17001-33-39-007-2019-00245-02 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 17 de octubre de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 160 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alfonso Fernando Osorio Usma Demandado: Departamento de Caldas Expediente: 17001-3339-007-2019-00245-02 Acta de discusión: No. 114 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia anticipada de 30 de junio de 2023 (documento con firma electrónica, generado el 4 de julio de 2023) proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SU SUBSANACIÓN2 El señor Alfonso Fernando Osorio Usma, a través de apoderada judicial y por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Caldas, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad del acto administrativo N°0602/19 UJ-SED de 26 de agosto de 2019, suscrito por el secretario de Educación del Departamento de Caldas, mediante el cual se negó el reconocimiento de tiempos de servicio para efectos pensionales del actor. 1.1.2 Se declare que entre el señor Alfonso Fernando Osorio Usma y el Departamento de Caldas existió una relación laboral durante el tiempo que duró su vinculación como contratista por medio de órdenes de prestación de servicios. 1 Como parte del plan de descongestión estructural de los procesos de segunda instancia en estado de etapa para sentencia, implementado por el Despacho 004 del Tribunal Administrativo de Caldas dentro de su plan de acción 2025 “El Despacho som@s tod@s” y considerando que este es un asunto por el que se puede alterar el turno para fallo, de conformidad con el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, por ser temáticas ya definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se procederá a dictar sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda. 2 SAMAI archivos 4ED_C01Princip_004Demanda(.pdf) y 8ED_C01Princip_008EscritoSubsanacio(.pdf).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 2 de 20 1.1.3 Como consecuencia de tal declaración, se ordene reconocer al demandante los tiempos de servicios, para efectos pensionales, desde el momento de la vinculación con el ente territorial hasta la fecha de suscripción del último contrato. 1.1.4 A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al demandado el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por los períodos reconocidos en los numerales primero y segundo. 1.1.5 Ordenar a la entidad demandada que, aplique los reajustes de ley sobre los aportes pensionales. 1.1.6 Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.1.7 Expedir el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios a nombre del demandante relacionando los tiempos de reclamación laborados que son objeto de reclamación. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.2.1 El señor Alfonso Fernando Osorio Usma prestó sus servicios a través de ordenes de prestación de servicios o contratos de prestación de servicios como docente a cargo de los municipios, de la siguiente manera: Certificado Tiempo Certificado del N°610 9 meses 1.2.2 Afirma que estos tiempos de servicios no fueron reconocidos para efectos pensionales, lo que vulnera lo preceptuado en los artículos 12, 13 y 53 de la Constitución Política. 1.2.3 Argumenta que, la labor docente tiene intrínseca los elementos que configuran una relación laboral, circunstancia que ha sido reconocida por el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 - Artículo 53 de la Constitución Política Como concepto de violación, señala que la entidad demandada vulneró lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues no existe diferencia entre los servicios prestados por el accionante y los docentes de planta, lo que, a su juicio, pone en evidencia el deseo de la entidad de evadir las responsabilidades que acarrea su vinculación laboral.

Igualmente, indicó que se vulnera el mandato contenido en el artículo 53 superior, y citó jurisprudencia relacionada, explicando que, entre la entidad demandada y el accionante, se presentaron los elementos que configuran una verdadera relación laboral que fue encubierta mediante un contrato de prestación de servicios. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 3 de 20

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del departamento de Caldas presentó escrito de contestación fuera del término de traslado de la demanda, según constancia secretarial de Juzgado Noveno Administrativo de Manizales de 10 de noviembre de 20223 y por auto del 16 de noviembre de 20224 el Juzgado de primera instancia la tuvo por no contestada.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia de 30 de junio de 2023 (documento con firma electrónica, generado el 4 de julio de 2023), el Juzgado Noveno Administrativo de Manizales declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido “entre el 4 de febrero a 24 de marzo de 2002; 1º de abril a 30 de abril de 2002; 1º de mayo a 31 de mayo de 2002; 1º de junio a 30 de junio de 2002; 22 de julio a 31 de agosto de 2002; 1º de octubre a 31 de octubre de 2002 y 1º de diciembre a 8 de diciembre de 2002”.

A título de restablecimiento del derecho, se condenó a la entidad demandada a pagar al señor Alfonso Fernando Osorio Usma las diferencias que resultaren de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en pensiones6, mientras perduró la relación laboral. Como fundamento de su decisión, el Juez de primera instancia concluyó que al demandante le asiste derecho a que se le reconozca la existencia de una relación laboral, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados por un docente vinculado a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, en tanto la existencia de una orden de servicios en el sector docente, implícitamente conlleva los elementos esenciales de una relación de trabajo.

