REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 10 de octubre de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 156 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jessica Viviana Giraldo Páez Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1), Fiduprevisora S.A. y Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) Expediente: 17001-3339-008-2023-00262-01 Acta de discusión: No. 112 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandada la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) y el Departamento de Caldas en contra de la sentencia de 29 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda2.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA3 La señora Jessica Viviana Giraldo Páez a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el 24 de febrero de 2023, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes al momento en que se radicó la solicitud de las cesantías ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 En adelante Fomag. 2 Como parte del plan de descongestión estructural de los procesos de segunda instancia en estado de etapa para sentencia, implementado por el Despacho 004 del Tribunal Administrativo de Caldas dentro de su plan de acción 2025 “El Despacho som@s tod@s” y considerando que este es un asunto por el que se puede alterar el turno para fallo, de conformidad con el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, por ser temáticas ya definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se procederá a dictar sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda. 3 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 2 de 29 1.1 PRETENSIONES La parte demandante solicitó que se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, atribuible a la Nación (Ministerio de Educación Nacional – FOMAG), Fiduprevisora S.A. y el Departamento de Caldas, por un total de 34 días de mora.
Asimismo, requirió que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, que se reconozcan y paguen los intereses moratorios correspondientes, y que se condene en costas a las entidades demandadas. 1.2 FUNDAMENTO FÁCTICO Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora señaló que, por laborar al servicio del Departamento de Caldas solicitó el 28 de noviembre de 2019 el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho, las cuales fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 7743 de 11 de diciembre de 2019.
Sostuvo que las cesantías no fueron canceladas a tiempo, toda vez que la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de 15 días que exige la ley y por cuanto el Ministerio de Educación Nacional – Fomag canceló la cesantía excediendo los 45 días hábiles que establece la ley para su pago, indicando que, los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron cancelados sólo hasta el día 13 de abril de 2020.
De conformidad con lo anterior, alega que, al haber peticionado la cesantía el 28 de noviembre de 2019, el plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento por parte de la entidad era el 9 de marzo de 2020 y las cesantías se pagaron después del 13 de abril de 2020, fecha en la que venció el plazo máximo por parte de la Nación (Ministerio de Educación Nacional – Fomag) a través de la Fiduprevisora S.A. para cancelarlas, transcurriendo 34 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía. Debido a esto, el 24 de febrero de 2023 solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas a las entidades demandadas y éstas resolviron en forma ficta negativa las pretensiones invocadas. 1.3 FUNDAMENTO JURÍDICO Como normas violadas estimó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sostuvo que, en cuanto al reconocimiento de las cesantías al personal docente, se expidió de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales regularon la situación del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de 15 días después de radicada la solicitud, y 45 días para proceder a realizar el pago, luego de expedido el acto.
Argumentó que, pese a que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de la radicación de la solicitud, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley la cesantía, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario del docente con posterioridad a los 65 días después de radicarse la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago.
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2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Nación (Ministerio de Educación – Fomag)4 Indicó que la solicitud de cesantías se realizó el 28 de noviembre de 2019 y que el acto administrativo de reconocimiento fue expedido dentro del término legal. No obstante, precisó que el Departamento de Caldas cargó dicho acto en la plataforma OnBase el 18 de febrero de 2020, incurriendo en una mora de 60 días hábiles.
Por tal motivo, manifestó que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria debía ser asumida con recursos propios del Departamento de Caldas. Por lo anterior, propuso como excepciones las que denominó: - Falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag. Para asumir condenas por sanción moratoria posterior al 31 de diciembre de 2019, explicando que todo pago tardío de las cesantías es imputable a la entidad territorial, con posterioridad al 1 de enero de 2020. - Culpa exclusiva de un tercero, aplicación de la Ley 1955 de 2019 – Tardanza en el envío de solicitud de pago.
Explicando que el pago de las cesantías de la docente obedeció exclusivamente a la culpa de la entidad territorial. - Compensación. Toda suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por el Fomag. - Sostenibilidad financiera. Que se debe respetar el principio consagrado en el Acto Legislativo 03 de 2011. - Prescripción. Señaló que en el presente caso se debe aplicar la prescripción conforme lo prescrito en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. - No procedencia de la condena en costas.
Explicó que, dado el criterio valorativo objetivo, no se allegaron pruebas que demuestren la causación de costas o agencias en derecho. - Genérica. Toda aquella que se encuentre probada en el transcurso del proceso. 2.2 Departamento de Caldas (Secretaría de Educación)5 Señaló que la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento el 11 de diciembre de 2019, dentro del término legal de 15 días hábiles contados a partir de la radicación de la solicitud, efectuada el 28 de noviembre de 2019.
Asimismo, indicó que el oficio para el pago fue remitido el 13 de enero de 2020, razón por la cual no se configura mora alguna atribuible a la entidad territorial. - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que al Departamento de Caldas no le asiste responsabilidad alguna en este asunto, debido a que el pago de las prestaciones sociales está en cabeza del Fomag, la cual la realiza a través de la Fiduprevisora S.A. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley.
Señaló que en el momento en que queda en firme el acto administrativo de reconocimiento, la 4 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP. 5 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 08CONTESTACIONDEPART. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 4 de 29 entidad territorial no cuenta con competencia alguna y que, además, las normas de los servidores públicos no se pueden aplicar al sector docente. - Buena fe.
Indicó que el Departamento de Caldas siempre ha actuado de buena fe con correcto diligenciamiento y cumpliendo cabalmente los términos estipulados en la ley en cuanto a sus funciones. 2.3 Fiduprevisora S.A. Vocera del Fomag6 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, manifestando que la mayoría de los hechos no le constaban, con excepción del número 5, respecto del cual indicó que no constituía un hecho en sentido estricto.
En ese sentido, formuló como excepciones de fondo las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Fiduprevisora S.A. no es la entidad responsable del pago pretendido en la demanda. - Cobro de lo no debido. Explicó que la Fiduprevisora S.A. canceló las cesantías de la docente dentro de los 45 días hábiles siguientes al envió del acto administrativo por parte de la entidad territorial. - Enriquecimiento sin justa causa.
