentencia de Unificación, SU-241 del 30 abril de 2015 – M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
“El señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO cumple a cabalidad con estos requisitos [régimen de transición], en razón a que dentro del lapso comprendido entre la fecha de ingreso el 11/diciembre/1970 a la fecha de desvinculación el 31/marzo/1995 cumplió veinticuatro (24) años, tres (03) meses y cuatro (4) días de servicio a la liquidada Telecom hoy PAR de TELECOM; precisando que al 31-Mar-1994, antes de entrar en vigencia la Ley 100/93, contaba con veintitrés (23) años, tres (03) meses y cuatro (4) días de servicio al ESTADO, además que contaba con veintidós (22) años, de servicio a TELECOM y/o al Estado, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 29 de diciembre de 1992.
(…) La actual jurisprudencia, unificó criterios emitiendo LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA DEL 04 DE AGOSTO DE 2010, RADICACIÓN 25000-23-25-000- 2006-07509-01, donde se fijan los parámetros para establecer los factores que constituyen salario; es decir los que han sido devengados por el trabajador de manera habitual y periódica durante su último año de prestación de servicios, como es la situación de mi representado, en atención al principio de progresividad que garantiza que los beneficios sociales de los trabajadores respecto de los cuales se rigió su relación laboral no se disminuyan, a la hora de obtener su derecho al reconocimiento de su pensión (…) De esta sentencia se concluye, QUE NO LE ES APLICABLE A MI REPRESENTADO LA LEY 100 DE 1993, pero NO ÚNICAMENTE PORQUE SEA BENEFICIARIO DEL 5 REGIMÉN DE TRANSICIÓN DE LA MISMA LEY, pues PROBADO ESTÁ que cumplió el TIEMPO DE SERVICIO exigido en Ley –LEY- antes de entrar en vigencia la ley 100/1993, por tanto, no tenía una mera expectativa pensional, sino TODO UN DERECHO ADQUIRIDO.
(…)”
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.1 PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES TELECOM. Al tenor literal: “Por tanto, al CONSORCIO REMANENTES TELECOM le corresponde cumplir con las obligaciones contraídas en virtud de dicho contrato, mas no se puede pretender que se imponga la carga laboral y prestacional de la empresa extinguida por cuanto lo único que existe a la fecha es un conjunto de bienes con una destinación específica y más aún cuando los extrabajadores de TELECOM HOY LIQUIDADA tenían la calidad de Trabajadores oficiales, cobijados bajo un régimen laboral totalmente diferente al que rige a los trabajadores del consorcio, quienes gozan del carácter de trabajadores particulares, por tanto no se puede pretender imponer un carga prestacional que antes asumía el estado a un ente de derecho privado con un objeto especifico y puntual.
De otra parte, es importante tener en cuenta que las normas que regulan la vinculación de los trabajadores oficiales tales como a la ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945, son normas que no son aplicables en la entidad en donde los actores pretenden su reintegro, como es la entidad por mi representada, la cual por tener una naturaleza de carácter privado dichas normas no le son aplicables.
Pretender que dentro de la planta de personal de mi representada existan cargos y funciones como los que tenía el actor durante la existencia de TELECOM HOY LIQUIDADA es transgredir las normas que regulan las plantas de personal que conforman las entidades del Estado, como preceptos constitucionales y legales tales como el Decreto ley 1042 de 1978, Decreto 1572 de 1998, las cuales establecen cargos a desempeñar por servidores públicos y no trabajadores privados, como es la planta conformada por mi representada.
De tal suerte que el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES, cuyo administrador y vocero es EL CONSORCIO REMANENTES TELECOM SOLO puede tenerse como sucesor en el derecho debatido dentro de un proceso judicial en aquellos casos en que existe subrogación en la relación jurídica que le dio origen a los mismos, como por ejemplo en aquellos casos en que se subroga en las obligaciones y derechos derivados de un contrato y si en la demanda se debaten esos derecho derivados del contrato el PAR podría actuar como sucesor de tales derechos y por ende podría intervenir como litisconsorte en defensa de los derechos del fideicomiso.” No obstante lo anterior, no puede confundirse la sucesión en el derecho debatido con la sucesión procesal, pues la primera se refiere exclusivamente a la relación jurídica sustancial que existió entre las partes en conflicto, en tanto la segunda se refiere a la persona con la cual se continua el proceso en ausencia del titular que dejar de existir.
Dicha situación tiene lugar en relación con los procesos iniciados en contra de TELECOM HOY LIQUIDADA antes del 31 de Enero de 2006, y siempre que aquellos versen sobre relaciones jurídicas que se hayan subrogado al PAR en virtud del contrato de Fiducia; sin embargo, en presente proceso se debate una situación jurídica que murió 6 cuando la entidad se extinguió, y por tanto, no se puede tener al CONSORCIO REMANENTES TELECOM ni al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES P.A.R. como sucesores procesales de la extinta TELECOM HOY LIQUIDADA.” 2.2 UGPP.
