REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. 011 Santiago de Cali, febrero catorce (14) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor José Antonio Benítez Montemiranda instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 882 del 7 de mayo de 2009, por la cual se aplica la compatibilidad pensional, 4122.0.21.488 del 27 de agosto de 2009 y 4122.1.21.1541 del 28 de julio de 2009, por las que se resolvió los recursos respectivos, así como el oficio No 2013412210070501 que dio respuesta a una petición. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a reconocer de forma completa del equivalente al 75% que ordena el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, por concepto de mesadas pensionales que venía percibiendo el actor con los ajustes de ley, incluyendo el retroactivo a cargo del Municipio de Santiago de Cali A su vez, que se suspenda el cobro de las sumas no autorizadas de la mesada pensional y la devolución de las sumas retenidas.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho laboral Referencia: 76001-33-33-013-2016-00131-01 Demandante: José Antonio Benítez. Correo: luzbrillanteamor@yahoo.com.co Demandado: Municipio de Santiago de Cali. notificacionesjudiciales@cali.gov.co Temas: Compartibilidad pensional Decisión: Confirma sentencia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2.
Hechos Al señor José Antonio Benítez Montemirando se le reconoció pensión de jubilación por parte del municipio de Santiago de Cali, a través de Resolución No. 0557 del 16 de mayo de 1997, con fundamento en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985. Posteriormente, el municipio de Santiago de Cali emitió la Resolución No 882 del 7 de mayo de 2009, que aplicó la compartibilidad pensional entre una pensión mensual de jubilación reconocida por dicha entidad y una pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales ISS. 3.
Disposiciones violadas La parte actora señaló que la entidad demandada vulneró el Acto legislativo No. 1 de 2005, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1333 de 1986, el Acuerdo 025 de 1989 y la Ley 4 de 1992. Como concepto de violación sostuvo que la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación reconocida por el municipio de Santiago de Cali son compatibles por su origen y fuente de financiación. Asimismo, indicó que la Ley 33 de 1985 no habla de compartibilidad, por lo que se debe aplicar el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa al pensionado y esta es el pago de la prestación completa a cargo del municipio de Santiago de Cali.
Además que la prestación es un derecho adquirido y debe ser reconocido por la demandada de forma completa (artículo 1 de la Ley 33 de 1985). 4. Contestación de la demanda El municipio de Santiago de Cali1 guardó silencio. 5. La providencia impugnada El Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali profirió la sentencia del 9 de agosto de 20182, que negó las pretensiones demanda.
Como fundamento de la anterior decisión, consideró que la entidad dio aplicación a la normativa que rige el caso del actor, pues una vez cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985, le reconoció la pensión de jubilación y continuó cotizando para el Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumplió con los requisitos para que dicha administradora de pensiones le reconociera la pensión de vejez, disponiendo en los 1 Constancia secretarial a folio 63. 2 Folios 128 a 134, cuaderno 3.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 3 actos demandados que reconocería la diferencia entre el valor reconocido por la pensión de jubilación del Municipio y aquel valor reconocido entre el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de vejez, acatando de manera íntegra el artículo 5, literal a) del Decreto 813 de 1994, que en virtud del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 resulta aplicable a los empleados públicos afiliados al ISS.
Indicó que no se puede pregonar un derecho adquirido respecto del actor del cual se derive que a este se le pague la pensión de jubilación por parte del municipio de Santiago de Cali y que igualmente el Seguro Social le pague la de vejez, porque su pensión de jubilación le fue reconocida en 1997 -estando la demandada inscrita al ISS y haber seguido cotizando a este después de pensionar al accionante-, situación que indicaba que una vez el pensionado cumpliera los requisitos para la pensión de vejez, este riesgo lo seguiría asumiendo el ISS y a la demandada le correspondería el mayor valor de la pensión, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la del municipio de Santiago de Cali.
En tal sentido, concluyó que no se condiciona el goce ni se excluye la pensión de vejez, porque no hay dos pensiones como se afirma en la demanda, sino que se está en presencia de una subrogación pensional, conforme a la normativa legal. Adujo que tampoco se desconoce el régimen de transición aplicable al actor, porque se aplicó en su caso la Ley 33 de 1985, para efectos de reconocerle su pensión de jubilación, cosa distinta es que se le aplique la normativa que consagra la compartibilidad de la pensión (artículo 5, literal a), del Decreto 813 de 1994). 6.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación3, insistiendo en que tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación de forma completa. Manifestó que la entidad territorial compartió la referida pensión de jubilación sin contar con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (artículo 97 del CPACA).
También indicó que está cobijado bajo el régimen de transición y se le reconoció la pensión por cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985. En ese sentido, consideró que para modificar la Resolución No. 0557 del 16 de mayo de 1997, la entidad no dio aplicación al artículo 73 del CCA (hoy 97 del CPACA) y el procedimiento derogatorio de dicha resolución se torna ineficaz por violar los artículos 29 y 48 superiores.