Señaló que, como en el presente caso no hay incumplimiento por parte de la Fiduprevisora S.A., el eventual reconocimiento de las pretensiones conllevaría a un enriquecimiento sin justa causa. - Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A. Mencionó que es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, distinta al carácter de entidad territorial. - Inexistencia en la reclamación del derecho.
Refirió que, de las pruebas obrantes en el expediente, se puede visualizar que la Fiduprevisora S.A. cumplió con lo regulado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. - Excepción innominada. Las que se logren probar en el transcurso del proceso.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado Octavo Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al afirmar que la señora Jessica Viviana Giraldo Páez solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho el día 28 de noviembre de 2019 y, éstas le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 7743 de 11 de diciembre de 2019 y canceladas a la demadante el día 13 de abril de 2020.
Explicó que, aunque el Departamento de Caldas remitió el acto administrativo tres días hábiles después de su ejecutoria, lo que implicó una mora parcial, la mayor parte del retraso fue atribuible al Fomag, por lo que señaló que en el presente caso se configuraron 32 días de mora: 2 imputables al Departamento de Caldas y 30 a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag). 6 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 07CONTESTACIONFIDUPR. 7 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 31Sentencia1ai_202300262NRSancionMo.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 5 de 29 En relación con la remisión del acto administrativo por parte del Departamento de Caldas a la Fiduprevisora S.A., se indicó que dicha actuación se realizó mediante el Oficio No. P.S. 0014, fechado el 13 de enero de 2020, con constancia de recibido por parte de la entidad pagadora en esa misma fecha.
Finalmente, declaró probadas la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Fiduprevisora S.A.
4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 Nación (Ministerio de Educación – Fomag)8 Señaló que, en el caso bajo estudio, la Jueza de primera instancia profirió condena contra la Nación (Ministerio de Educación – Fomag), a pesar de la prohibición contenida en el inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Lo anterior, dado que la solicitud de cesantía definitiva fue presentada el 28 de noviembre de 2019 y el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 11 de diciembre del mismo año, fechas que se enmarcan dentro de la vigencia de dicha ley.
En consecuencia, indicó que el análisis de responsabilidad se debía realizar respecto de la entidad territorial o de la entidad pagadora y ello no se hizo así, por lo que, manifestó que existía una motivación insuficiente de la providencia. Por otra parte, indicó que, aunque la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los términos legales, contrario con lo afirmado por la Jueza de primera instancia, fue únicamente hasta el 19 de febrero de 2020 que el Departamento de Caldas remitió dicho acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. En ese contexto, reiteró que la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria recae exclusivamente en la entidad territorial. 4.2 Departamento de Caldas9 Sostiene que la solicitud de cesantía definitiva fue presentada el 28 de noviembre de 2019 y que el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 11 de diciembre del mismo año, en cumplimiento de los términos establecidos por la ley.
Asimismo, indicó que dicho acto fue remitido a la Fiduprevisora S.A. mediante Oficio No. P.S. 0014 de 13 de enero de 2020, con constancia de recibido en esa misma fecha por parte de la funcionaria Paula Andrea Muñoz Fajardo, a través del sistema OnBase, afirmando que se dio cumplimiento a los plazos legales y que cualquier demora en el desembolso de las cesantías es atribuible exclusivamente a la Fiduprevisora S.A. Adicionalmente, precisó que los términos de notificación y ejecutoria del acto administrativo no deben computarse como días causantes de sanción moratoria, y que el juzgado de primera instancia omitió aplicar correctamente estas reglas.
En ese sentido, cuestionó la interpretación realizada por el despacho judicial respecto del supuesto incumplimiento en la remisión del acto ejecutoriado a la Fiduprevisora S.A., señalando que dicha interpretación vulnera el principio de seguridad jurídica, toda vez que el término “inmediato” señalado en la normativa es “ilegal”, “inexistente” y carente de sustento normativo.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 7 de abril de 202510, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes. 8 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 33_MemorialWeb_Recurso-RecApe. 9 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 34_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION. 10 SAMAI archivo 003AdmiteRecursoApelacion20250407.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 6 de 29 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Ninguna de la parte se pronunció durante el término de alegatos, ni el Ministerio Público emitió concepto alguno.11 III.
CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.
En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que dicho término no es exigible porque el presente medio de control se encuentra dirigido en contra de un acto ficto producto del silencio administrativo, tal como emerge del artículo 164 Nº 1 literal d) del CPACA. Adicionalmente, debe resaltarse que junto con la demanda se aportó copia de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada ante la Procuraduría 180 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Manizales12, en la cual se evidencia que la parte demandante convocó expresamente a la Nación (Ministerio de Educación Nacional - Fomag), al Departamento de Caldas y a la Fiduprevisora S.A., asimismo, se advierte, que la reclamación administrativa fue formulada ante dichas entidades13.
De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso 14, la Sala se pronunciará en segunda instancia solamente sobre los argumentos expuestos por las entidades demandadas, sin perjuicio de las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 11 Esto, de conformidad con la constancia secretarial de 9 de mayo de 2025 (SAMAI archivo 6aldespachopar_aldespacho_006constanciasecreta). 12 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF.
Fls. 16-23. 13 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF. Fls. 24-28. 14 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 7 de 29 Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar la sentencia de 29 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Para ello debe dilucidarse si ¿Se configura una mora imputable a las entidades demandadas en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por la docente Jessica Viviana Giraldo Páez, y en consecuencia, procede el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario básico por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas? Asimismo, se deberá establecer si ¿Con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad en el pago de la sanción por mora es atribuible a la Nación (Ministerio Educación Nacional – Fomag), o si dicha responsabilidad se trasladó al Departamento de Caldas y/o a la Fiduprevisora S.A. encargada de la administración de los recursos del Fomag? 3.