En detalle: “EL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, accede a reconocer y pagar pensión de jubilación a favor del señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO mediante resolución No. 0835 del 12 de mayo de 2004, en cuantía de $424.253.00 efectiva a partir del 1 de enero de 2004, por cuanto cumple con los requisitos exigidos para su reconocimiento esto es los de la ley 33 de 1985 y respetando el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a que es acreedor el trabajador, por cumplir los requisitos señalados en la norma.
(…) Teniendo en cuenta que el señor JOSE LINO SANTAMARIA GUERRERO adquiere su status de pensionado el 19 de junio de 2008, en vigencia de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, por lo anteriormente dicho le es aplicable el régimen de seguridad social integral previsto en la ley 100 de 1993 y su régimen de transición a que es acreedor, esto es de la ley 33 de 1985, así las cosas no es posible acceder a una reliquidación, dado que no se allegan nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión ya tomada, además de lo señalado por la reforma pensional mediante la cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.
(…) La Caja Nacional de Previsión Social hoy Extinta respetó el régimen de transición del cual es beneficiario el promotor, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior a esta norma, establecido en la Ley 33 de 1985, y con lo cual se realiza el reconocimiento y pago de pensión de vejez al demandante.”
3. TRÁMITE DE INSTANCIA. La demanda fue admitida con Auto 132 del 08 de marzo de 2016. Corrido el traslado del 22 de abril al 10 de julio de 2016, la UGPP y el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom contestaron oportunamente. La audiencia inicial se llevó a cabo el 08 de agosto de 2017 declarando probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, ordenándose la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Cali.
Interpuesto el recurso de apelación por la parte actora, fue confirmado por el Consejo de Estado con providencia del 08 de julio de 2019. Abonado el asunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali con Auto No. 650 del 27 de febrero de 2020 formuló conflicto negativo de competencias, el que a su vez, fue dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con providencia del 15 de agosto de 2020 resolviendo asignar la competencia del asunto a la jurisdicción contenciosa administrativa.
Asignado nuevamente el asunto al despacho, la audiencia inicial se llevó a cabo el 26 de noviembre de 2021 hasta correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 7 III. CONSIDERACIONES COMPETENCIA. 1. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 125 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 152.2.
PROBLEMA JURÍDICO. 2. Determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales –legales y extralegales- devengados durante el último año de servicios atendiendo íntegramente la Ley 33 de 1985, teniendo a consideración de que se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 o si por el contrario, no hay lugar a reliquidar la pensión atendiendo que el IBL no hace parte del régimen de transición. TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN. 3.
Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar atendiendo los parámetros fijados por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado1, que imponen que el IBL no hace parte del régimen de transición y en tal sentido, debe advertirse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. MARCO NORMATIVO. 4. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempló una transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la mencionada normatividad vale decir, 1 de abril de 1994 si era del orden nacional o 30 de junio de 1995 si era empleado público del orden territorial2, cumplieran con los siguientes requisitos: “Artículo 36 de la Ley 100 de 1993: Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” 1 Consejo de Estado, Sala Plena, Sent. 28/08/2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortes. 2 Artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 8 5.
De esta forma, solo las personas que a la entrada en vigencia de la mencionada normatividad contaran con 35 o más años de edad, siendo mujeres, o 40 o más años de edad, siendo hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraren afiliados, dejando el legislador la ambigüedad sobre lo concerniente al IBL. 6.
La Ley 33 de 1985 sería la normatividad vigente antes de la Ley 100 de 1993, que trata entre otros aspectos, de las prestaciones sociales para el sector público, en su artículo 1º señaló: “…El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
“ ” 7. En el artículo 3 de la referida normatividad (ley 33 de 1985) modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, se establecieron los factores salariales a tener en cuenta para su liquidación; al tenor literal el citado precepto normativo, refirió: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. 8. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado cambiando la posición tradicional que venía sosteniendo, profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableciendo nuevas subreglas sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 para las personas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a saber3: “(…) 82.
Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio 3 Consejo de Estado, Sala Plena, Sent. 28/08/2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortes. 9 decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. (…) 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)”4 4 Consejo de Estado, Sala Plena, Sent. 28/08/2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortes. 10 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(…) 10. Además, sobre los efectos de dicha decisión se dispuso en la misma providencia: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 11.
El precedente obligatorio que en la actualidad impone nuestro órgano de cierre es el aquí mencionado donde se concluye que para liquidar la pensión de vejez o jubilación si se pertenece al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se le aplica la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta el IBL conforme a las reglas allí expuestas, es decir, aplicando el régimen general de pensiones, además deben tomarse los factores salariales sobre los cuales hubiere cotizado el empleado público en un periodo de 10 años o el tiempo que faltare para adquirir el status de pensionado si fuere más favorable, en todo caso, no el último año de servicio. 12.