4. RECURSO DE APELACIÓN7 El Departamento de Caldas cuestionó la decisión de primera instancia. Señaló que nunca existió una verdadera relación laboral y que los elementos esenciales que debe tener no se demostraron claramente, ya que la contraprestación por los servicios prestados eran honorarios y la subordinación no se demuestra con el solo hecho de enunciar los contratos suscritos entre las partes.

El argumento principal de la sustentación se fundamenta en la ausencia del elemento esencial de la subordinación. Sostiene que dicho elemento no fue acreditado en el proceso, y cita jurisprudencia del Consejo de Estado que exige la presentación de pruebas conducentes para demostrar que el contratista no ejercía 3 SAMAI archivo 19ED_C01Princip_019ConstanciaSecreta(.pdf). 4 SAMAI archivo 20ED_C01Princip_020AutoNoTieneContes(.pdf). 5 SAMAI archivos 33ED_C01Princip_033SentenciaPrimeraI(.pdf).

Documento con firma electrónica, generado el 4 de julio de 2023. 6 “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS a tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios cancelados en cada uno de los períodos laborados entre el 4 de febrero a 24 de marzo de 2002; 1º de abril a 30 de abril de 2002; 1º de mayo a 31 de mayo de 2002; 1º de junio a 30 de junio de 2002; 22 de julio a 31 de agosto de 2002; 1º de octubre a 31 de octubre de 2002 y 1º de diciembre a 8 de diciembre de 2002, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le correspondía como trabajador.”. 7 SAMAI archivo 35ED_C01Princip_035EscritoRecursoApe(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 4 de 20 su actividad de manera autónoma e independiente.

En particular, señaló que tales pruebas deben evidenciar la existencia de órdenes permanentes y continuas durante la ejecución del vínculo contractual y, que en este caso las órdenes de prestación de servicios obrantes en el expediente no permiten inferir dicha subordinación. Por lo tanto, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en consecuencia, que se absuelva al Departamento de Caldas.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 27 de septiembre 20238 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Ninguna de las partes presentó pronunciamiento alguno, ni se rindió concepto por parte del Ministerio Público9.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado fue notificado el 27 de agosto de 201910 y se presentó solicitud de audiencia de conciliación el 23 de octubre de 2019, suspendiendo el término de caducidad por 6 días, en el sentido de que la Procuraduría 179 Judicial I para asuntos administrativos de Manizales expidió constancia el 31 de octubre de ese mismo año indicando que el asunto no era susceptible de conciliación por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles11.

Una vez reanudado dicho lapso, se extendió hasta el 8 de enero de 2020, mientras que la demanda fue presentada el 14 de noviembre de 201912, es decir, por dentro del término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2 literal d) del CPACA. No obstante, debe precisarse que la pretensión está orientada al reconocimiento de derechos pensionales derivados de una relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios.

En tal medida, y conforme a la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, no opera la caducidad ni la prescripción respecto de las reclamaciones de aportes 8 SAMAI archivo 41ED_C02Apelaci_003AutoConcedeApelac(.pdf) 9 SAMAI archivo 43ED_C02Apelaci_005ConstanciaSecreta(.pdf) 10 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fls. 7 – 10. 11 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fls. 1 - 6. 12 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaReparto(.pdf).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 5 de 20 pensionales, debido a su naturaleza periódica e imprescriptible. En efecto, señaló la Sala: “iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento.” 13 Finalmente, se constata que la demanda fue presentada cumpliendo los requisitos formales exigidos por la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se ha tramitado en debida forma, sin que se evidencien causales de nulidad que afecten lo actuado.

En virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de esta Sala se limitará a los argumentos planteados por la entidad demandada, en tanto es apelante único. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con el siguiente:

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas deberá establecer si ¿Se encuentra acreditado el elemento de subordinación entre el señor Alfonso Fernando Osorio Usma y el Departamento de Caldas, durante los períodos comprendidos entre el 4 de febrero y el 24 de marzo de 2002; del 1° al 30 de abril de 2002; del 1° al 31 de mayo de 2002; del 1° al 30 de junio de 2002; del 22 de julio al 31 de agosto de 2002; del 1° al 31 de octubre de 2002; y del 1° al 8 de diciembre de 2002, en los cuales estuvo vinculado como docente mediante la Autorización de Servicio No. 610 del 4 de febrero de 2002, a fin de determinar si dichos tiempos deben ser reconocidos para efectos pensionales? 3.