TESIS La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas modificará los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, al considerar fundado el recurso de apelación interpuesto por la Nación (Ministerio de Educación – Fomag), en tanto se ha demostrado que la mora en el pago de las cesantías no es atribuible a dicha entidad, sino al Departamento de Caldas, por el retraso en la remisión a través de la plataforma de la Resolución No. 7743-6 de 2019 a la Fiduprevisora S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 1272 de 2018 y conforme a lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, se abordarán los siguientes asuntos: i) los hechos probados, ii) sobre la competencia en el reconocimiento de las cesantías docentes, iii) procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías en favor de los docentes, iv) marco normativo de la sanción por mora en el pago de las cesantías, y v) para finalmente proceder al análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS Se consideraron como hechos probados relevantes en el presente proceso los siguientes: - De conformidad con el reporte de la Plataforma Humano en Línea, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la señora Jessica Viviana Giraldo Páez quedó radicada el 28 de noviembre de 2019.15 - Mediante la Resolución No. 7743-6 de 11 de diciembre de 2019 “por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva”, la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, reconoció el pago de las cesantías definitivas a la 15 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 08CONTESTACIONDEPART. Fls. 26.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 8 de 29 parte demandante por valor de $3.025.97916 y dicho acto administrativo fue notificado por correo electrónico el día 20 de diciembre de 201917. - Oficio P.S.0014 de 13 de enero de 2020 18 suscrito por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, por medio de la cual envió copia de la Resolución 7743-6 de 11 de diciembre de 2019 a la Fiduprevisora S.A. En dicho oficio se presenta una firma con las siguientes características “13-01-2020 Paula Muñoz 5:00pm”. - Mediante hoja de revisión N° 1868575 con fecha de 1 de abril de 2020, se detalló que el acto administrativo de reconocimiento fue recibido en la plataforma por la Fiduprevisora S.A. el 19 de febrero de 2020.19 - Certificación expedida por Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que consta que el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la señora Jessica Viviana Giraldo Páez, quedó a disposición a partir del 13 de abril de 2020.20 - El 24 de febrero de 2023, la parte demandante mediante apoderado judicial solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora a través de la plataforma de Humano en Línea.21 - La señora Jessica Viviana Giraldo Páez para el año 2019 devengó como asignación básica mensual la suma de $2.040.828.22 4.2 SOBRE LA COMPETENCIA EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Cabe hacer referencia que el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003.
A través de dicha ley se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.
Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado23, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Ahora, específicamente en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptúa: “ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” 16 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF.
Fls. 29-30. 17 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF. Fls. 31. 18 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP. Fls. 37. 19 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP. Fls. 30-31. 20 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF. Fls. 32. 21 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF.
Fls. 24-28. 22 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 08CONTESTACIONDEPART. Fls. 34. 23 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 9 de 29 En ese sentido, es la Nación (Ministerio de Educación Nacional) responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual manera, se encuentra regulado en los artículos 18024 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 200325, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 201526, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)27. Ahora bien, el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 prohibió ordenar “el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” a partir de enero de 2020: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. 24 ARTÍCULO 180.
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 25 ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 26 Artículo 2.4.4.2.1.2.
Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. 27 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2.
Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. (…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 10 de 29 No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” Esta norma ha sido recientemente reglamentada por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018.
E igualmente, fue modificada en su parágrafo transitorio mediante el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, sin embargo, para el presente caso ni el Decreto 942 de 2022 ni la Ley 2294 de 2023 se encontraban vigentes para la fecha en que la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías (28 de noviembre de 2019), ni para la fecha en que se causó la mora, esto es, el 12 de marzo de 2020 al 12 de abril de 2020.
Emerge de lo anterior que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 y conforme a la regulación inicial contenida en el artículo 5628 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, y posteriormente en el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 que ajustó los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías en favor de los docentes debía cumplirse en el término previamente indicado, y se encargó de señalar en cuanto a la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento, que la misma se desarrollaría dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición por el usuario docente, en tres fases de 5 días hábiles, que comprenden la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).
La Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y en el referido artículo 57, señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la 28 ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 11 de 29 Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Recientemente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue reglamentado incorporando también el uso de tecnologías dispuesto en la Ley 2052 de 2020, y en cumplimiento de la SU-041 de 2020, a través del Decreto 942 de 2022 que entró a regir el 1 de junio de 202229. Como puede advertirse, la teleología que inspiró el artículo referido es la eficiencia en el procedimiento de reconocimiento de las cesantías, y en ese sentido se produce una modificación a lo regulado previamente, de manera que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales no precisan de la aprobación previa del proyecto de acto administrativo por parte de la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG.
En ese orden de ideas, es claro que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como la Fiduprevisora S.A. serán directamente las responsables patrimonialmente ante los docentes de la mora en que incurran bien, en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, o bien, en el pago de las cesantías reconocidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.
Incluso, desde el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1272 de 2018 se avizoraba que, si bien, podía imponerse condenas al Fomag, este tendría acción de repetición en contra de la Fiduprevisora S.A. y de las entidades territoriales certificadas: “Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha venido considerando desde sentencia del 26 de agosto de 2019, Exp.1728-2018, M.P. William Hernández Gómez, reiterada en pronunciamientos más recientes30, que el reconocimiento de la sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019 corresponde al Fomag, pero, con el artículo 57 la situación cambia y la responsabilidad corresponde tanto al ente territorial como al Fomag: “Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.
La 29 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=187346 30 CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 73001-23-33-000-2018- 00482-01(0953-20). Actor: Vicente Rodríguez Hernández.
Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicación número: 63001-23-33-000-2015- 00258-01 (1215-16).
Actor: Sully Moreno De Gallego. Demandado: Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 12 de 29 entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.».” En este apartado jurisprudencial entiéndase FNPSM como Fiduprevisora S.A. ya que el apartado final del parágrafo citado sostiene: En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
De igual forma, el alto Tribunal Administrativo recientemente ha señalado con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter que31: “Por otra parte, en cuanto a que el Fomag no es la entidad a cargo de cancelar la sanción por mora reclamada, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, resulta oportuno precisar que la demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que en su respectivo escrito de contestación no solicitó la vinculación del ente territorial en aplicación de la citada disposición que ahora invoca.
Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 20192, «[p]ara efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos […]», lo cierto es que estarán a cargo del Fomag las sanciones moratorias causadas a diciembre de 2019, en consecuencia, como en el asunto caso concreto la sanción tuvo ocurrencia desde el 7 de esos mismos mes y año, resulta evidente que hace parte de las sumas que deberá incluir en dicho procedimiento de financiación de pagos”.