Por lo anterior, pidió que se revoque la sentencia apelada y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en forma completa a cargo del municipio de Santiago de Cali. 3 Folio 137 a 142, cuaderno 3 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 4 7.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación se admitió por auto de 19 de febrero de 20194, decisión que se notificó a las partes y al Ministerio Público para que se pronunciaran. Solo la parte demandada presentó alegatos de conclusión5 y el actor guardó silencio. El Ministerio Público rindió6 concepto solicitando que se confirme la sentencia apelada.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA7 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de decisión a resolver el asunto sometido a consideración. 2. Compartibilidad y compatibilidad pensional El artículo 128 de la Constitución Política establece que: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por otro lado, la Ley 4 de 19928 -en su artículo 19- prevé:
ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: 4 Índice 10 de Samai. 5 Folios 165 a 171 cuaderno 3. 6 Folios 172 a 175 cuaderno 3. 7 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”. 8 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 5 a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Así mismo, la Corte Constitucional9 ha precisado: La compatibilidad pensional permite que el pensionado tenga derecho a recibir dos o más pensiones: En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez.
Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales. Se trata entonces de pensiones compatibles. Frente a la compartibilidad pensional, esta Corporación ha señalado que “consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.
Así las cosas, la compatibilidad pensional ocurre cuando una persona puede percibir dos pensiones simultáneamente en los casos permitidos por la Ley, mientras que la compartibilidad pensional, se refiere al caso en el cual la pensión que fue reconocida por el empleador es asumida por el seguro social (hoy Colpensiones), y si existiera una diferencia entre el valor pagado por el empleador y el pagado por el seguro, aquel debe cubrir ese mayor valor.
En ese sentido, se ha considerado que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte 9 Corte Constitucional, Sentencia T- 462 del 18 de julio de 2017, MP. Alberto Rojas Rios. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 6 del ISS, siempre que esta se reconozca por servicios prestados a empleadores particulares10.
No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.
También procede la compatibilidad pensional cuando ello se haya pactado expresamente por las partes, por el empleador y los trabajadores beneficiarios de convención colectiva, tal como lo dispone el artículo 18 del Decreto 758 de 1990:
ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Frente al alcance de la norma transcrita, la Corte Constitucional ha dejado claro que aquellas pensiones extralegales o convencionales que hayan sido reconocidas después de octubre de 1985, son compartibles con el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, excepto en aquellos casos en que las partes hayan pactado la compatibilidad pensional11: Del régimen jurídico de la compartibilidad pensional puede concluirse que (i) las pensiones extralegales otorgadas después del 17 de octubre de 1985 tienen vocación subrogatoria, esto es, que la pensión de jubilación otorgada por el empleador se entiende que es compartida con el Instituto hasta que el trabajador cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, excepto en aquellos casos en que las partes hayan pactado lo contrario;
(ii) que una vez el ex trabajador reúna los requisitos legales y obtenga el reconocimiento de la pensión de vejez el empleador se libera de su obligación si la prestación reconocida es igual o mayor a la que él venía cancelando y (iii) que antes del 15 de octubre de 1985, la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicado No. 170012331000200900102- 01 (0375 – 2011).
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-438 del 8 de junio de 2010, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 7 pensión de jubilación se entendía como una prestación extralegal, que no se subrogaba al reconocimiento que hiciera de la pensión de vejez el Instituto de Seguros Sociales, pues subsistía junto a ésta, a no ser que se estableciera pacto en contrario.
El Consejo de Estado12, en sentencia del 10 de octubre de 2019, desarrolló el marco normativo de la compartibilidad en los siguientes términos: En efecto, la compartibilidad pensional fue creada por el artículo 60 del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966,13 que aprobó el Acuerdo 224 de esa misma fecha, del consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para liberar al empleador del pago de las pensiones, como consecuencia del traslado de las cotizaciones a cargo de este al Instituto de Seguros Sociales.
Esta se puso en práctica, en principio, únicamente para la pensión legal de jubilación regulada por el Código Sustantivo del Trabajo; pero, desde la expedición del Acuerdo 29 de 1985, del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, ratificado por el Decreto 2879 de esa anualidad,14 se tuvo en cuenta para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en atención a convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria.
Posteriormente, fue instituida en el artículo 18 del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, que validó el Acuerdo 49 del mismo año, del consejo nacional de seguros sociales obligatorios. En sentencia más reciente15, se concluyó: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2018.
Radicación No. 76001-23-31-000-2006-02542-01 (1545-15), CP: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Decreto 3041 de 1966, artículo 60. «Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguros Sociales obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono». 14 Decreto 2879 de 1985, artículo 5.
Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de septiembre de 2020, Radicación No. 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18).
CP. Carmelo Perdomo Cueter. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 8 En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.
En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que hubiere otorgado el entonces ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que, entre uno y otro pago, se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 3.