TESIS La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que, en el presente asunto, se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una relación laboral, en particular el de subordinación entre el señor Alfonso Fernando Osorio Usma y el Departamento de Caldas, conforme a la Autorización de Servicios No. 610 de 4 de febrero de 2002, que comprende los períodos contratados del 4 de febrero al 24 de marzo de 2002; del 1° al 30 de abril de 2002; del 1° al 31 de mayo de 2002; del 1° al 30 de junio de 2002; del 22 de julio al 31 de agosto de 2002; del 1° al 31 de octubre de 2002; y del 1° al 8 de diciembre de 2002.

Lo anterior se fundamenta en el criterio reiterado por el Consejo de Estado en asuntos análogos, según el cual el elemento de subordinación está implícito en la labor docente, dado que estos se encuentran sometidos a instrucciones, supervisión por parte de las autoridades educativas, carecen de autonomía funcional y deben ajustarse al horario y calendario académico fijado por la entidad correspondiente. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15);

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000- 2019-00421-01 (3189-2022); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de junio de 2014, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 6 de 20 En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia de 30 de junio de 2023 (documento con firma electrónica generado el 4 de julio de 2023), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso y los argumentos planteados por la parte recurrente, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - Autorización de Servicios No. 204 de 19 de febrero de 199914, suscrita por el secretario de Educación Departamental y el jefe de la Unidad Presupuestal de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, mediante la cual se autorizó al señor Alfonso Fernando Osorio Usma para prestar sus servicios de manera transitoria en el cargo de docente de la I.E. Mariscal Sucre J.T. de la ciudad de Manizales. - Orden de Prestación de Servicios No. 16082000-548 de 200015, expedida por la Secretaría de Servicios Administrativos del Departamento de Caldas, mediante la cual se contrató al señor Alfonso Fernando Osorio Usma entre el 16 de agosto y el 15 de noviembre de 2000, por un valor de $1.050.000, con el objeto de prestar sus servicios “para el Departamento [en la] realización de la actualización de las hojas de vida del proceso de racionalización en el sector educativo de la Secretaría de Educación Departamental”. - Autorización de Servicios No. 610 de 4 de febrero de 200216, suscrita por el secretario de Educación Departamental y el jefe de la Unidad Presupuestal de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, correspondiente a la vigencia del año 2002, mediante la cual se autorizó al señor Alfonso Fernando Osorio Usma para prestar sus servicios de manera transitoria en el cargo de docente de tiempo completo, en reemplazo de “Cardona Albeiro”. - Autorización de Servicios No. 1974 de 27 de agosto de 200317, suscrita por el secretario de Educación Departamental y el jefe de la Unidad Presupuestal de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, correspondiente a la vigencia del año 2003, mediante la cual se autorizó al señor Alfonso Fernando Osorio Usma para prestar sus servicios de manera transitoria en el cargo de docente de tiempo completo, en reemplazo de “Bañol Oscar Eliecer” quien fue encargado como coordinador. - Constancia suscrita por la secretaria de Despacho de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, Diana María Cardona García, mediante la cual se certificaron los períodos de prestación de servicios del señor Alfonso Fernando Osorio Usma, conforme a la autorización de servicios No. 610 de 4 de febrero de 2002, así18: 14 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fl. 20. 15 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fl. 17. 16 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fls. 16 y 19. 17 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_005AnexosDemanda(.pdf) Fl. 18. 18 SAMAI archivo 28ED_C01Princip_028RespuestaRequerim(.pdf) Fls. 2 – 3.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 7 de 20 AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS N°610 DEL 4 DE FEBRERO DE 2002 Resolución de reconocimiento Fecha de Inicio Fecha de Terminación Valor N°0890 de 22 de abril de 2002 4 de febrero de 2002 24 de marzo de 2002 $1.257.844 N°1296 de 24 de mayo de 2002 1° de abril de 2002 30 de abril de 2002 $746.670 N°1518 de 18 de junio de 2002 1° de mayo de 2002 31 de mayo de 2002 $683.490 N°1916 de 18 de julio de 2002 1° de junio de 2002 30 de junio de 2002 $683.480 N°2814 de 18 de septiembre de 2002 22 de julio de 2002 31 de agosto de 2002 $888.524 N°3437 de 13 de noviembre de 2002 1° de octubre de 2002 31 de octubre de 2002 $683.480 N°3939 de 24 de diciembre de 2002 1° de diciembre de 2002 8 de diciembre de 2002 $182.261 Tal como lo advirtió el Juez de primera instancia, en el presente caso no se analizarán las autorizaciones y órdenes de prestación de servicios No. 204 del 19 de febrero de 1999, No. 16082000-548 de 2000 y No. 1974 del 27 de agosto de 2003.