A su vez, el consejero ponente Francisco Suarez Vargas en sentencia del 01 de diciembre de 2022, sostuvo que: “Precisado lo anterior, el segundo problema jurídico a resolver consiste en definir lo relativo a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, comoquiera que la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su recurso, consideró que no le asiste tal obligación. Sobre esa materia, esta Subsección3 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de 2 de marzo de 2023. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00305-01 (4376-2022). Demandante: Eliamit Torregrosa Palencia Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 13 de 29 oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el caso concreto, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019, «[p]or [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), tal como lo ordenó el a quo, en cuanto la Ley 91 de 1989, en su artículo 3.º, creó el aludido fondo, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica32.
En igual sentido se ha pronunciado, la Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luís Eduardo Mesa Nieves en Sentencia de 12 de septiembre de 202433: “No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, se introdujeron importantes modificaciones con relación a la responsabilidad de las entidades que conforman el sistema, para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes, tanto es así, que se determinó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones, pero no al pago de sanciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, lo que incluye la sanción por mora. [ ] ”.
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver un conflicto de competencias administrativas del 25 de octubre de 202334, consideró que: “¿La Fiduprevisora S.A. es la autoridad competente para resolver la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas a un docente oficial? Respuesta al problema jurídico: Si 32 Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Sentencia de 1 de diciembre de 2022.
Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2015 00483 01 (3717-2018) Demandante: Gloria Inés Díaz Orozco Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y Departamento de Caldas Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitiva. 33 Sección Segunda, Subsección A. CP.
Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 12 de septiembre de 2024.Radicado: 25000234200020180244001 (1239-2021). Actor: María Cecilia González Montoya Demandado: Distrito Capital Secretaría De Educación, Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 34 Sala de Consulta y Servicio Civil.
CP. Oscar Darío Amaya Navas. Radicado: 11001030600020230013300. Auto resuelve conflicto de competencias administrativas de 25 de octubre de 2023. Actor: José Eduardo Castro Quintero. Demandado: Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio (Fomag), Secretaría De Educación de Bogotá. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 14 de 29 En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.
Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretarías de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.
En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 201826 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.
El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.
De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A. (…) [L]a Sala concluye que: (i) La Fiduprevisora S.A. es la presunta responsable de la mora en el pago de las cesantías parciales. (ii) En razón a lo anterior Fiduprevisora S.A., deberá emitir una respuesta de fondo, de manera clara, congruente, consecuente y suficiente a la solicitud presentada el 9 de julio de 2022 por el señor [C.Q.].
(iii) La Secretaría de Educación de Bogotá no es la encargada de atender la petición del señor [C.Q.], en la medida que la sanción moratoria se predica sobre el período transcurrido entre el 1° de enero de 2020 y el 13 de enero de 2021, época para la cual dicha autoridad ya había agotado el trámite que legalmente le correspondía para el reconocimiento de las cesantías parciales”.
Así mismo, la Ley 1955 de 2019, modificada sólo en su parágrafo transitorio por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, señala en su inciso cuarto y en su parágrafo que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de las pensiones, cesantías y servicios de salud a sus afiliados y que no pueden decretarse pagos de indemnizaciones económicas por vía judicial ni administrativa con cargo a dicho fondo, y que la entidad territorial responderá del pago de la sanción por mora.
Y si bien, en su parágrafo transitorio autorizó la emisión de títulos de Tesorería para financiar el pago de la sanción por mora causada hasta diciembre de 2022, también es cierto que, esto rige para el futuro. Además, se comprende de la lectura armónica con los apartados referidos que la facultad de emitir títulos de tesorería para financiar el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2022 no traslada al Fomag la responsabilidad que ya ha sido asignada al ente territorial y a la Fiduprevisora para el pago de la sanción por mora, cuando el pago tardío de las cesantías se debe al incumplimiento de los plazos establecidos para cada una de ellas.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 15 de 29 Es decir, la modificación del parágrafo transitorio no desconoce la responsabilidad de las Secretarías de Educación y de la Fiduprevisora S.A. ante el incumplimiento de los plazos para el reconocimiento y pago de la sanción por mora conforme además con el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022.
El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro en establecer una prohibición normativa que impide generar alguna interpretación contraria y es que solo se puede condenar por concepto de sanción por mora en el pago de cesantías a favor de los docentes, a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) hasta el 31 de diciembre de 2019. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020 consideró que: “La Ley 1955 de 2019 no solo autorizó la emisión de los TES para sufragar el pago de la sanción por mora que se causase hasta el 31 de diciembre de 2019, sino que también: (i) reafirmó la destinación específica de los recursos del fondo al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios;
(ii) estableció que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones de contenido económico por vía judicial o administrativa con cargo al presupuesto del FOMAG; y, como consecuencia de ello, (iii) dispuso que será la entidad territorial correspondiente la responsable del pago de la sanción por mora por cancelación extemporánea de las cesantías, cuando este se produzca por su incumplimiento de los términos de radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG.” Cabe señalar que el parágrafo transitorio no contempla una excepción a esta prohibición, y únicamente lo que dispone es la regulación de unos pagos de títulos de tesorería para las condenas e indemnizaciones que ya habían sido ordenadas, porque aún hasta en 2022 puede haber sentencias condenatorias en contra de la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG) pero por períodos de mora causados hasta el 31 diciembre de 2019.
Lo anterior se confirma con el contenido del Decreto 2020 de 2019 por el cual se ordenó la emisión de los TES para los años 2019 y 2020, el cual dijo claramente que era para cubrir las sanciones moratorias hasta diciembre de 2019: “Artículo 1°. Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019.
La emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B que se autoriza en el presente artículo no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos del pago de intereses y la redención de los títulos. Para la vigencia 2019 el cupo asignado para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), administrado por Fiduprevisora S. A., será hasta por la suma de cuatrocientos cuarenta mil millones de pesos ($440.000.000.000) moneda corriente y para la vigencia del 2020 un cupo asignado hasta por la suma de seiscientos sesenta mil millones de pesos ($660.000.000.000) moneda corriente de acuerdo con lo establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 16 de 29 En todo caso las expediciones realizadas para cada vigencia a favor de Fiduprevisora S. A., no podrán superar el cupo de emisión de Títulos de Tesorería TES Clase B para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), establecido por el Confis en la sesión realizada el 5 de junio de 2019.