De esta forma, al analizar la normatividad aplicable al caso concreto, deberá determinar la Sala si las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar conforme a lo solicitado, esto es teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985, a la luz de la jurisprudencia actual. ANÁLISIS CASO CONCRETO 13. En el caso sometido a consideración, se encuentra que el señor José Lino Santamaría nació el 19 de junio de 1948 y laboró al servicio de Telecom desde el 11 de diciembre de 1970 hasta el 30 de abril de 1995, para un total de 24 años, 3 meses y 15 días–descontando días de interrupción-. 11 14.
En consecuencia, es claro que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que reza el artículo 36: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 15. De modo que, al 1° de abril de 1994 el demandante tenía 46 años y contaba con más de 15 años de servicios cotizados y con fundamento en ello, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 que otorgaba el reconocimiento pensional para los hombres a los 55 años de edad y con 20 años de servicio. 16.
El régimen de transición sufrió un ajuste con el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso en esta materia lo siguiente: "Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". 17.
Conforme al precepto constitucional, el demandante no se encuentra excluido de los beneficios del régimen de transición del artículo 36 en cita, en tanto para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (22 julio) tenía cotizadas más de 750 semanas de conformidad con lo señalado en la Resolución 0835 del 12 de mayo de 2004, donde se puede observar que para el año 1995 el demandante ya contaba con más de 20 años de servicio semanas cotizadas (1.000 semanas), por lo tanto conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 20145. 18.
En este punto es de aclarar a la parte actora que, para adquirir el estatus de pensionado es necesario el cumplimiento de ambos requisitos – edad y tiempo de servicio- por lo que, al haber nacido el 19 de junio de 1948, la edad de 55 años la alcanzó hasta el 19 de junio de 2003, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 2194 de 10 de diciembre de 2013 (Levantada la reserva legal mediante Auto de 14/01/2014), C.P. William Zambrano Cetina.
¿…el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 termina el 31 de diciembre de 2013 o el 31 de diciembre de 2014? “De conformidad con el parágrafo transitorio 4º. Del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen de transición para las personas señaladas en él, se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014” 12 y no como equívocamente se refiere en la demanda que el status se alcanzó antes del régimen general de pensiones por el solo cumplimiento del tiempo de servicio. 19.
En consecuencia, el demandante alcanzó su estatus pensional ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, al cumplir con los presupuestos para el régimen de transición le resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, como en efecto le fue reconocido con la Resolución No. 0835 del 12 de mayo de 2004. 20. Ahora, en relación con la solicitud de reliquidar la pensión con el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales legales y extra legales, se deben despachar desfavorablemente las pretensiones atendiendo la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 en cuya primera subregla estableció que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, para el cálculo del IBL se aplica lo dispuesto en el régimen general de pensiones. 21.
Entonces, tal como fue señalado en la primera Sub-regla de la Sentencia de Unificación proferida por nuestro órgano de cierre anteriormente citada, el IBL aplicable a los servidores que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se determina 1) si le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior y, 2) si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 22.
De esta forma, evidencia esta Sala de decisión que es absolutamente evidente la improsperidad de la pretensión principal concerniente a liquidar la pensión teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios y que a su turno, otorga la validez y legalidad a los actos acusados. 23. Todo lo dicho permite concluir que, las personas beneficiarias del régimen transición de la Ley 100 de 1993 pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero siempre conservaran el IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. 24.
Ahora bien, atendiendo a la regla fijada en la Sentencia de Unificación citada en esta providencia, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional son exclusivamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, lo cual así fue dispuesto en la resolución de conocimiento pensional, indicándose únicamente inclusión de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 25.
Por todo lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS. 13 26. El artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, reza: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 27. En jurisprudencia del año 2023, el Consejo de Estado ha interpretado sobre las costas6: “92. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a los apelantes, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede observarse dicha situación, sino que la intervención de las partes se realizó bajo una seria argumentación jurídica y por ende no se condenará en costas en esta instancia.” 28.
En consecuencia, atribuye el Consejo de Estado que la modificación de la Ley 2080 de 2021 introdujo un cambio al criterio objetivo para la condena en costas, debiéndose analizarse actualmente la conducta de las partes a fin de determinar si existió manifiesta carencia de fundamento legal. 29. Adicionalmente, el artículo 365 del CGP, reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). 30. Así pues, si bien en el sublite no se accederá a las pretensiones, lo cierto es que no se verifica ni la causación de las costas por la parte demandada en esta 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Ejecutivo, Radicación: 25000-23-42-000-2019- 00786-01 (3023-2021) 14 instancia, como tampoco una manifiesta carencia de fundamento legal por parte del demandante y en tal sentido, no habrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Negar las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (acta virtual) Los Magistrados, JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO IAGS