Ello, en la medida en que, tanto en la reclamación administrativa como en la demanda, la parte actora únicamente solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema pensional por el tiempo de servicios prestados en virtud de la Autorización de Servicios No. 610 del 4 de febrero de 2002. En consecuencia, se garantizará el principio de congruencia y la prevalencia del principio dispositivo19 que rige la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, dado que los períodos correspondientes a los años 1999, 2000 y 2003 no fueron objeto de reconocimiento en la sentencia de primera instancia, y siendo la entidad demandada la única apelante, también se respetará el principio de “non reformatio in pejus”. 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración 19 La garantía de este principio implica que el Juez solo puede referirse aquello solicitado por el demandante, porque solo aquel es quien puede disponer de los derechos subjetivos que reclama y cuenta con la carga de probarlo.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia de 8 de marzo de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-01132-01(21295). Demandante: Construcciones Civiles S.A. Demandado: DIAN. “«el juez no puede inmiscuirse en aquello que las partes no aduzcan como thema decidendum»; en lo procesal, el principio dispositivo se materializa en el cumplimiento de las cargas procesales.

Así, corresponde a las partes conducir el debate judicial a partir de las actuaciones procesales que ellos ejerzan dentro de los lineamientos de la ley, sin perjuicio de la actividad probatoria oficiosa que puede realizar el juez para resolver aspectos oscuros o dudosos que le impidan dirimir la controversia. De esta forma, la actuación judicial que el demandante promueve descansa sobre el principio de la justicia rogada, de manera que acceder a peticiones no reclamadas (extra petita y ultra petita), contraría el principio dispositivo, al paso que desconoce el principio de congruencia de la sentencia”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 8 de 20 o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta. Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.”20 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política21).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(Inc. 1º) …" Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 9 de 20 actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”22 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”23 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197324 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto 22Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997.

MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. 23 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 24 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 10 de 20 (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTÍCULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."25 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a este último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 11 de 20 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado o servidor públicos. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”26 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. 26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 12 de 20 En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201627, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”28 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1° Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en 27 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 28 Ídem Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 13 de 20 pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”29 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente30. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202131 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 29 Ídem 30 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 14 de 20 (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”32 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16733 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la 32 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 33 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 15 de 20 prueba. Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución su vínculo con la entidad se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral ya enunciados, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la prosperidad de sus pretensiones34. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 4.5 CASO CONCRETO De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso durante el cual el accionante prestó sus servicios docentes a la entidad territorial en los períodos del 4 de febrero de 2002 al 24 de marzo de 2002, del 1° de abril de 2002 al 30 de abril de 2002, 1° de mayo de 2002 al 31 de mayo de 2002, del 1° de junio de 2002 al 30 de junio de 2002, del 22 de julio de 2002 al 31 de agosto de 2002, del 1° de octubre de 2002 al 31 de octubre de 2002 y del 1° de diciembre de 2002 al 8 de diciembre de 2002.

Se señaló en el recurso que el elemento esencial “subordinación” que debe tener toda relación laboral no se demostró con suficiencia. Así las cosas, no son objeto de disenso los elementos relacionados con la prestación personal del servicio, el desempeño de labores inherentes a la entidad y la remuneración por cuanto es claro que la parte actora fue contratada por el Departamento de Caldas como docente de tiempo completo, lo que implica que fue quien prestó el servicio y la misma entidad demandada certificó que por la labor desempeñada se pactaron honorarios, aspectos que, por lo demás, no fueron objeto de apelación frente a la sentencia de primera instancia. Tampoco es objeto de discusión que las tareas desarrolladas por el accionante tuvieron equidad o similitud a las de los servidores públicos vinculados a la entidad demandada, por cuanto, además de que tampoco fue un punto materia de apelación, cabe concluir que, de acuerdo con la función que desarrolló el demandante, esto es, docente de tiempo completo, el señor Alfonso Fernando por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 34 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 16 de 20 Osorio Usma se encontraba sujeto al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la actividad docente.