Parágrafo: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, podrá realizar expediciones parciales de los “Títulos de Tesorería (TES) Clase B” a que hace referencia el presente decreto, con base en la solicitud que realice el representante legal de Fiduprevisora S. A., en los términos definidos en el artículo 3° del presente Decreto.” Mediante el Decreto 473 de 2021 se ordenó la emisión de TES para la vigencia 2021, pero igualmente con la condición de que el representante legal de Fiduprevisora S.A., certificara con su Revisor Fiscal que el valor a reconocer por concepto del pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, se tratara de obligaciones que no se causaron con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 (artículo 2).
Así, la finalidad de los Títulos de Tesorería, ordenados por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, es financiar el pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2022, que fue reconocida y ordenada a pagar a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por vía judicial, y que no cuenta con presupuesto para su pago en atención a la prohibición previamente citada.
Si bien, el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para efectos de establecer la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería para la financiación del pago de las sanciones por mora causadas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ahora a diciembre de 2022; ello no constituye una ampliación en el tiempo de condenas susceptibles de ser asignadas al Fomag, en tanto los demás apartes del referido artículo 57 (inciso 4° y parágrafo) como también el artículo 2.4.4.2.3.2.28 de los Decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022 se encuentran incólumes, frente a la responsabilidad en el pago de la sanción mora por parte del ente territorial y la sociedad fiduciaria. 4.3 PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS EN FAVOR DE LOS DOCENTES Es parte del contenido prestacional del derecho a las cesantías, que su reconocimiento y pago sea oportuno, en la medida en que dicha prestación social constituye un ahorro para el empleado que requiere para asumir gastos personales y familiares mientras se encuentra cesante, tratándose de la cesantía definitiva, o para realizar inversiones en estudio, vivienda y demás, tratándose de la cesantía parcial.
En esa medida, el legislador contempló la sanción por mora, en el evento en que el empleador o en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tarde en realizar el pago de las cesantías más allá del término legal. En efecto, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, aplicable al presente asunto por cuanto entró a regir el 31 de julio de 2006, fecha de su Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 17 de 29 promulgación, regula en el artículo 5º la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
Se comprende de estas normas en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado35, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, tal como emerge del artículo 2º al referir sin distinción a los empleados públicos de los entes territoriales.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU-336 de 201736, SU-332 de 201937 y SU-041 de 202038, y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, sentencias de 1 de febrero de 201839, 17 de noviembre de 201640, 22 de enero de 201541 y 14 de diciembre de 201542, reiterando pronunciamientos anteriores43, ha definido la procedencia del reconocimiento y pago a los docentes de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006.
Indicando que esta norma en modo alguno se opone al régimen prestacional especial que rige para los docentes, y que no puede interpretarse que, porque dicho régimen no contempla la sanción, entonces los docentes estarían excluidos de su aplicación, toda vez que semejante conclusión supondría un desconocimiento del principio de igualdad, así como el derecho a la remuneración y pago oportuno de los emolumentos salariales y prestacionales.
Se reafirma con lo anterior, el carácter general de la regulación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 que comprende a la totalidad de los servidores públicos, sin que resulte incompatible dicha sanción con el régimen especial de los docentes previsto en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 91 de 1989. 35 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., Sentencia de 17 de abril 2013. Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., Sentencia de 9 de febrero de 2012. Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Bogotá, D.C., Sentencia de 2 de febrero de 2012. Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01.
Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 36 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-336 de mayo 18 de 2017. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-332 de julio 25 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 38 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-041 de 2020.
Magistrado ponente: Luís Guillermo Guerrero Pérez. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 73001-2333-000-2013-00181-00 (2994-2014). CP. William Hernández Gómez. 40 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado 1520-2014 C.P. William Hernández Gómez. 41 Sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado No. 73001-23- 31-000-2013-00192-01(0271-14). 42 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo 43 Cfr. Sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-00069-02 (0859-08), actor.
Hugo Carlos Pretelt Naranjo, demandado: Departamento de Córdoba. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 10 de julio de 2014, expediente No. 17001-23-33-000-2012-0080-01 (2099-13), actor: Martha Lucía Hernández Clavijo, demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 18 de 29 4.4 MARCO NORMATIVO DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS La sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En cuanto a la liquidación de la sanción por mora, es procedente referir que existe mora al cabo de 65 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, respecto de aquellas peticiones que se presentaron en vigencia del Decreto 01 de 1984 (CCA), mientras que para las peticiones presentadas en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la mora inicia pasados 70 días hábiles.
Cabe explicar que la administración tiene quince días para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y bajo el Decreto 01 de 1984 (CCA) el acto administrativo cobraba ejecutoria al cabo de cinco días, a lo cual se adiciona los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo que establece la Ley 1071 de 2006 para realizar el pago; mientras que con la Ley 1437 de 2011, la ejecutoria es de diez días (artículo 7644), es decir que en la actualidad, con relación a actuaciones administrativas adelantadas con posterioridad al 2 de julio de 2012, el término para el pago tanto de las cesantías definitivas como de las parciales es de setenta (70) días hábiles, porque se itera, la Ley 1071 de 2006 no hace en parte alguna distinción. Aunado a que esta ley es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario 2831 de 2005, razón por la cual prevalece en su aplicación y por ello frente a esta última ha sido objeto de inaplicación por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.
Incluso en la actualidad esta norma debe entenderse derogada de conformidad con la expedición del Decreto 1272 de 2018. Efectivamente, en desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, el Gobierno expidió el Decreto 1272 de julio 23 de 2018 por el cual se adicionó el Decreto único reglamentario del sector educativo –Decreto 1075 de 2015, reglamentando el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 45.
Y, en similar sentido cabe igualmente remitirse al artículo 57 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019. 44 ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. 45 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 19 de 29 se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. (…)” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 20 de 29 Precisamente, recordó el Consejo de Estado que “en punto a la contabilización de la mora por el pago tardío de la cesantía, la Sala Plena del Consejo de Estado46, en pronunciamiento de 27 de marzo de 2007, formuló las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta del pago oportuno de las cesantías, y precisó el momento a partir del cual inicia el cómputo de la sanción moratoria en los casos en que no existe acto de reconocimiento de la prestación o éste se profiere en forma tardía.”47, haciendo hincapié que el conteo se efectuará en estos casos a partir de la presentación o radicación de la solicitud de pago de las cesantías.