De la incompatibilidad entre las pensiones de vejez y de jubilación cuando ambas son pagadas con recursos del erario El artículo 7716 del Decreto 1848 de 1969 establece la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio.
Al respecto, el Consejo de Estado, en relación con la prohibición de percibir en forma simultánea doble asignación del tesoro público y el evento en el cual la pensión de vejez del ISS y de jubilación podría ser compatibles, ha considerado17: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija 16 Artículo 77. Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020, Rad.
No. 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 9 y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado. En estos términos, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación proveniente de entidades de previsión del Estado y sueldo, cuyo pago o remuneración provenga del erario, ello sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. 4.
El caso concreto El municipio de Santiago de Cali, por Resolución No. 0557 del 16 de mayo de 199718, reconoció pensión de jubilación al señor José Antonio Benítez Montemiranda, por valor de $370.723 mil pesos, a partir del 29 de diciembre de 1996, teniendo como régimen pensional aplicable la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 del Decreto 0216 de 1991.
En cuanto a los tiempos de servicio, en la mencionada Resolución se estableció que prestó servicios al municipio de Santiago de Cali desde el 1 de agosto de 1980 hasta el 28 de diciembre de 1990 y al departamento del Valle del Cauca desde el 11 de junio de 1977, hasta el 2 de enero de 1979; y a partir del 16 de noviembre de 1963 hasta el 20 de marzo de 1974.
Luego, por medio de Resolución No. 003410 del 27 de abril de 200119, el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez al señor José Antonio Benítez Montemiranda, así: A PARTIR DE PENSION 18 Folios 24 a 27 cuaderno antecedentes administrativos. 19 Folio 18 cuaderno de pruebas. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 10 14 JUL 2000 298.650 01 ENE 2001 324.782 Retroactivo hasta ABRIL DE 2001 ilegible Aporte Salud Ley 100 de 1993 ilegible Retroactivo patrono ilegible La liquidación se basó en 812 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $474.048.00 ARTICULO SEGUNDO: El valor del retroactivo al patrono MUNICIPIO DE CALI, patronal 04890399011, se girará a través de la Tesorería General del ISS- VALLE.
En virtud de lo anterior, la administración municipal profirió la Resolución No. 882 del 7 de mayo de 200920, a través de la cual dispuso compartir la pensión que venía pagando en favor del aquí demandante con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, quedando a su cargo únicamente el mayor valor existente entre ambas mesadas, el cual ascendía a la suma de $710.107, a saber: El fundamento de dicha decisión fue el siguiente: 20 Folio 4 a 5 cuaderno de pruebas Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 11 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 12 Contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones No 4122.0.21.488 del 27 de agosto de 2009 y 4122.1.21.1541 del 28 de julio de 200921, confirmando la primera decisión. De igual manera, obra certificación de la Subdirectora Administrativa de Recursos Humanos del municipio de Santiago de Cali, en la cual consta que: 21 Folios 10 a 16, cuaderno de pruebas Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 13 De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que no es materia de discusión que el señor José Antonio Benítez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se reconoce expresamente en la Resolución No. 0557 del 16 de mayo de 1997 por el extinto Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, se precisa que la pensión de jubilación otorgada por el ente territorial al señor José Antonio Benítez Montemiranda, al haber sido reconocida después del 17 de octubre de 1985, tiene vocación subrogatoria y procede la orden de compartibilidad tal como lo dispuso mediante Resolución No 0882 del 7 de mayo de 2009, pues dentro del acervo probatorio recaudado no se acreditó que las partes hayan pactado lo contrario de conformidad con el Decreto 758 de 1990.
Por tanto, el argumento de la apelación, consistente en que la entidad territorial vulneró el debido proceso del actor porque no dio aplicación a lo previsto en el artículo 69 del CCA (hoy 9722 del CPACA), no prospera, pues con la expedición del acto demandado 22 ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 14 no se está revocando su reconocimiento pensional, sino que se dio aplicación a la compartibilidad pensional, por manera que la actuación del hoy Distrito Especial de Santiago de Cali se sujetó a la normativa aplicable al caso.
Se precisa, además, que tampoco se trata de cotizaciones a empleador privado y entidad pública, pues según se evidencia en el expediente administrativo, tienen la misma fuente de cotización, los servicios prestados al municipio de Santiago de Cali, por lo que se concluye que tampoco es procedente la compatibilidad entre las dos pensiones.
Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 5. Costas Si bien se venía aplicando un criterio objetivo valorativo por tratarse de un asunto laboral, se acoge la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado23 que actualmente aplica un criterio subjetivo. Teniendo en cuenta dicho pronunciamiento y la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Sala no evidencia temeridad o mala fe de la parte actora, por lo que se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en Samai. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 8 de febrero de 2024. Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-013-2016-00131-01 Nulidad y restablecimiento del derecho 15
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firma electrónica en Samai) (Firma electrónica en Samai) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (Firma electrónica en Samai) vf