Por ende, el punto que marca el litigio en esta oportunidad es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como se señaló con suficiencia, debe trascender de la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto contractual pactado. En el fallo de primera instancia, el funcionario judicial consideró que la existencia de una orden de prestación de servicios para ejecutar la labor docente configura implícitamente los tres elementos propios de una relación de carácter laboral, para lo cual se apoyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular.

Ahora bien, si bien en el recurso de apelación el apoderado de la entidad demandada sostuvo que “en un caso similar” la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los simples contratos u órdenes de prestación de servicios no son elementos suficientes para acreditar la subordinación, debe precisarse, en primer lugar, que la providencia citada corresponde a la sentencia del 18 de mayo de 2023, con ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas35.

Sin embargo, contrario a lo afirmado por el recurrente, el caso objeto de análisis de dicha sentencia versaba sobre la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta respecto de una persona que prestó servicios en el área de servicios generales de una institución educativa, sin que se tratara de funciones docentes, como sí se presenta en este caso.

Por lo tanto, no puede considerarse dicha sentencia como jurisprudencia análoga al caso concreto, pues las condiciones fácticas del vínculo analizado difieren sustancialmente de aquellas que caracterizan la prestación de servicios docentes. En este punto, esta Sala considera oportuno indicar, en armonía con lo expuesto por el juez de primera instancia, que el máximo tribunal de esta jurisdicción en asuntos similares al presente36, en los que se controvierte la existencia de un contrato realidad en tratándose de la actividad docente, ha sostenido que la subordinación y dependencia son inherentes a dicha labor, de modo que la vinculación por medio de contratos de prestación de servicios no desvirtúa la existencia de dichos elementos, criterio que también extendió al elemento de prestación personal del servicio.

Siguiendo esta línea, en sentencia del 23 de octubre de 2024 indicó que, pese a que se celebren contratos de prestación de servicios, hay actividades en las que, de acuerdo con su naturaleza y a las obligaciones a cargo del contratista, se presume la existencia de la subordinación y, por tanto, de un contrato de trabajo, lo que ocurre precisamente con las relaciones entre la administración pública con quien ejerce funciones de docente.

Al respecto, apuntó el Alto Tribunal: 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de 18 de mayo de 2023. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01090-01 (1205- 2022). Demandante: Isabel Cristina Pino Monsalve. Demandado: Departamento de Antioquia y otros 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15);

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000- 2019-00421-01 (3189-2022); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de junio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023);

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre del 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado: 68001-23- 31-000-2003-02568-01(1201-12). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 17 de 20 “En ese sentido, para conceptualizar la naturaleza de la labor en comento, debe decirse que el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, esto es, “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Además, en el decreto en cita se les imponen ciertas obligaciones y prohibiciones a los docentes, dentro de las que se encuentran: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

A su vez, en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (General de Educación) dispuso nuevamente que por educador se entiende “(…) es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ”. y que el servicio educativo al ser público y de responsabilidad a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, se encuentra debidamente reglamentado por el Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Educación, en coordinación con las secretarías de educación departamental, municipal y distrital.

De ese modo, es de colegir que los docentes no son autónomos en el desarrollo de sus funciones, pues se encuentran sometidos de forma recurrente a las directrices que realicen las autoridades educativas, a partir de las reglamentaciones expedidas para la prestación del servicio de educación de parte del Gobierno Nacional – Ministerio de Educación y las Secretarías de educación departamentales, municipales y distritales.

Situación que se evidencia, entre otros asuntos, en que constantemente los docentes están sujetos a inspección y vigilancia de sus superiores, tales como los gobernadores y alcaldes municipales, a través de las Secretarías de educación o los directores de núcleo municipal”37 En resumen, la jurisprudencia del supremo tribunal de esta jurisdicción, ha considerado que la labor docente de quien es vinculado a través de contratos de prestación de servicios, se presta de manera personal y subordinada, en razón a que “ (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen”.38 Igualmente, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, se ha indicado que los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios (docentes-contratistas) son objeto de protección especial por el Estado39. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2024, Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves.

Radicado: 41001-23-33-000-2019-00173-01 (5476-2023) 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 39 Ídem. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 18 de 20 Teniendo en cuenta lo expuesto y en particular, las autorizaciones de prestación de servicios suscritas entre el Departamento de Caldas y el demandante Alfonso Fernando Osorio Usma para que este prestara sus servicios en el cargo de docente de tiempo completo, encuentra esta Sala que está acreditado el elemento de subordinación, tomando como base la hermenéutica jurisprudencial recién referida, que señala que la ejecución de la actividad educativa por parte del demandante implicó la prestación de sus servicios de manera personal y directa, sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues la misma se encontraba sujeta al cumplimento de las directrices y obligaciones inherentes a este servicio público y al cumplimiento del calendario académico fijado, en tanto su cargo revestía el carácter de docente de tiempo completo.

Cabe anotar que, además de la interpretación del Consejo de Estado sobre ese particular, la parte demandada no allegó ningún elemento probatorio que permitiera desvirtuar la existencia de este elemento, o que permitiera determinar con claridad que el accionante no estuvo subordinado durante su ejercicio docente, o gozaba de plena autonomía en la labor desarrollada y en los horarios en los que la ejecutó. Por el contrario, de las pruebas obrantes en el expediente se extrae que el accionante al ejercer la actividad docente necesaria y obligatoriamente se debía adecuar a ciertos parámetros sociales, psicológicos y de entorno que permitieran que la educación impartida a los educandos fuera la correcta y fortaleciera su desarrollo psicomotriz, razón por la cual la educación se debía impartir en ciertos horarios establecidos.

Por otro lado, la Sala reitera que frente a los aportes para pensión adeudados al sistema de seguridad social en pensiones no aplica el fenómeno prescriptivo, de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016: “ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional”40.

Lo anterior se señala para precisar que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ya sea al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deben efectuarse al fondo de pensiones en el cual el señor Alfonso Fernando Osorio Usma se encontraba afiliado en la época en que prestó sus servicios como contratista.

Ello, sin perjuicio de que, posteriormente, proceda el traslado de los recursos al último fondo en el que se encuentre afiliado al momento de su retiro del servicio o del reconocimiento pensional, si este se produce con anterioridad. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 19 de 20 Así, por ejemplo, siguiendo la consulta en el RUAF41 en el evento de que el último fondo de afiliación en pensiones del señor Alfonso Fernando Osorio Usma sea el FOMAG, y que las cotizaciones correspondientes a las autorizaciones de prestación de servicios -que en realidad configuraron verdaderas relaciones laborales- se hayan efectuado en Colpensiones, se deberá establecer qué mayores valores por concepto de cotización quedaron faltando tanto a cargo de la parte demandante como de la demandada conforme los porcentajes de la Ley 100 de 1993, y en caso de así haber ocurrido realizar el aporte indexado a Colpensiones quien deberá trasladar los recursos respectivos al Fomag y/o que este lo recobre. 5.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de 30 de junio de 2023 (documento con firma electrónica, generado el 4 de julio de 2023), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, al establecer que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que la labor docente, por su propia naturaleza, comporta elementos estructurales de subordinación.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 365 del CGP y teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado42, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas, además, porque con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 202143, resulta procedente efectuar un análisis sobre la existencia o no de carencia de fundamentación jurídica.

Así las cosas, aunque el recurso de apelación no prospera, no se impondrá condena en costas a la entidad demandada, toda vez que dicho medio de impugnación fue sustentado en argumentos jurídicos válidos, orientados a la defensa de los intereses del Departamento de Caldas, sin que se advierta temeridad ni ausencia de fundamento legal, como así lo ha señalado el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia44. 41 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 42 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 43 Artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el inciso segundo del artículo 188 del CPACA. 44 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda- Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 12 de junio de 2025. Radicado: 17001-23- 33-000-2017-00462-01 (6027-2023). Demandante: Jhon Fredier Taborda Cardona. Demandado: Municipio de Supía – Caldas. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda-Subsección A. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de 5 de junio de 2025. Radicado: 17001-23-33-000-2016-00958-01 (5039-2022). Demandante: Liliana Ixtchel Montoya Monsalve. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-007-2019-00245-02 20 de 20 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 30 de junio de 2023 (documento con firma electrónica, generado el 4 de julio de 2023), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, por las razones expuestas.

SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: Reconocer personería al doctor Fernando Duque García identificado con la cédula de ciudadanía 75.067.421 y tarjeta profesional 88.785 del C.S. de la Judicatura, para que represente los intereses del Departamento de Caldas en virtud de las facultades conferidas en el poder visible en SAMAI45.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 114 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 45 SAMAI archivo 35ED_C01Princip_035EscritoRecursoApe(.pdf).

Fls. 6-13.