Dicho criterio fue reiterado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las siguientes reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley [art. 69 del CPACA] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.” Las anteriores reglas se esquematizan en la siguiente: 46 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz.
Exp. No. 200002513 01. 47 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 14 de diciembre de 2015. Expediente: 66001-23-33-000-2013-00189-01. Referencia: 1498-2014. Actor: Diva Liliana Diago del Castillo HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 21 de 29 Así mismo y haciendo referencia a la base para calcular el monto de la referida sanción, la expresión “día de salario” debe entenderse como salario básico bajo el criterio de que las sanciones jurídicas deben interpretarse en forma restrictiva, excluyendo con ello un concepto amplio de remuneración. En ese sentido, este Tribunal acoge el criterio sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 2006, radicación: 27001-23-31-000-2000- 00564-01(2415-03), en sentencia de 23 de octubre de 2008, radicación: 08001-23- 31-000-2001-00881-01(0730-07), en sentencia de 11 de julio de 2013, radicación: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11) y en la sentencia de 14 de diciembre de 2015, el cual fue decantado igualmente por la sentencia de unificación plurimencionada conforme la siguiente regla: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” En ese orden de ideas, encontrándose probado el retardo en el pago de las cesantías, automáticamente se genera a favor del trabajador el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria, sin ser necesario que el mismo pruebe la ocurrencia de fenómenos adicionales, como la mala fe del empleador.
Lo anterior como quiera que los señalados postulados normativos sobre la materia son diáfanos al indicar que para acceder al pago de la sanción bastará únicamente acreditar la tardanza de la administración en el pago de las cesantías, estableciendo así una penalización de carácter objetivo que no consulta las causas por la cuales la entidad pagadora incurrió en la mora. 4.5 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 4.5.1 Existencia de sanción por mora y responsabilidad patrimonial Sea lo primero aclarar, que en el presente caso, se pretende la nulidad de un acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo.
De lo anterior se debe indicar que el silencio administrativo constituye una garantía del debido proceso administrativo, que se configura ante la falta de respuesta por parte de la administración a las peticiones formuladas por los ciudadanos. Dicha omisión da lugar al surgimiento de un acto administrativo ficto o presunto, el cual puede tener efectos positivos o negativos, y puede originarse frente a solicitudes como a recursos interpuestos por los administrados, conforme con lo 48 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 48 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 22 de 29 dispuesto en los artículos 83 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
El acto presunto tiene como efecto jurídico procesal habilitar el derecho de tutela judicial efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para controvertir su legalidad y, en consecuencia, pretender el restablecimiento de los derechos. En el caso concreto, la parte demandante realizó reclamación administrativa el 24 de febrero de 2023 a la Secretaría de Educación Departamental de Caldas con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde los setenta (70) días siguientes de haber radicado la solicitud de la cesantía definitiva y su correlativa indexación, bajo el argumento de que transcurrieron 34 días mora en el pago efectivo de sus cesantías.
Dicha petición no fue atendida por la autoridad dentro del plazo establecido en el artículo 83 del CPACA, razón por la cual surgió el acto administrativo presunto o ficto de carácter negativo el 24 de mayo de 2023. Ahora, el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales concluyó que la Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tenía responsabilidad alguna en el retraso del pago de las cesantías definitivas de la docente Jessica Viviana Giraldo Páez.
En consecuencia, el despacho atribuyó la mora al Departamento de Caldas por un término de dos (2) días, y a la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) por un total de treinta (30) días. En consecuencia, la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) presentó recurso de apelación en el que señaló que la providencia de primera instancia incurrió en una motivación insuficiente respecto del pago de la condena solidaria de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y, a su vez, señaló que la Fiduprevisora S.A. solo tuvo conocimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el 19 de febrero de 2020.
Por su parte, el Departamento de Caldas indicó que actuó con diligencia y dentro de los plazos establecidos por la normativa vigente y cuestionó que la interpretación del término “inmediato”, ya que carece de definición jurídica clara y resulta imprecisa para efectos de establecer una obligación temporal concreta. Siguiendo lo expuesto, se acredita en el caso concreto que la parte actora radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 28 de noviembre de 2019 (en vigencia de la Ley 1437 de 201149) y la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento el 11 de diciembre de 201950, cumpliendo con dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos)51, esto es, dentro del término de 15 días hábiles conferido legalmente para esos efectos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de 49 En el sentido de que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la vigencia del CPACA empezaba a regir a partir del dos (2) de julio de 2012. 50 De conformidad con lo señalado en la a Resolución 7743-6 de 2019 y en el Hoja de Revisión N° 1868575 de 1 de abril de 2020. 51 “Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 23 de 29 acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 55 días, contados a partir de la notificación del acto administrativo: Lo anterior, como quiera que la notificación personal de la Resolución No. 7743-6 de 11 de diciembre de 2019, se llevó a cabo el 20 de diciembre de 2019 por correo electrónico52, dentro del término de notificación que considera la plurimencionada sentencia de unificación de 12 días hábiles conforme lo dispuesto en los artículos 68 y 69 del CPACA.
Por lo tanto, los 55 días comenzarían su conteo a partir del día hábil siguiente a la fecha en la que se notificó electrónicamente el acto administrativo de reconocimiento, finalizando dicho período el 11 de marzo de 2020. Ahora, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas de la demandante quedó ejecutoriado el 8 de enero de 2020, pese a que la entidad territorial hubiese afirmado que el 13 de enero, lo cierto es que los 10 días hábiles vencieron el 8 de enero y, por lo tanto, los 45 días de plazo con que contaba el Fondo para hacer el pago, vencieron el 11 de marzo de 2020.
En línea con lo expuesto se tiene que, el pago ordenado mediante la Resolución No. 7743-6 de 11 de diciembre de 2019, le fue consignado a la demandante el 13 de abril de 202053, según el certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. En ese orden de ideas, a partir del 12 de marzo de 2020 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías parciales) y hasta el 12 de abril de 2020 (día anterior en que se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, en un total de 32 días de mora, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 24 de febrero de 202354, no operó la prescripción55. 52 SAMAI – Gestión en otros Despachos archivo 49AntecedentesAdministrativos Fls. 3 y 5. 53 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 01DEMANDAPDF.
Fls. 32. 54 SAMAI – Gestión en otros Despachos archivo 5_ED_05ANEXOSDEMANDA Fls. 6-7. 55 De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 02 de noviembre de 2023. “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.
SEGUNDO: Advertir a los operadores jurídicos y a la comunidad en general que las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada”.
HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 24 de 29 En este momento, teniendo en cuenta que en el presente proceso no solamente es parte la Nación (Ministerio de Educación – Fomag), sino que también, es parte el Departamento de Caldas y la Fiduprevisora S.A., corresponde al Tribunal dilucidar la responsabilidad que le compete a cada uno. Para ello, se debe indicar que como el período fue causado con posterioridad al 1 de enero de 2020, a la luz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se debe verificar si la mora se produjo por causa de la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías la cual es de responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial, o de la fase de la realización del pago, a cargo de la Fiduprevisora S.A., como así lo indicó la parte demandada Nación (Ministerio de Educación – Fomag) en su recurso de apelación. En tal sentido, los interregnos que generaron tardanza por el ente territorial y la Fiduprevisora S.A. en cuanto al trámite administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, transcurrieron así: Acto administrativo Remisión entre entidades Días transcurridos por el ente territorial Días hábiles transcurridos de tardanza en revisión por Fiduprevisora S.A. Fecha presentación reclamación: 28 de noviembre de 2019 - Oportuna dentro de los 15 días hábiles se expidió el acto administrativo de reconocimiento56, ya que dicho término fenecía el 19/12/2019.
No aplica Resolución No. 7743-6 de 11 de diciembre de 2019 - La Resolución No. 7743-6 de 11 de diciembre de 2019 quedó ejecutoriada el 08/01/2020 Debido a que la misma fue notificada el 20 de diciembre de 2019 No aplica Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado 19 de febrero de 202057 Tenía hasta el 8 de enero de 2020 para subir y remitir este acto administrativo a la plataforma OnBase, en su lugar se tomó 30 días hábiles más para remitirlo a la Fiduprevisora S.A. (09/01/2020 al 19/02/2020) No aplica Pago o puesta a disposición 13 de abril de 2020 No aplica Puso a disposición las cesantías al día hábil número 35 contado desde la fecha en que recibió por primera vez la Resolución No. 7743-6 de 2019, es decir, puso a disposición la prestación económica sin exceder los 45 días hábiles dispuestos por la ley58.
TOTAL DÍAS HÁBILES 30 0 56 De conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.22. y parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.25. del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de 2018. 57 De conformidad con la hoja de revisión N° 1868575 con fecha de 1 de abril de 2020 (SAMAI – Gestión en otros Despachos archivo SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP.
Fls. 30-31). 58 De acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.27. del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de 2018. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 25 de 29 En ese sentido, resulta evidente que la tardanza en el pago de las cesantías de la demandante se generó, contrario a lo señalado por la Jueza de primera instancia, solo por parte de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas en proceso de notificación y ejecutoria de la Resolución No. 1181-6 de 2020, la cual se debía subir y remitir “inmediatamente” a la plataforma de la Fiduprevisora S.A. empleada para tal fin, conforme el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 1272 de 2018.
Por otro lado, si bien la Jueza de primera instancia tomó como referencia el Oficio P.S.0014 de 202059, suscrito por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, en el que se afirma que la Resolución No. 7743-6 del 11 de diciembre de 2019 fue enviada a la Fiduprevisora S.A. el 13 de enero de 2020, lo cierto es que dicho documento no ofrece elementos de convicción suficientes para esta Sala.
En efecto, la única evidencia que se aporta es una anotación manuscrita que reza “13- 01-2020 Paula Muñoz 5:00 pm”, sin que se precise la dependencia o la calidad funcional de quien suscribió la firma. Además, tampoco se acredita que dicha constancia corresponde a un mecanismo oficial de recepción por parte de la Fiduprevisora S.A., ni se demuestra que la entidad pagadora haya tenido conocimiento efectivo del acto administrativo en esa fecha.
Por el contrario, adquiere mayor fuerza probatoria la hoja de revisión No. 1868575, fechada el 1 de abril de 202060, en la que consta que la Fiduprevisora S.A. tuvo conocimiento del acto de reconocimiento únicamente hasta el 19 de febrero de 2020. Lo anterior se reafirma a la luz del contenido de la norma que rige este trámite, precisamente el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de 2018 vigente para la época señala: “Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.” Es decir, que la remisión se realiza a través de la plataforma y, para este caso, el reporte de dicha plataforma informa la fecha de 19 de febrero de 2020.
Por tal motivo, se modificará la sentencia de 29 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, con el fin de precisar que la mora en el pago de las cesantías definitivas de la señora Jessica Viviana Giraldo Páez ascendió a un total de 32 días calendario, la cual es atribuible exclusivamente al Departamento de Caldas, por cuanto fue esta entidad la encargada de remitir el acto administrativo debidamente notificado y ejecutoriado, y la Fiduprevisora S.A. no incurrió en retraso alguno en la ejecución del pago.
En consecuencia, la totalidad de la sanción moratoria corresponde ser asumida por el Departamento de Caldas. Por tal razón se declarará probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag” propuesta por la Nación (Ministerio de Educación - Fomag). 59 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP.
Fls. 37. 60 SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 06CONTESTACIONFOMAGP. Fls. 30-31. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 26 de 29 Los numerales a modificar de la sentencia de primera instancia serán el primero61, segundo62, cuarto63 y quinto64. 4.5.2 Declaraciones y condenas Con base en el análisis anterior, este Tribunal procederá a modificar la sentencia de primera instancia en cuanto al restablecimiento del derecho adoptado, confirmando la declaratoria de nulidad parcial del acto ficto administrativo negativo configurado en frente de la falta de respuesta a la reclamación administrativa de 24 de febrero de 2023 de reconocimiento de la sanción moratoria en la cancelación de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No. 7743-6 de 2019.
En tal sentido, de acuerdo con lo analizado en este caso a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario básico al momento en que se causó la mora. Sin embargo, como se trata de una cesantía definitiva, la sanción moratoria será liquidada con base en el salario devengado por la demandante para el año 2019, fecha del retiro definitivo del servicio, lo cual, según las pruebas obrantes en el expediente, la señora Jessica Viviana Giraldo Páez devengaba una asignación básica mensual de $2.040.828.
Por ende, el Tribunal realizará la liquidación de la sanción moratoria de acuerdo con los presupuestos instituidos en la CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, tomando como base el siguiente cuadro ilustrativo: Período en mora 12/03/2020 – 12/04/2020 Total días mora 32 Asignación básica mensual septiembre 201965 $2.040.828 Asignación diaria $2.040.828 / 30 = $68.028 Valor por pagar $68.028 X 32 = $2.176.883,20 61 “PRIMERO: DECLARAR próspera la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” frente a la FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas en esta sentencia.”. 62 “SEGUNDO: DECLARAR no próspera las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” formuladas por el Departamento de Caldas; y las excepciones denominadas “Falta de legitimación en la causa por pasiva del fomag, para asumir condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “Culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019-tardanza en el envío de solicitud pago”, “inexistencia de la obligación -pago dentro de los 45 días contados a partir del envío del acto administrativo para pago”, “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020” y “Prescripción” formuladas por la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones antes expuestas.”. 63 “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS y a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague a la señora JESSICA VIVIANA GIRALDO PÁEZ identificada con la cédula de ciudadanía número 41.963.486, la sanción moratoria, de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido entre el 12 de marzo de 2020 inclusive, hasta el 12 abril de 2020, inclusive, para un total de 32 días de sanción, de la siguiente manera:
1. DEPARTAMENTO DE CALDAS será responsable del pago de 2 días de la sanción por mora. 2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO será responsable del pago de 30 días de la sanción por mora. Lo anterior, teniendo como base el salario percibido en el año 2019.”. 64 “QUINTO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS y a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la parte considerativa de esta sentencia, debiendo actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial ”. 65 Fecha para la cual se retiró del servicio docente, de conformidad con la Resolución No. 5623-6 de 19 de septiembre de 2019 emitida por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas. (SAMAI – Gestión en otros despachos archivo 08CONTESTACIONDEPART. Fls. 34) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 27 de 29 Así mismo, dicha suma que corresponde al valor de la condena impuesta en esta sentencia se ajustará acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el art. 187 del CPACA, de conformidad con la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria esto es la suma reconocida en esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia o pago de la mora si fue anterior) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía).
No obstante, es preciso destacar que deberán compensarse los valores que ya hubieren sido pagados por concepto de sanción por mora con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia, y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, comoquiera que en algunos asuntos similares se ha establecido que la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) ha realizado pagos de manera unilateral por concepto de la sanción moratoria, y aun cuando en el proceso no se informó haber efectuado pago alguno sobre el particular, en todo caso, se impondrá la condena condicionada a la compensación de aquellas sumas que eventualmente se hubieren pagado a fin de evitar un enriquecimiento sin causa.
Por lo tanto, también se precisará esto en la sentencia de primera instancia. Con relación a los intereses moratorios, los mismos se causarán con posterioridad a la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA. La entidad condenada deberá dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 192 y 195 del CPACA. 5. CONCLUSIÓN En síntesis, este Tribunal concluye que el recurso de apelación interpuesto por la Nación (Ministerio de Educación – Fomag) resulta fundado, en tanto se ha demostrado que la mora en el pago de las cesantías fue consecuencia exclusiva del retraso del Departamento de Caldas en la remisión de la Resolución No. 7743-6 de 2019 a la Fiduprevisora S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1075 de 2015, adicionado por el Decreto 1272 de 2018.
6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado 66, y que no se 66 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 28 de 29 demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia, además, se debe precisar que los recursos de apelación se sustentaron en argumentos jurídicos válidos de defensa de los intereses de cada una de las partes, sin que se evidencie ausencia de fundamento legal, como así lo ha señalado el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia67.
En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia de 29 de octubre de 2024 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Manizales, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Cobro de lo no debido” e “Inexistencia en la reclamación del derecho” propuestas por la Fiduprevisora S.A. y las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag” y “Culpa exclusiva de un tercero, aplicación de la Ley 1955 de 2019 – Tardanza en el envío de solicitud de pago” formuladas por la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley” formuladas por el Departamento de Caldas y de “Prescripción” propuesta por la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). (…)
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) a reconocer y pagar la suma de dos millones ciento setenta y seis mil ochocientos ochenta y tres pesos con veinte centavos M/Cte. ($2.176.883,20 M/Cte.) a la parte demandante, la señora Jessica Viviana Giraldo Páez, por concepto de sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 12 de marzo de 2020 y hasta el 12 de abril de 2020 para un total de 32 días calendario, liquidables con la asignación básica diaria percibida por la docente al momento en que se produjo su retiro definitivo del servicio, de conformidad a las consideraciones expuestas.
En el evento de que ya se hubieren realizado pagos por este concepto, se ORDENA realizar las respectivas compensaciones de los valores que ya se hubieren pagado con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia y en tal evento la indexación será hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna, la indexación se realizará hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 67 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 12 de junio de 2025. Radicado: 17001-23-33-000-2017-00462-01 (6027-2023). Demandante: Jhon Fredier Taborda Cardona. Demandado: Municipio de Supía – Caldas. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda-Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 5 de junio de 2025. Radicado: 17001-23-33-000-2016-00958-01 (5039-2022). Demandante: Liliana Ixtchel Montoya Monsalve. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2023-00262-01 29 de 29 QUINTO: INDEXAR el valor de la condena impuesta en esta sentencia acorde con el índice de precios al consumidor, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA, y conforme a la fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor pendiente por pagar de la sanción moratoria esto es la suma reconocida en esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia o pago de la mora si fue anterior) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago de la cesantía).”
SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 112 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx