REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO SALA TERCERA DE DECISIÓN Santiago de Cali, catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Sentencia de primera instancia No. 014 Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Medio de Control nulidad y restablecimiento del derecho Ref.
Proceso 76001-23-33-008-2017-01141-00 Demandante COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Demandado LA NACION -CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Asunto Proceso de responsabilidad fiscal. Prescripción de la acción contra aseguradora art. 120 Ley 1474/2011; garantías de la póliza de cumplimiento: incluye inversión del anticipo; notificaciones en el proceso de responsabilidad fiscal;
I. OBJETO. Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (responsabilidad fiscal- tributario) interpuesto por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., contra LA NACION - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
1. LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES “2.1. Sírvase, con todo respeto Honorable Magistrado, declarar NULO en todas sus partes el Auto Núm. 00252 de 1 de marzo de 2017, proferido por LA NACIÓN- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA — DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES, por medio del cual se resolvió el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y los recursos de apelación interpuestos contra el Auto Núm. 0031 del 25 de enero de 2017, todos ellos expedidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 2 1600.20.11.1089-929-1734. 2.2.
Sírvase, con todo respeto Honorable Magistrado, como consecuencia de la declaración de nulidad del Auto Núm. 00252 del 1 de marzo de 2017, se declare la NULIDAD del Auto Núm. 00511 del 2 de febrero de 2017, mediante el cual LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA GERENCIA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA negó la reposición del fallo y concedió el recurso de apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415 1600.20.11.1089-9291734. 2.3.
Sírvase, con todo respeto Honorable Magistrado, como consecuencia de la declaración de nulidad del Auto Núm. 00252 del 1 de marzo de 2017, así como del Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017, mediante el cual negó la reposición del fallo y concedió el recurso de apelación, de igual manera, se declare la NULIDAD del Fallo Núm. 001 con Responsabilidad Fiscal del 10 de enero de 2017, proferido por LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA GERENCIA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 201403415 1600.20.11.1089-929-1734. 2.4.
Sírvase, con todo respeto Honorable Magistrado, como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, abstenerse de iniciar cobro coactivo contra la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., y, en el evento de haberse iniciado cobro coactivo, o que la mencionada aseguradora haya efectuado pago, se ordene a la LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reembolsar a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., la suma que esta le haya pagado, que se ha estimado en la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA CENTAVOS, con cargo a la póliza de seguros Núm. C-100001527 (más su respectiva indexación y los intereses a que haya lugar), en cumplimiento de los actos administrativos aquí acusados, así como el pago correspondiente de costas y agencias en derecho. 2.5.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.” 1.2 HECHOS “3.1. Mediante Auto Núm. 1600.20.07.12.016 del 2 de marzo de 2012, la Contraloría General de Santiago de Cali, abrió proceso de responsabilidad fiscal, al encontrar presuntas irregularidades en la ejecución del Contrato de Obra Pública Núm. MC- OP-03-2007, por haberse presentado gastos de anticipo por Casa Matriz y por el Proyecto INSUMIL, sin contar con debidos soportes. 3.2.
A través del Oficio Núm. 1600.20.07.13.469 del 11 de marzo de 2013, el Director Operativo de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Santiago de Cali remitió el expediente a la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca. 3.3. El 9 de mayo de 2013, Metrocali S.A. liquidó unilateralmente el contrato Núm. MC- 3 OP-03-2007. 3.4.
A través del Auto Núm. 0265 del 13 de mayo de 2013, la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca ordenó proseguir con el proceso de responsabilidad fiscal. 3.5. El 30 de octubre de 2014, se radicó escrito de nulidad y solicitud de desvinculación de la Aseguradora, reiterando la inobservancia, por parte de la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000. 3.6.
Mediante Auto No 139 de 25 de marzo de 2014, la Contraloría General de la República- Gerencia Departamental del Valle del Cauca, ordena imputar responsabilidad fiscal contra unos presuntos responsables, y ordena la desvinculación a favor de otros presuntos responsables, así como también desvincula a la garante Mundial de Seguros S.A. 3.7.
El Auto de Imputación de 25 de marzo de 2014, se profiere por la Contraloría General de la República con desconocimiento de los términos preclusivos de los artículos 45 y 46 de la Ley 610 de 2000. 3.8. Mediante Auto 932 de 15 de septiembre de 2014, en Grado de Consulta la Contraloría General de la República revoca la desvinculación de Mundial de Seguros S.A., asunto que resulta a todas luces irregular, pues dicho grado de consulta se surtió con siete (7) meses de posterioridad al Auto Núm. 000139 de 25 de marzo de 2014, violando el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, que establece un término perentorio de un mes para que (sic) imponía la firmeza de la decisión de desvincular a Mundial de Seguros S.A. 3.9.
El 28 de enero de 2015, la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca expidió el Auto Núm. 022, por medio del cual resolvió modificar el artículo segundo del Auto Núm. 000139 del 25 de marzo de 2014, imputando responsabilidad fiscal a HAFIRA VE HATZIVA Ltda., teniendo como tercero civilmente responsable a MUNDIAL DE SEGUROS S.A., dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en virtud de la póliza Núm. C-100001527. 3.10.
El 20 de marzo de 2015 se radicó ante la Contraloría General de la República los correspondientes argumentos de defensa. 3.11. El 18 de marzo de 2016 la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental del Valle del Cauca, profirió fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal Núm. 1600.20.11.1089-9291734, en el cual ordenó incorporar pólizas de las Compañías Mundial de Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A. 3.12.
El 15 de abril de 2016 se radicó ante la Contraloría General de la República recurso de reposición y en subsidio apelación contra Fallo Núm. 000001 con responsabilidad fiscal del 18 de marzo de 2016. 3.13. El día 31 de mayo de 2016, se radicó escrito de solicitud de nulidad por parte de Mundial de Seguros S.A. 4 3.14. El día 08 de junio de 2016 la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca, profiere el Auto Núm. 0285, mediante el cual resolvió negar la nulidad presentada por el suscrito apoderado de la asegurdaora Mundial de Seguros S.A. El día 22 de junio de 2016, la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Valle del Cauca profiere el Auto Núm. 0305 por el cual concede el recurso de apelación solicitado. 3.16.
El día 1 de julio de 2016 la Contraloría General de la República profirió el Auto Núm. 0320, mediante el cual se decidió sobre la solicitud de nulidad presentada, resolviendo: i) Decretar la nulidad de lo actuado respecto a la notificación personal del Auto Núm. 631 del 4 de diciembre de 2014 realizada al Dr. José Ángel Palacios Córdoba; ii) Revocar parcialmente el Auto Núm. 022 del 28 de enero de 2015, que adiciona el auto de imputación con relación a la imputación de HAFIRA VE HATZIVAL LTDA.; iii) Revocar en su totalidad el Fallo con responsabilidad Fiscal No. 000001 del 18 de marzo de 2016; iv) Adelantar los tramites de notificación personal del Auto No. 631 del 4 de diciembre de 2014 y Auto 1600.20.07.12.016 de 2 de marzo de 2012 que apertura el proceso. 3.17.
El día 19 de agosto de 2016 la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental del Valle del Cauca, mediante Auto Núm. 0401 designó apoderado de oficio a HAFIRA VE HATZIVA LTDA. 3.18. El 3 de octubre de 2016, se presentaron ante la Contraloría General de la República argumentos de defensa por parte de Mundial de Seguros S.A., y se solicitaron como pruebas: el traslado del expediente del Proceso Ejecutivo iniciado por METROCALI S.A. contra HAFIRA VE HATZIVA LTDA, como prueba trasladada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como la copia del proceso penal iniciado por METROCALI S.A. contra la firma contratista, a fin de verificar si METROCALI S.A. se constituyó como víctima. 3.19.
El 7 de octubre de 2016 se notificó por Aviso el Auto Núm. 446 del 12 de septiembre de 2016, por el cual se adiciona el Auto de imputación de Responsabilidad Fiscal Núm. 139 de 25 de marzo de 2014. 3.20. El día 24 de octubre de 2016, la Contraloría General de la República mediante Auto Núm. 521 ordenó la apertura del término probatorio por un periodo de 30 días, y, en consecuencia, decretó, oficiar a Allianz Seguros S.A., a fin de que remitiera certificación de disponibilidad de la suma asegurada en la póliza MAES- 191.
Así mismo, la Contraloría General de la República — Gerencia Departamental del Valle del Cauca, se abstuvo de decretar las pruebas solicitadas por el apoderado de Mundial de Seguros S.A. 3.21. El 1 de noviembre de 2016 se radicó ante la Contraloría General de la República recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del Auto Núm. 521 de 24 de octubre de 2016, por el cual se decide sobre la petición de pruebas de argumentos de defensa. 3.22.
El día 11 de noviembre de 2016 el Despacho profirió Auto Núm. 0586 por el cual se resolvió recurso de reposición, decidiendo confirmar la decisión del Auto 5 que decreta pruebas Núm. 521 del 24 de octubre de 2016, negando de paso las pruebas solicitadas por Mundial de Seguros S.A., y concede el recurso de apelación en efecto diferido. 3.23.
El 27 de diciembre de 2016 la Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y jurisdicción Coactiva, mediante Auto Núm. 01448 de 27 de diciembre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del Auto Núm. 521 del 24 de octubre de 2016, y en el cual se decidió modificar el artículo segundo del Auto Núm. 521, y en consecuencia ordenó el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por Mundial de Seguros S.A. 3.24.
La Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca de la Contraloría General de la República, no dio cumplimiento a lo ordenado por el Auto 01448 del 27 de diciembre de 2016, toda vez que no practicó las pruebas ordenadas por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República. 3.25. El día 10 de enero de 2017, la Gerencia Departamental Colegiada del valle del Cauca, profirió el Fallo Núm. 001 con Responsabilidad Fiscal, en el cual resolvió: (i) Fallar con responsabilidad fiscal en el PRF-2014.03415 1600.20.07.11.1089-929-1734, de conformidad con el Artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en forma solidaria a cargo de LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA, en su calidad de presidente de METROCALI S.A., HARIFA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, en calidad de contratista y GAI CHEN, Representante Legal principal de HARIFA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, (ii) fallar sin responsabilidad fiscal a favor de HECTOR MARIO GARCIA CLAVIJO, en su calidad de Representante legal suplente de HARIFA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, (iii) Incorporar al presente Fallo a las compañías de Seguros: Mundial de Seguros S.A., Allianz Seguros S.A., Seguros Colpatria S.A. 3.26.
El 18 de enero de 2017 se impetró incidente de nulidad ante la Gerencia Departamental del Valle del Cauca, al encontrase que ese despacho no practicó las pruebas decretadas por la Dirección de Juicios Fiscales mediante Auto Núm. 01448 del 27 de diciembre de 2016, que se surtía a favor de MUNDIAL DE SEGUROS S.A. 3.27. El día 19 de enero de 2017 se presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Fallo Núm. 001 con responsabilidad, alegando en primer término ilegalidad del Fallo por violarse el debido proceso al desestimar todas las pruebas presentadas, sin ofrecer traslado de aquellas que supuestamente practicó. El 25 de enero de 2017, la Gerencia Departamental Colegiada de la Contraloría General de la República, mediante Auto Núm. 0031 negó la solicitud de nulidad, en contra del Fallo Núm. 001 con responsabilidad fiscal de 10 de enero de 2017, presentadas por el apoderado de Allianz Seguros S.A. y Mundial de Seguros S.A. 3.29.
El día 1 de febrero de 2017, el apoderado de la aseguradora Mundial de Seguros S.A., remitió derecho de petición ante la CGR solicitando que se reconozca el sentido formal del Auto Núm. 1448 del 27 de diciembre de diciembre de 2016, que modificó el artículo segundo del Auto. Núm. 251 del 24 de octubre de 2016; toda vez que no se practicaron las pruebas, y se solicitó oficiar a la oficina de 6 Control Interno Disciplinario de la Contraloría General de la República para que se ordenara investigación disciplinaria en la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca. 3.30.
El 2 de febrero de 2017 se interpuso el recurso de apelación contra el Auto Núm. 0031 del 25 de enero de 2017, por medio del cual se decidió sobre solicitudes de nulidad. 3.31. El mismo día 2 de febrero de 2017, mediante Auto Núm. 052 el despacho concedió recurso de apelación al apoderado de la aseguradora Mundial de Seguros S.A. 3.32.
La Gerencia Departamental Colegiada de Valle del Cauca de la Contraloría General de la República, profirió el Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017 que decide sobre los recursos de reposición y apelación, dispuso confirmar en su integridad el Fallo Núm. 001 del 10 de enero de 2017, y conceder el recurso de apelación respecto de la negativa de revocar el mentado Fallo con Responsabilidad Núm. 001. 3.33.
Que el Auto 0051 de 2 de febrero de 2017, mediante el cual negó la reposición del fallo y concedió el recurso de apelación, no fue notificado al apoderado de Mundial de Seguros al correo electrónico conforme a la autorización expresa de adelantar la actuación por medios electrónicos. 3.34. El día 6 de febrero de 2017, la Gerencia Departamental Colegiada del Valle del Cauca, mediante el Auto Núm. 053 concede recurso de apelación al suscrito apoderado de Mundial de Seguros S.A., interpuesto contra el Auto Núm. 031 de 25 de enero de 2017. 3.35.
El 8 de febrero de 2017, el suscrito apoderado de Mundial de Seguros S.A., formuló escrito nulidad contra el Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017 "que decide sobre los recursos de reposición y apelación" toda vez que se profirió con falta de competencia temporal de funcionario para conocer y fallar la reposición previamente planteada contra fallo con responsabilidad Núm. 001 de 10 de enero de 2017, y con la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. 3.36.
Que a la solicitud de nulidad de 8 de febrero de 2017 no se le dio el trámite de ley. 3.37. El día 23 de febrero de 2017 se envió a la CGR solicitud de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que para ese mismo 23 de febrero no había sido notificado el auto que resolviera recursos contra el fallo, y mucho menos de la nulidad impetrada el día 8 de febrero de 2017, y en consecuencia, se debió disponer el archivo del proceso de responsabilidad fiscal, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues conforme al Artículo 56 de la Ley 610 de 2000, de ninguna manera el fallo con responsabilidad fiscal quedaba ejecutoriado para el día 2 de marzo de 2017. 3.38.
El 2 de marzo de 2017 la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General 7 de la República notificó por Estado el Auto Núm. 00252 de 1 de marzo de 2017 por el cual negó las solicitudes de Nulidad y de prescripción impetradas (que de paso privó a mi mandante de interponer los recursos de ley, respecto de la nulidad impetrada el día 8 de febrero de 2017), confirmó el fallo con responsabilidad Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y la decisión de incorporar al fallo con responsabilidad fiscal, la póliza No C-100001527 de Mundial de Seguros S.A. 3.39.
Que el Auto 00252 de 1 de marzo de 2017 tampoco fue notificado al apoderado de Mundial de Seguros al correo electrónico conforme a la autorización expresa de adelantar la actuación por medios electrónicos. 3.40. El citado Auto Num. 00252 de 1 de marzo de 2017, de ninguna manera podría quedar ejecutoriado para el 2 de marzo de 2017, fecha en la cual fue publicada la decisión, toda vez que el ente de control no permitió surtir los recursos de ley a la nulidad impetrada el día 8 de febrero de 2017 ante la falta de competencia temporal de la funcionaria que falló en primera instancia sin haber existido el debido pronunciamiento de la Dirección de Juicios Fiscales en aras de sanear el proceso de cara a lo decretado por el superior de instancia mediante el Auto Núm. 01448 de 27 de diciembre de 2016, que resolvió recurso de apelación interpuesto en contra del Auto Núm. 521 del 24 de octubre de 2016, y que decidió modificar el artículo segundo del Auto Núm. 521, ordenando el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por Mundial de Seguros S.A. 3.41.
Como quiera que el auto 00252 de 1 de marzo de 2017, por el cual resolvió apelación no quedó ejecutoriado para el 2 de marzo de 2017, tal como lo quiere hacer ver la Contraloría General de la República, ha operado el fenómeno jurídico de prescripción de la acción fiscal en términos que la ley trae. 3.42. Que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de seguros en términos del artículo 120 de la ley 1474 de 2011, así como de lo estipulado en el artículo 1081 del Código de Comercio. 3.43.
Que para el presente caso NO ha operado la caducidad de la acción de Nulidad con Restablecimiento del Derecho como medio de control de que trata el Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 3.44. Que el día 28 de julio de 2017, la Procuraduría 18 Judicial II de Asuntos Administrativos, de acuerdo con la solicitud de conciliación presentada por la demandante el día 30 de mayo de 2017, emitió constancia dentro del trámite radicado con el Núm. 212-76200, por la cual se establece que resulto fallida la audiencia de conciliación por ausencia de ánimo conciliatorio de la parte convocada, tal como se puede apreciar en el Acta de la misma fecha, proferida por el citado despacho del Ministerio Público, que se anexa a esta demanda y con la cual se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad de que trata la Ley 640 de 2001, así como la Ley 1285 de 2009. 3.45.
Que el suscrito apoderado cuenta con poder para actuar ante esa jurisdicción.” 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 8 “4.2. Normas violadas Con la expedición del Auto Núm. 00252, expedido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, así como del Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017, mediante el cual negó la reposición del fallo y concedió el recurso de apelación, y del Fallo Núm. 001 con Responsabilidad Fiscal del 10 de enero de 2017, proferidos todos por LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y que resultan acusados en este libelo demandatorio, la entidad demandada violó los artículos 29 CONCEPTO DE LA VIOLACION En síntesis, el demandante argumenta: En primer lugar, LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA pretermitió de una manera grosera la práctica de la prueba, esencial para determinar la vinculación de mi mandante al Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017, al sustituir la entrega física de los documentos (en copia o en fotocopia, como lo ordena la ley) por un "pantallazo" tomado de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, que en manera alguna corresponde ni reemplaza a los documentos procedentes del proceso ejecutivo radicado 76001233330032015-00214-00 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, seguido por METROCALI S.A. contra HAFIRA VE HATZIVA Ltda. En segundo lugar, la DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el auto 0252 del 1 de marzo de 2017, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el suscrito y por los apoderados de los demás encartados contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017, tampoco valoró ni practicó debidamente la prueba trasladada, con lo que también conculcó el derecho de defensa de MUNDIAL DE SEGUROS S.A., al punto de reconocer que el fallo de primera instancia fue dictado sin esperar la respuesta del tribunal.
En tercer lugar, la entidad demandada expidió irregularmente la constancia de ejecutoria del Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017, con fecha 2 de marzo del mismo año, en la medida en que hizo coincidir la fecha de ejecutoria con la de notificación por estado, cuando, por mandato expreso del Código General del Proceso, las providencias notificadas por estado quedan en firme tres días después de la última notificación, que para el caso concreto, debió ser el 7 de marzo de 2017 y no el mismo día de su notificación. En la práctica, esta arbitrariedad de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tuvo como consecuencia grave el impedir la prescripción de la acción fiscal, que justamente prescribía el 2 de marzo de 2017.
En cuarto lugar, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA vinculó nuevamente al proceso de responsabilidad fiscal Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415_1600.20.11.1089-9291734, de manera irregular, puesto que, el auto 022 del 4 de marzo de 2015, expedido en acatamiento a lo resuelto en el Auto Núm. 932 del 15 de septiembre de 2014 en grado de consulta, no podía expedirse, como tampoco este último, por cuanto, en el caso de las desvinculaciones ordenadas en el Auto Núm. 0139 del 24 de marzo de 2014, no se daban los presupuestos de Ley para que se surtiera el grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal. 9 En quinto lugar, lugar, la entidad demandada volvió a vincular al Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415_1600.20.11.1089-9291734, mediante la aplicación indebida del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y del artículo 1047 del Código de Comercio, en la medida en que no era garante del manejo del anticipo del contrato MC-OP-03-07, suscrito entre METROCALI S.A. y HAFITA VE HATZSIVA, y, por tal causa, no podía ser incorporada a las decisiones administrativas aquí acusadas, como tercero civilmente responsable.
En sexto lugar, LA NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA violó del derecho al debido proceso de MUNDIAL DE SEGUROS S.A. por falta de aplicación artículos 2 y 38 de la Ley 610 de 2000, y 3 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) al pretermitir el trámite de la segunda instancia de la nulidad solicitada mediante escrito del 8 de febrero de 2017, y resuelta por la entidad demandada mediante el artículo segundo del Auto Núm. 00252 del 1 de marzo de 2017, providencia no recurrible.
En séptimo lugar, la entidad demandada, expidió los actos administrativos aquí acusados con violación del principio de legalidad de los actos administrativos, dado que esas decisiones fueron falsamente motivadas, en razón de que no obstante estar plenamente acreditado en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014- 03415 1600.20.11.1089-9291734 que la póliza de seguros póliza Núm. C-100001527 no amparaba el manejo del anticipo del contrato MC-OP-03-07, sino "el cumplimiento y prestaciones sociales", resolvió que la dicha póliza sí amparaba el mal manejo del anticipo, considerado por la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, como incumplimiento de contrato, y, por ende, ordenó la incorporación de mi poderdante al mencionado proceso de responsabilidad fiscal cuando lo que procedía era, conforme a los hechos y las pruebas, ordenar su desvinculación en calidad de tercero civilmente responsable.
Y, por último, la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al expedir el Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017; Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017 y el Auto Núm. 0252 del 1 de marzo de 2017, violó el principio de congruencia de los actos administrativos, puesto que, para lograr a toda costa la vinculación e incorporación de MUNDIAL DE SEGUROS S.A., en calidad de tercero civilmente responsable, alteró los hechos generadores de la acción fiscal, que, en el auto de imputación Núm. 1600.20.07.12.016 del 2 de marzo de 2012, eran las irregularidades presentadas en la suscripción del acta de inicio y el pago del anticipo, así como el mal manejo del mismo, por los de incumplimiento de contrato, como se aprecia en las citadas decisiones administrativas.
En mérito de lo expuesto, es claro que el Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017, el Auto Núm. 0252 del 1 de marzo del 2017 y el Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017, son violatorios de los artículos 29 de la Constitución Política, 42 de la Ley 1437 de 2011, 22, 23, 28 y 30 de la Ley 610 de 2000, 174 del Código General de Proceso, 109 de la Ley 1474 de 2011 y 38 de la Ley 610 de 2000, y, por ende, deben ser suspendidas provisionalmente.”
2. CONTESTACION DE LA DEMANDA 2.1 CONTRALORIA. Al tenor literal. 10 “Ahora bien, de conformidad con lo planteado por el apoderado del demandante se formulan los siguientes cargos en contra de las decisiones arriba descritas, así: 1.- Violación del artículo 29 de la Constitución Política: Derecho al debido proceso: Por quebrantamiento del derecho de defensa y de contradicción, por falta de aplicación de los artículos: 28 de la Ley 610 de 2000, 174, 269 y 270 del Código General del Proceso y 35 del Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, en efecto el cuestionamiento que hace el demandante fue objeto de análisis y decisión por parte de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República mediante Auto N° 000252 de 1 de marzo de 2017, en los siguientes términos: "Oficio al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.(…) atendiendo que el objeto de la prueba era determinar si o no se había realizado un pago respecto de la Resolución de liquidación unilateral del contrato acá investigado, si se habían practicado medidas cautelares, si se habían retenido dineros, tal omisión fue subsanada en la medida que la Primera instancia para obtener de forma pronta dicha información, dando aplicación a los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, accedió a dicha provanza a través de la página web de la rama judicial donde se publican las actuaciones judiciales cuyos datos registrados tienen el carácter de información oficial y pueden generar confianza legítima en los usuarios, tal como lo ha reseñado el H. Consejo de Estado, al señalar que, ( ) Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la providencia que da inicio a un proceso ejecutivo es el auto de mandamiento de pago, por tanto al verificar en la página de la rama judicial el proceso ejecutivo cuya información se requería, se constató que tal como se observa en las actuaciones relacionadas en la consulta, el demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó dictar mandamiento de pago, razón por la cual el proceso fue remitido al Consejo de Estado para resolverlo; sin embargo a la fecha de consulta 10 de enero de 2017, el Consejo no se había pronunciado sobre el mentado recurso, tal como se advierte en los pantallazos de la revisión que se anexan a continuación: ( ) De acuerdo con lo anterior, al no haberse dictado mandamiento de pago, el proceso ejecutivo no ha iniciado, circunstancia que impide que las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda, se hubiesen decretado y posteriormente practicado, indicando esto que formalmente no existe proceso del cual se puedan trasladar pruebas, ni dineros retenidos ni bienes embargados, con ocasión del mismo.
De otra parte debe recordarse que en el mandamiento de pago es donde se ordena el pago de la deuda pretendida, sin embargo la parte demandada tiene la oportunidad de proponer excepciones, en el caso que el juez atienda a las suplicas del demandante, es en la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución donde se ordena disponer de los dineros retenidos con las medidas cautelares, y proceder a realizar el remate de los bienes embargados y secuestrados.
Observa esta Dirección, que al no haber decisión de inicio del proceso ejecutivo cuya información se requería, ni mucho menos decisión de fondo por parte del Tribunal en relación con el proceso ejecutivo, por lo cual la Contraloría no ha perdido la facultad de ejercer la acción fiscal ya que se evidencia que no se han recuperado los dineros objeto de detrimento patrimonial.
Si bien es cierto que la Gerencia no practicó la prueba en los términos indicados en el Auto N° 01448 de 2016, tal falencia se subsanó con la consulta del proceso a través de la página de la 11 rama judicial reseñada en precedencia cuya información es fidedigna hasta el punto que el mismo Tribunal al dar respuesta a la solicitud allegó los pantallazos de la consulta del mentado proceso ejecutivo, cuya información permite concluir que aún no hay pago por el detrimento patrimonial acá investigado, con ocasión del proceso que se adelanta ante el Tribunal".
De esta forma, claramente se puede advertir que el cargo no está llamado a prosperar puesto que las razones señaladas en el acto que se demanda son suficientes para determinar que la prueba extrañada sí fue objeto de práctica y valoración por parte del funcionario de instancia. No obstante, el demandante tampoco precisa con certeza de qué forma una práctica o valoración diferentes de la prueba hubiese producido un resultado distinto respecto a su declaración como responsable fiscal, y, dado que dichos argumentos son carga del demandante y no están sujetos a una revisión oficiosa por parte del juez, el cargo debe ser desestimado. 2.- Por quebrantamiento del principio de ejecutoria de los actos administrativos, por falta de aplicación de artículos 302 del Código General del Proceso, y 66 de la Ley 610 de 2000, y aplicación indebida del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.
(…) Respecto al cargo propuesto se advierte que el mismo no está llamado a prosperar por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 (norma especial que regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal), las providencias que se profieran en el marco de los procesos de responsabilidad fiscal quedaran ejecutoriadas cuando "contra ellas no procede ningún recurso".
Para el caso concreto el Auto No 000252 de 1 de marzo de 2017 "Por medio del cual se resuelve el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo N° 001 del 10 de enero de 2017 y los recursos de apelación interpuestos contra el Auto N° 0031 del 25 de enero de 2017 proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2014- 034151600.20.11.1089-929-1734", quedo ejecutoriado el mismo día de su expedición por cuanto dicha providencia no es susceptible de recurso alguno y es ese momento que concluye la actuación administrativa… y puede ejercer su derecho a controvertido ya no en sede administrativa sino contenciosa administrativa. 3- Por aplicación indebida de los artículos 18 y 47 de la Ley 610 de 2000, mediante decisión en grado de consulta.
(…) Con relación al cargo propuesto se advierte que el mismo no está llamado a prosperar dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 (norma especial que regula el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal), el grado de consulta procede cuando se dicte auto de archivo, circunstancia que es procedente decretar tanto en el momento de expedir el fallo definitivo como en el momento previo de imputación, siempre y cuando se encuentren verificados los requisitos establecidos en el artículo 47 de la ley en cita1.
Así las cosas, al proferir el auto de imputación en los términos dispuestos en el artículo 48 de la citada Ley 610 de 20002 es posible determinar el archivo de las diligencias respecto a cualquiera 1 Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. 2 Artículo 48.
Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener: ( ) 12 de los implicados; sin embargo, dicha decisión siempre será objeto del grado de consulta por parte del superior jerárquico quien en atención a" la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales" revisará la decisión adoptada en la instancia y podrá, alternativamente o confirmar la decisión de archivar las diligencias o, por el contrario revocar la decisión adoptada y en su defecto disponer lo que considere pertinente.
Igualmente tal procedimiento opera para el caso en que el imputado haya sido representado por apoderado de oficio. 4.- Por aplicación indebida de los artículos 44 de la Ley 610 de 2000 y 1047 del Código de Comercio: Falta de legitimidad por pasiva de la incorporación y vinculación de MUNDIAL DE SEGUROS S.A como tercero civilmente responsable.
Respecto del cargo propuesto puede advertirse que el mismo no está llamado a prosperar por cuanto, tal y como quedó señalado en el Auto N° 000252 de 1 de marzo de 2017, el tema fue objeto de análisis y decisión en los siguientes términos: "En el trámite del proceso, se logró demostrar la existencia del daño patrimonial ya que por parte de la firma contratista se recibió un dinero a título de anticipo el cual debía ejecutar en la construcción de la obra de acuerdo a lo pactado en el contrato, además debía cumplir con las condiciones de éste, sin embargo no lo hizo, además no ha reintegrado los dineros entregados, al igual se demostró que al ser la firma contratista una persona jurídica estaba en cabeza de su representante legal la facultad de realizar actos jurídicos, es por esto que era el encargado de que la firma contratista cumpliera con lo pactado en el contrato, al incumplirse se ocasionó el daño patrimonial; de igual manera en cabeza del entonces presidente de Metrocali estaba la facultad de ordenar los pagos con ocasión al contrato, verificación que no se realizó desprotegiéndose el valor del anticipo, lo que ocasionó no solo que los dineros se gastaran en ítems que no fueron pactados, sino que no se ampararan adecuadamente.
( ) Respecto de la vinculación de los garantes se debe verificar si el contrato de seguro o la garantía bancaria se encuentra vigente y ampara el detrimento investigado o la gestión fiscal de los presuntos responsables, tal como se indicó anteriormente ( ) En el fallo con responsabilidad se identifica la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales N° C-100001527 y sus modificaciones, su vigencia, se indica que garantiza el cumplimiento y las prestaciones sociales, al igual que el valor asegurado.
No le asiste razón al recurrente en manifestar que la póliza no se incluyó el amparo del manejo del anticipo, ya que como se demostró, lo que causó el detrimento patrimonial fue la no ejecución del contrato por parte del contratista, de acuerdo a las condiciones contractuales, es por esto que es llamada a responder en calidad de tercero civilmente responsable ( ) Como se ha indicado, al fallo se incorporó la póliza en virtud del cumplimiento del contrato, en el proceso se demostró que el contratista incumplió con sus obligaciones contractuales, que era la ejecución de la obra, es por esto que es llamada a responder como tercero civilmente responsable, no le asiste la razón al recurrente en manifestar que hubo una indebida afectación de la póliza ya que el siniestro ocurrió, el cual era el incumplimiento del contrato". 5.- Por vulneración del principio de doble instancia en trámite de una nulidad, por falta de aplicación de los artículos 2 y 38 de la Ley 610 de 2000 y 3 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). 13 Respecto del cargo propuesto por el demandante es preciso señalar que el mismo no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: - El proceso de responsabilidad fiscal puede ser de única o de doble instancia, para el caso que no ocupa nos encontramos ante un proceso de doble instancia; las decisiones de primera instancia le corresponde a la Gerencia Colegiada Departamental del Valle del Cauca y la segunda instancia corresponde a la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; por tanto, en el trámite de la presente decisión el despacho del Contralor General de la República no funge como segunda instancia. - La competencia que le corresponde al funcionario de primera instancia para conocer y proferir decisiones dentro del proceso de responsabilidad fiscal llega hasta la decisión definitiva, esto es, el fallo que declara o no la responsabilidad fiscal que para el caso concreto correspondió al Fallo N° 001 del 10 de enero de 2017, dicha competencia se extiende solamente en la medida en que siendo procedente el recurso de reposición y apelación contra dicha decisión debe el funcionario tramitar y decidir sobre la oportunidad de dichos recursos y decidir de fondo el de reposición, ya sea confirmando lo decidido o revocando. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 610 de 20004, se podrán proponer causales de nulidad solo hasta antes de proferirse fallo definitivo; en consecuencia, si la presunta causal de nulidad es propuesta después de proferido dicho fallo el funcionario de primera o única instancia no estará habilitado para conocer y resolver la misma por haberse presentado de forma extemporánea. - La norma examinada en precedencia tiene absoluta lógica en la medida en que el trámite adecuado para resolver los cuestionamientos que el investigado tiene frente al proceso administrativo deben ser debatidos a través de la impugnación del fallo definitivo, que como se señalaba en precedencia puede hacerse a través de los recursos de reposición y apelación en tratándose de procesos de doble instancia. - Así las cosas, la primera instancia no podía pronunciarse respecto a una solicitud de nulidad presentada de forma extemporánea; no obstante, la segunda instancia decidió proferir pronunciamiento respecto a la misma a través del Auto que decidió en grado de consulta que claramente no tiene recursos por cuanto el funcionario que lo emite no tiene superior y el tanto el grado de consulta como la decisión de los recursos de apelación cierran el trámite administrativo en tanto agotan el trámite de revisión del fallo definitivo. - Igualmente puede observarse que las causales de nulidad propuestas en su momento por el demandante en sede administrativa fueron objeto de análisis tanto en la decisión de reposición del fallo definitivo como en la decisión de grado de consulta y apelación, por tanto, no se configura violación alguna al derecho de defensa del demandante. 6.- Violación del principio de prescripción, por falta de aplicación de los artículos 1.081 del Código de Comercio, y por aplicación indebida del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011.
(…) En este sentido esta defensa se permite reiterar los argumentos expuestos en el Auto N° 000252 de 1 de marzo de 2017 en el cual se analizó el tema propuesto bajo el título PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SEGUROS EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 120 DE LA LEY 1474 DE 2011 — EXCEPCIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD-. (…) En este sentido se advirtió que "de conformidad con lo dispuesto en e/ artículo 120 de la Ley 1474 de 2000, tenemos que el proceso se inicia el 2 de marzo de 2012, y la vigencia de la póliza va del 20 de abril de 2010 al 10 de mayo de 2014, indicando esto que para la fecha en que ocurrió el 14 siniestro, esto es el incumplimiento del contrato estaba vigente y el proceso se inició durante su vigencia, interrumpiéndose así la prescripción de la póliza.
Es por esto, que no le asiste razón al recurrente en manifestar que la acción de seguros prescribió". 7.- Violación del principio de legalidad, por falsa motivación, por indebida vinculación e incorporación de la Póliza de Mundial de Seguros S.A. (…) En este sentido, esta defensa y por reiterarse en el cargo propuesto por el demandante un argumento que ya fue objeto de análisis, se ratificará en lo expuesto en precedencia en atención a que "En el trámite del proceso, se logró demostrar la existencia del daño patrimonial ya que por parte de la firma contratista se recibió un dinero a título de anticipo el cual debía ejecutar en la construcción de la obra de acuerdo a lo pactado en el contrato, además debía cumplir con las condiciones de éste, sin embargo no lo hizo, además no ha reintegrado los dineros entregados, al igual se demostró que al ser la firma contratista una persona jurídica estaba en cabeza de su representante legal la facultad de realizar actos jurídicos, es por esto que era el encargado de que la firma contratista cumpliera con lo pactado en el contrato, al incumplirse se ocasionó el daño patrimonial; de igual manera en cabeza del entonces presidente de Metrocali estaba la facultad de ordenar los pagos con ocasión al contrato, verificación que no se realizó desprotegiéndose el valor del anticipo, lo que ocasionó no solo que los dineros se gastaran en ítems que no fueron pactados, sino que no se ampararan adecuadamente.
( ) Respecto de la vinculación de los garantes se debe verificar si el contrato de seguro o la garantía bancaria se encuentra vigente y ampara el detrimento investigado o la gestión fiscal de los presuntos responsables, tal como se indicó anteriormente ( ) En el fallo con responsabilidad se identifica la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales N° C-100001527 y sus modificaciones, su vigencia, se indica que garantiza el cumplimiento y las prestaciones sociales, al igual que el valor asegurado.
No le asiste razón al recurrente en manifestar que la póliza no se incluyó el amparo del manejo del anticipo, ya que como se demostró, lo que causó el detrimento patrimonial fue la no ejecución del contrato por parte del contratista, de acuerdo a las condiciones contractuales, es por esto que es llamada a responder en calidad de tercero civilmente responsable ( ) Como se ha indicado, al fallo se incorporó la póliza en virtud del cumplimiento del contrato, en el proceso se demostró que el contratista incumplió con sus obligaciones contractuales, que era la ejecución de la obra, es por esto que es llamada a responder como tercero civilmente responsable, no le asiste la razón al recurrente en manifestar que hubo una indebida afectación de la póliza ya que el siniestro ocurrió, el cual era el incumplimiento del contrato". 8.- Falsa motivación, por falta de afectación de la garantía bancaria que amparaba el manejo del anticipo.
(…) Respecto al cargo propuesto y por tratarse de reiteración de argumentos ya expuestos y analizados se reitera lo dispuesto en el Auto N° 000252 de 1 de marzo de 2017 en el cual bajo el título INDEBIDA AFECTACIÓN DE LA PÓLIZA DE MUNDIAL DE SEGUROS S.A N° 10001527 TODA VEZ QUE NO CUBRE RIESGOS DERIVADOS DEL ANTICIPO se concluyó que "al fallo se incorporó la póliza en virtud de cumplimiento del contrato, en el proceso se demostró que el contratista incumplió con sus obligaciones contractuales, que era la ejecución de la obra, es por esto que es llamada a responder como tercero civilmente responsable, no le asiste razón al recurrente en manifestar que hubo una indebida afectación de la póliza ya que el siniestro ocurrió, el cual era el incumplimiento del contrato". 15 9.- Violación del principio de legalidad, por vulneración del principio de congruencia de los actos administrativos, por quebrantamiento de los artículos 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación de los artículos 2, 53 y 66 de la Ley 610 de 2000, 35 y 281 del Código Contencioso Administrativo y 302 del Código General del Proceso.
(…) Respecto al cargo formulado por el demandante es pertinente acudir a los elementos configuradores de la responsabilidad fiscal que se encontraron probados dentro del expediente administrativo y que fueron descritos en el Auto N° 000252 de 1 de marzo de 2017, veamos: "2.2.2 Del daño patrimonial el Estado. Dentro de los documentos obrantes en el expediente encontramos lo siguiente: El 18 de octubre de 2007, Luís Fernando Lían Arana, presidente de Metro Cali S.A y Laura Patricia Hincapié Representante Legal de la SOCIEDAD COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A, sociedad que representa en Colombia a la sociedad HAFIRA VE HATZIVA LTDA, suscribieron el contrato MC-OP-03-07, el objeto del contrato era: "LA ADECUACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS Y COSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN TERMINAL DE CABECERA LOCALIZADA EN LA CARRERA la ENTRE CALLES 70 Y 73 Y OBRAS COMPLEMENTARIAS, LAS QUE FORMAN PARTE DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DE SANTIAGO DE CALI".
El valor del contrato era de $22.750.893.899. La ejecución del contrato se dividió en tres etapas: Etapa de Preconstrucción: tres (3) meses. DEFINICIÓN DE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN: Para los efectos de este Contrato, la Etapa de Preconstrucción corresponde a la primera etapa de ejecución del Contrato, durante la cual se deben realizar todas las tareas preliminares a la Etapa de Construcción, como son la investigación de la información existente, la evaluación, la verificación y la elaboración de los estudios y diseños propios, la elaboración de planes de gestión social y ambiental, la señalización y adecuación de desvíos, la preparación del sitio donde se van a ejecutar las Obras, el alistamiento y transporte del equipo de construcción, la contratación de personal entre otras.
( ) El 24 de marzo de 2009, se suscribe el acta de inicio de la obra, por LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA, presidente de METRO CALI S.A, HAROL DAZA SIERRA, Director de Construcción de Obras Civiles de METRO CALI S.A, RODRIGO LÓPEZ ARIANA, Representante Legal — Interventor Etapa de Preconstrucción y LAURA PATRICIA HINCAPIE V, Representante Legal Comercializadora INSUMIL S.A, Apoderado para Colombia de HAFIRA VE HATZIVA LTDA. En el numeral tercero del acta se indica: "Metro Cali S.A hace entrega del anticipo pactado en las Condiciones Especiales del Contrato, y determinado en las Condiciones Generales del Contrato.
A. Disposiciones Generales, 51 Pago de anticipo ( )" Dentro de las irregularidades detectadas por la comisión auditora y en el trámite de la indagación 16 preliminar con ocasión al cumplimiento de las garantías para iniciar la etapa de pre — construcción se evidenciaron: "El 24 de marzo de 2009, diecisiete meses después de haberse firmado el contrato de obra N° MC-OP-03-2007, celebrado el 18 de octubre de 2007, METROCALI S.A por intermedio de su presidente Dr. LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA, firmó el acta de inicio de la contratación, y entregó la suma antes descrita, con las consecuencias que esto conlleva, por cuanto, no es lo mismo la entrega de un anticipo una vez se firme una contratación que la entrega del anticipo meses después de la firma o celebración de un contrato.
Además de lo anterior, se suma que el contrato celebrado con la firma israelí, era el diseño y la ejecución de una obra de gran envergadura, como es la construcción de una terminal de pasajeros, cuyo presupuesto había sido tasado en una suma de gran importancia, esto es, más de veintidós mil millones de pesos, y 17 meses después de firmarse el contrato, es obvio y entendible que los precios de materiales y suministros para la ejecución de la obra han cambiado, por lo tanto, los precios de construcción suben y además de lo anterior apareció el cambio o nuevo diseño que empataría con la Mega- obra a construirse en el cruce de la Autopista Ciudad de Cali o Calle 73 con la Recta Cali — Palmira o carrera 1ª, esto es, los cambios y el tiempo trascurrido, es razonable y entendible que no era posible haber firmado acta de inicio y entregado un recurso por más de $6.000 millones de pesos, donde hasta la presente data, esto es, han transcurrido más de 50 meses y no se ha iniciado la obra.
( ) De acuerdo con lo anterior, la firma contratista además de haber contravenido la condición de la Garantía Bancaria, tampoco ejecutó en debida forma las obligaciones del anticipo, no soportó la mayoría de gastos con cargo al anticipo. Por otro lado, cuando la firma contratista presenta los diseños de la obra, había transcurrido mucho tiempo desde la fecha de la firma del contrato, lo que era una de las causas que el valor del contrato cambiara ya que las condiciones de la ciudad habían cambiado y los costos de los materiales eran otros, lo que ocasionó que de acuerdo a los cálculos presentados por el contratista que el valor del contrato se doblara en casi un 106%, se debía esperar a que el BID diera respuesta, en lo relacionado con la NO OBJECIÓN respecto de la adición de los recursos para que así METRO CALI S.A tomara la decisión de la acción a seguir.
Dentro de la etapa de pre construcción la firma contratista incurrió en unos gastos de los cuales algunos sí se podían imputar al anticipo ya que cumplían con los parámetros dados para estos gastos, mediante la Resolución N° 1.10.1.60 del 9 de mayo de 2013, Metro Cali S.A dispone la liquidación unilateral del contrato, en donde se reconocen algunos de los gastos realizados por la firma contratista, es por esto que el detrimento patrimonial se tasa en la suma de $6.544.777.345.
( ) 2.2.3 Del fallo con responsabilidad fiscal dictado en contra de HAFIRA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, identificada con el NIT N° 900200892-6, representada por apoderado de oficio. Observa esta Dirección, que la firma HAFIRA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, es vinculada al proceso por haber celebrado el Contrato MC-OP-03-07 con METROCALI.
S.A. En virtud del contrato, estaba obligada a cumplir con las condiciones descritas en este, de acuerdo a lo evidenciado en el expediente no ejecutó el contrato, inicialmente al no constituir la Garantía Bancaria de Cumplimiento de acuerdo a las exigencias dadas por el BANCO HAPOLAIM lo que causó que la garantía otorgada 17 inicialmente por el Banco se invalidara.
De igual manera, no ejecutó los dineros del anticipo de conformidad con lo estipulado en las condiciones del contrato, como tampoco lo amortizó. Es llamada a responder, toda vez que tenía la obligación de ejecutar lo pactado en el contrato, más aún cuando Metro Cali S.A le entrega el dinero del anticipo el 24 de marzo de 2009. Con su conducta causó de forma directa el daño patrimonial acá investigado, por lo cual le asiste razón a primera instancia en fallar con responsabilidad fiscal en su contra calificando su conducta a título de culpa grave".
De esta forma puede colegirse que, de lo probado en el trámite administrativo y expuesto en la motivación de los actos administrativos demandados, la configuración fáctica y jurídica del daño patrimonial detectado guarda coherencia con el llamado a responder como tercero a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS y, en consecuencia, el cargo propuesto por presunta incongruencia no está llamado a prosperar.”
3. TRÁMITE DE INSTANCIA. -La demanda fue repartida el 01/08/2017 correspondiéndole al magistrado César A. Saavedra Madrid; -Por auto del 14 de febrero de 2018 se admitió el medio de control y se ordenó notificar a la demandada y reconocer personería al apoderado de la aseguradora (folio 290). -Por auto de la misma fecha se dio traslado de la solicitud de medida cautelar a la Contraloría por el termino de 5 días (folio 291), término que corrió del 28 de febrero al 6 de marzo de 2018 según certificación secretarial a folio 325. -Notificados la demandada, la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio Público por correo de fecha 27 de febrero de 2018, la Contraloría General de la República contestó la demanda (folios 345 a 362 inclusive con anexo de 8 CDs). -Por auto del 6 de agosto de 2018 se negó la suspensión provisional (folios 363 a 365), notificado el 27 de agosto de 2018. -Mediante memorial visible a folios 367 a 370 la demandante interpone recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante providencia del 18 de diciembre de 2018 (folios 371 a 372). -Por auto del 3 de febrero de 2019 se fijó fecha para la audiencia inicial (folio 374) celebrándose el 13 de junio de 2019 (folios 377ª 380) en la que se ordenó a la demandada aportar expediente administrativo por cuanto el aportado en DVDs se hallaban vacíos, concediendo 10 días para el efecto y fijando como fecha para la audiencia de prueba el día 14 de octubre de 2019, la cual se celebró el 30 de noviembre de 2020, en la que se allega por parte de la Contraloría prueba pendiente remitida con memorial de fecha primero de julio de este año, lo cual es confirmado por el Despacho.
También se allegó por la misma entidad constancia de ejecutoria del fallo 001 de 10 de enero de 2017, 18 dando traslado de esta documental a las partes quienes manifestaron no tener observación alguna, por lo que se dio traslado para alegar de conclusión a las partes. -Según constancia secretarial del 13 de abril de 2021, el termino para presentar alegatos transcurrió entre el 01 al 15 de diciembre de 2020 y solo el demandante presentó alegatos de conclusión. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. -El 13 de abril de 2021 ingreso el proceso para fallo.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 PARTE DEMANDANTE DE COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. En detalle, expuso: “I. FALSA MOTIVACIÓN (…) En suma: los actos administrativos acusados están falsamente motivados: probado está, en el proceso de responsabilidad fiscal que origina el caso que hoy nos ocupa, que la cobertura de la póliza afectada al Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017 no se extendía al manejo del anticipo; pero la Contraloría consideró que sí lo estaba; acreditado está, en el mismo asunto, que el manejo del anticipo estaba respaldado por garantía bancaria expedida por el Israelí Hapoalim B.M. de Tel-Aviv, avalado por el Banco de Bogotá; pero la demandada resolvió otra cosa, sobre la disparatada idea de que cabía afectar esa póliza de seguros a la decisión adoptada, porque el mal manejo del anticipo es un incumplimiento contractual, cuya cobertura sí estaba contemplado en la Póliza Núm. C 100001527 expedida por Mundial de Seguros S.A. en calidad de garante del contrato de obra Núm. MCOP-03-07.
Y esto no es más que una burda especulación, sin asidero Constitucional, legal, reglamentario, jurisprudencia ni doctrinal, una mera arbitrariedad. (…) VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINSITRATIVO: IRREGULARIDAD DE LA EJECUTORIA Por otra parte, ratificando lo que dijimos en el escrito de demanda, es preciso declarar la nulidad de los actos administrativos acusados porque LA NACIÓN CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL VALLE DEL CAUCA no siguió los procedimientos legales para la notificación y ejecutoria de los mismos consagrados tanto en la Ley 610 de 2000, como en el artículo 302 del Código General del Proceso, y, con ello, evitó la prescripción proceso de responsabilidad fiscal.
Y es que, si bien la demandada notificó por estado el día 2 de marzo de 2017 el auto el Auto Núm. 00252 del 1 de marzo del mismo año mediante el cual confirmó el Fallo Con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017, los efectos que dio a ese acto de notificación, en lo atinente a la ejecutoria son completamente anómalos e ilegales.
La razón de ello -ya la expusimos con detenimiento en la demanda y por ello apenas la recodaremos brevemente en este lugar- es que la entidad dio por ejecutoriado el citado 19 acto administrativo el mismo día de su notificación, COMO SI SE TRATARA DE UNA NOTIFICACIÓN POR ESTRADOS O, SI SE QUIERE, EN AUDIENCIA, en contravención de lo ordenado por el artículo 302 del Código General del Proceso, conforme al cual la ejecutoria de ese auto, que se NOTIFICÓ POR ESTADOS, debió haber tenido lugar tres días después de la última notificación, que, en el caso que nos ocupa, debió ocurrir el día 7 de marzo de 2017 y no el 2 del mismo mes y del mismo año. Prueba de lo que decimos reside en la constancia de ejecutoria del Fallo con Responsabilidad Fiscal expedida por la demandada y que obra en el expediente.
La consecuencia práctica de tal anomalía fue que la Contraloría logró evitar la prescripción del proceso de responsabilidad que nos ocupa, dado que este fue abierto mediante auto del 2 de marzo de 2012, y que el auto de segunda instancia fue expedido el 1 de marzo de 2017, notificado en la cartelera de estados al día siguiente, contraviniendo de todas maneras la Ley 610 de 2000, toda vez que el proceso de responsabilidad fiscal se desarrolló de manera ordinaria (escritural) no oral y, como ya se dijo, ilegalmente, no podría quedar ejecutoriado ese mismo día, según la constancia de ejecutoria allegada como prueba por la demandada al expediente mediante escrito sin fecha remitido al despacho por correo electrónico probablemente el 5 de noviembre de los corrientes, y sin haber tramitado el recurso de apelación ante la Dirección de Juicios Fiscales interpuesto el día 2 de febrero de 2017, toda vez que estaba mediando una grave nulidad al no haber practicado la CGR - Gerencia Departamental del Valle una prueba de vital importancia ante el Consejo de Estado.
Se sigue, de lo anterior, que los actos administrativos acusados son ilegales y, por ello, deben ser anulados. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA, POR PRETERMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UN INCIDENTE DE NULIDAD (…) La solicitud de nulidad fue interpuesta en tiempo el 18 de enero de 2017 y resuelta negativamente por la demandada mediante el Auto Núm. 031 del 25 de enero de ese año, acto administrativo que fue recurrido, estando dentro del término legal, por conducto de escrito del 2 de febrero del mismo año. Esa apelación, como quedó dicho, no fue desatada en debida forma, pues se resolvió en el auto que confirmó el fallo con responsabilidad fiscal aquí acusado y contra el que -valga destacar esto- no cabe recurso alguno, pese a que el auto que resuelve, en primera instancia, un incidente de nulidad es, por Ley, apelable.
Ello es así porque se pretermitió la doble instancia con que ha de surtirse la apelación del auto que decide sobre una nulidad, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal. Así, mediante este método completamente ilegal e irregular, la entidad demandada quebrantó el debido proceso, bajo la especie de la doble instancia a que mi prohijada tenía -y tiene- derecho a recurrir el auto que decidió la nulidad impetrada contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal del 10 de enero de 2017; así, la entidad demandada violó el principio de doble instancia que rige el proceso de responsabilidad fiscal; así desconoció abiertamente el ordenamiento jurídico para presuntamente evitar la prescripción de la acción fiscal, para presuntamente eludir la verdad procesal y, en lugar de ello, resolver conforme a la ley del encaje, es decir, a su acomodo, el proceso de responsabilidad fiscal que culminó con los actos administrativos aquí impugnados.
Claro es, entonces, que los actos administrativos acusados son ilegales y, por ende, deben ser anulados. FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA (…) Palabras más, palabras menos a la Contraloría se le ocurrió la “genial” idea de que el mal manejo del anticipo era una clara causal de incumplimiento de contrato y, por tal 20 causa, con independencia de que ese manejo inadecuado el anticipo no estuviera explícitamente contenido en la Póliza Núm. C 100001527, esta sí podía ser afectada.
Y esta es una “consideración” no solo completamente arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico, como lo dijimos ampliamente en la demanda. Es que no existe ninguna razón Constitucional, legal, reglamentaria, jurisprudencial o doctrinal que faculte a la Contraloría para “inventarse” maneras de afectar pólizas, vincular garantes, hallar terceros civilmente responsables e imponer sanciones fiscales con tal de “proteger” el erario; es que no existe, en suma, razón alguna que autorice a la Contraloría para violar las leyes con tal de ejercer “eficientemente” el control fiscal que la Carta Política le ha encomendado.
Como consecuencia de lo que acabamos de sostener y de lo expresado en la demanda, insistiremos enfáticamente en la solicitud de nulidad Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y los autos 00252 del 1 de marzo de 2017 y 0051 del 2 de febrero de 2017 fueron adoptados sin prueba alguna de la responsabilidad como civilmente responsable, de MUNDIAL DE SEGUROS S.A., en calidad de garante del cumplimiento del contrato de obra Núm. MC-OP-03-07.
V. VIOLACIÓN DE LA LEY EN LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA Finalmente, reiteramos que es indispensable la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, conforme a lo solicitado en la demanda, puesto que su expedición se realizó con violación flagrante del debido proceso de mi prohijada, bajo la especie derecho de defensa, en lo relacionado con la prueba trasladada que la Contraloría no practicó como lo ordenan los artículos 174 del Código General del Proceso, 28 de la Ley 610 de 2000 y el auto del 26 de diciembre de 2016 (¡librado por la propia Contraloría!), sino del modo como a ella se le antojó hacerlo.
En efecto, el traslado de la prueba solicitada por el suscrito -entonces apoderado de MUNDIAL DE SEGUROS S.A. en el proceso de responsabilidad fiscal que da origen al caso de autos- se surtió de la siguiente forma: la entidad consultó, en Internet la página oficial de la Rama Judicial, el proceso ejecutivo que Metrocali inició contra la sociedad extranjera HAFIRA VE HATZIVA LTD ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con número de radicado 760012333300320150021400 y cuyo trámite aún continúa e imprimió un pantallazo que incorporó al expediente del PRF que debatimos hoy, pese a que la ley le ordenaba recibir en físico los documentos enviados por ese tribunal, en acatamiento a lo ordenado en auto del 26 de diciembre de 2016, ¡expedido por la propia Contraloría!, y, con base en ellos, tomar la decisión pertinente.
Es importante destacar, antes de continuar, cinco cosas: la primera, que, para la fecha en que la Contraloría ofició al Tribunal del Valle del Cauca, el país se encontraba en plena vacancia judicial (que ese año comenzó el 20 de diciembre de 2016 y terminó el 11 de enero de 2017), luego era imposible que esa corporación remitiera a la demandada el expediente antes de la terminación de la vacancia y, obvio es decirlo, antes de que fuera expedido el fallo con responsabilidad fiscal que aquí acusamos; la segunda, que el mencionado proceso ejecutivo se encontraba por esa época, en el Consejo de Estado para resolver el recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal del Valle del Cauca, mediante el cual negó el mandamiento de pago que solicitó Metrocali se librara contra la sociedad extranjera HAFIRA VE HATZIVA LTD; la tercera, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cumplimiento del auto del 3 de febrero de 2017 expidió copias auténticas y certificación de ese proceso ejecutivo y ordenó remitirlas a la Contraloría, copias que fueron efectivamente enviadas a ese órgano de control mediante oficio del 10 de marzo de 2017 (vaya usted a saber dónde están esas copias y qué pasó con ellas); la cuarta, que el Consejo de Estado revocó el auto que negó al mandamiento de pago y, en su lugar, ordenó al Tribunal continuar con la ejecución (proceso que actualmente sigue su curso normal, 21 como ya indicamos), y la quinta, que la aquí demandada prefirió hacer lo que le pareció conveniente (sacar un pantallazo de la página web de la Rama Judicial y manifestar que esa era la prueba trasladada) a esperar las resultas del trámite (vaya uno a saber por qué), y expedir, desconociendo la ley y sus propios actos, sin que hubiera respuesta de las autoridades judiciales mencionadas el Fallo con Responsabilidad Fiscal que aquí cuestionamos.
En suma: la entidad demandada decidió de fondo sin practicar en forma legal y, obviamente, sin tener en cuenta una prueba que, en su momento, se consideró esencial para acreditar que Metrocali sí había hecho lo necesario para recuperar los recursos públicos que, por concepto de anticipo había recibido la sociedad extra njera HAFIRA VE HATZIVA LTD, y, con ello, violó el derecho al debido proceso de MUNDIAL DE SEGUROS S.A., por falta de aplicación de los artículos los artículos 174 del Código General del Proceso, 28 de la Ley 610 de 2000.
Teniendo en cuenta lo anterior, as í como la abundante jurisprudencia sobre la materia, resulta evidente que la entidad demandada debió haber desvinculado a mi prohijada del Proceso de Responsabilidad Fiscal que desembocó en la expedición del del Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y los autos 00252 del 1 de marzo de 2017 y 0051 del 2 de febrero de 2017.
En conclusión, y, con arreglo a lo aquí expuesto y a los argumentos formulados en la demanda, los actos administrativos acusados son contrarios a las normas violadas y, en consecuencia, deben ser anulados.” 4.2 La Contraloría General de la República y el Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el artículo 152 ibidem.
2. ACTOS ACUSADOS Auto 00252 de 1 de marzo de 2017, proferido por la NACIÓN — CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA —DIRECCIÓN DE JUICIOS FISCALES, por medio del cual se resolvió el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y los recursos de apelación interpuestos contra el Auto Núm. 0031 del 25 de enero de 2017, todos ellos expedidos dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 1600.20.11.1089-929-1734".
Auto Núm. 0051 del 2 de febrero de 2017, mediante la cual la NACIÓN — CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA REGIONAL VALLE DEL CAUCA negó la reposición del fallo y concedió el recurso de apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. 2014-03415-16000.20.11.1089.929-1734". Fallo Núm. 001 con Responsabilidad Fiscal del 10 de enero de 2017, proferido por la NACIÓN — CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -GERENCIA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 22 Núm. PRF 2014-03415-1600.20.11.1089-929-1734".
3. PROBLEMAS JURÍDICOS Si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por Dirección De Juicios Fiscales- Regional Valle del Cauca- Gerencia Regional del Valle del Cauca por los siguientes cargos: 1.- Violación del artículo 29 de la Constitución Política - Derecho al debido proceso: por quebrantamiento del derecho de defensa y de contradicción, por falta de aplicación de los artículos: 28 de la Ley 610 de 2000, 174, 269 y 270 del C.G.P. y 35 del CCA. 2.- Por quebrantamiento del principio de ejecutoria de los actos administrativos, por falta de aplicación de artículos 302 del Código General del Proceso, y 66 de la Ley 610 de 2000, y aplicación indebida del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. 3- Por aplicación indebida de los artículos 18 y 47 de la Ley 610 de 2000, mediante decisión en grado de consulta. 4.- Por aplicación indebida de los artículos 44 de la Ley 610 de 2000 y 1047 del Código de Comercio: Falta de legitimidad por pasiva de la incorporación y vinculación de MUNDIAL DE SEGUROS S.A como tercero civilmente responsable. 5.- Por vulneración del principio de doble instancia en trámite de una nulidad, por falta de aplicación de los artículos 2 y 38 de la Ley 610 de 2000 y 3 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). 6.- Violación del principio de prescripción, por falta de aplicación de los artículos 1.081 del Código de Comercio, y por aplicación indebida del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. 7.- Violación del principio de legalidad, por falsa motivación, por indebida vinculación e incorporación de la Póliza de Mundial de Seguros S.A. 8.- Falsa motivación, por falta de afectación de la garantía bancaria que amparaba el manejo del anticipo. 9.- Violación de los principios de legalidad y de congruencia de los actos administrativos, por quebrantamiento de los artículos 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación de los artículos 2, 53 y 66 de la Ley 610 de 2000, 35 y 281 del CC.A. y 302 del C.G.P.
4. TESIS DE LA SALA La sala negará las pretensiones de la demanda al considerar que no se cumple ninguno de los requisitos legales para acceder a la nulidad de los 23 actos impugnados que confirmaron el fallo con responsabilidad fiscal No. 001 del 10 de enero de 2017; la decisión de incorporar al fallo con responsabilidad fiscal, las pólizas No. C -100001527, MAES- 191 y MAES-285 y 1000281 expedidas por Mundial de Seguros, Aseguradora Colseguros S.A., (Ahora Allianz Seguros) y Seguros Colpatria S.A. (Hoy Axa Seguros Colpatria S.A.); que negaron la nulidad y el decreto de la prescripción del presente proceso de responsabilidad fiscal, solicitada por el apoderado de Mundial de Seguros S.A., por las razones que se exponen en esta providencia.
5. MARCO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL Al respecto, en síntesis, puede afirmarse que se han expedido la Ley 42 de 1993 (Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen); el Decreto 267 de 2000, por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la sobre la Contraloría General de la República; el Decreto 272 de 2000 por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República; la Ley 330 de 1996 sobre Contralorías Departamentales, la Ley 136 de 1994, artículos 154 y siguientes sobre control fiscal Municipal, la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal y la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 5.1 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO. 5.1.1 Sobre estas últimas dos normas [Ley 610 de 2000 – Ley 1474 de 2011] el Consejo de Estado, Sección Primera, ha expresado3: “Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal.
Visto el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 3 Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 76001-23-33-000-2016-01142-01, Actor: Luis Fernando Lenis Blanco, Demandado: NACIÓN – Contraloría General De La República. 24 Visto el artículo 1° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.
Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público4como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. Visto el artículo 5° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías5.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su 4 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”4. 5 Artículo 6° de la Ley 610. 25 cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo de la caducidad de la responsabilidad fiscal Visto el artículo 9º de la Ley 610, sobre la caducidad de la responsabilidad fiscal, que establece: “[…]
ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. […] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. [ ]” (Destacado fuera de texto).
De acuerdo con la norma indicada supra: i) el término de cinco (5) años se contabiliza a partir del hecho generador del daño al patrimonio público; ii) dentro de dicho término la Nación – Contraloría General de la República debe expedir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; y iii) al finalizar el término caduca la acción fiscal, esto es, se extingue el derecho de acción del Estado para atribuir responsabilidad fiscal.
En suma, la caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño al patrimonio del Estado; es decir, si ha transcurrido el tiempo previsto en la ley sin que se 26 haya expedido y ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control pierde la potestad de declarar dicha responsabilidad.
Marco normativo del debido proceso administrativo Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”.
El Decreto 1 de 2 de enero de 19846 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado7.
“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”8.
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba9 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional10. 6 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 7 Artículo 23. 8 Artículo 24. 9 Artículo 25. 10 Artículo 26. 27 El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal11.
El investigado podrá controvertir las pruebas, vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes.
Ahora bien, la parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal.
Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo.
Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.
Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este.” 5.1.2 Ahora, sobre el concepto de gestión fiscal el Consejo de Estado, Sección Primera12, expresó: 11 Artículo 32. 12 C.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 08001-23-31-006-2002-02514-01, Actor: NÉSTOR MEJÍA PIZARRO, Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 28 “En tratándose del alcance del concepto de gestión fiscal y de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal, es preciso traer a colación la posición asumida por esta Sección, que ahora se prohíja, en la que se determinó: “[…] De la definición transcrita deduce la Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.
Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: “(…) 3. Naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal ( ) Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores.
Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.
Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares13, sin que para nada 13 Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y 29 importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas.
Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. 5.1.3 El Consejo de Estado, Sección Primera14, en relación con la aplicabilidad del artículo 1081 del Código de Comercio, y el carácter de la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, explicó: “Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que sí existe un criterio jurisprudencial reiterado, consistente y uniforme en torno a la aplicación de la prescripción ordinaria de dos (2) años prevista en el artículo 1081 del régimen comercial para hacer exigibles las indemnizaciones propias del contrato de seguro en sede de procesos de responsabilidad fiscal.
En ese sentido, en la sentencia de 18 de marzo de 2010, con radicación 2500023240002004- 00529-01, a la cual alude la apelante en tanto fue objeto de mención en la sentencia impugnada, esta Sección del Consejo de Estado señaló particularmente lo siguiente: […] 2.2.2. Aplicabilidad del artículo 1081 del C. Co. al sub lite. Despachar esta imputación implica precisar si esa norma es aplicable o no en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, debiéndose responder que sí, puesto que tal vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.
La misma entidad apelante así lo reconoce al manifestar en la sustentación del recurso, que se debe aclarar que la vinculación no se hace mediante acción fiscal, sino como tercero civilmente responsable. Téngase en cuenta que según el artículo 1º de la citada ley, “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (subrayas de la Sala) de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales.
(arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94). 14 C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 68001-23-31-000-2004-00491-01, Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 30 Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos. […] Al respecto, se ha de advertir que la acción tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante autorizada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; sino declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo en firme que declare la ocurrencia del siniestro y ordenar hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo.
Solamente después de constituido así dicho título es que se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del C.C.A., para adelantar la acción de cobro coactivo del mismo. De suerte que la entidad de control tiene una craza confusión sobre esas dos acciones, y sirva la oportunidad para dejar en claro que si bien están entrelazadas, son totalmente diferentes, de las cuales una debe surtirse primero para que sea posible la otra, incluso con sujeción a regulaciones procesales distintas.
Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable.
Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio. […] De modo que para contar la prescripción planteada, se ha de empezar a contar el término a partir de esa fecha [la de la vigencia de la garantía], asumiendo que en ella ocurrió el último acto o hecho por el cual procedía vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal bajo estudio y que en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado, más cuando las irregularidades investigadas fueron tan abundantes, de bulto y extendidas en el tiempo, como quiera que se dieron durante todo el tiempo de vigencia de la póliza y hasta mucho después de ello, así como de tal gravedad y conocimiento público según se describen en la motivación del acto acusado, que no se puede menos que pensar que como órgano de control fiscal pudo tener conocimiento de ellas en un contexto de la diligencia y cuidado que se espera de todo ente de control en el ejercicio de sus funciones, en especial por la trascendencia que tienen para el bien común y el interés general15.
(la negrita es de la Sala) […] De los partes transcritos se extrae que esta Sección determinó: (i) que por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría General de la República, ante la omisión del contratante o beneficiario de la póliza, está facultada para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, por razones inherentes al 15 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicación 25000-23- 24-000-2004-00529-01. M.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Actor: Compañía de Seguros Liberty de Seguros S.A. 31 objeto del contrato de seguro; (ii) que la acción de responsabilidad fiscal, que tiene como objeto establecer los alcances fiscales o detrimentos patrimoniales que puedan surgir de la gestión fiscal, difiere de la acción derivada de un contrato de seguro, cuyo objeto es hacer efectivo el amparo dado mediante el mismo, y (iii) que para hacer exigible la garantía es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 2000, toda vez que no se trata de un llamado por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción especial para hacer efectivo el amparo contratado.
Las consideraciones de la providencia en mención fueron prohijadas por esta misma Sección en sentencia de 17 de junio de 2010, con radicado 68001-23-15-000-2004-00654-0116, en la cual, por lo demás, precisó que el término de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio es distinto al término de vigencia de la póliza; que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o desde que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia. Cabe anotar que, en la sentencia de 14 de noviembre de 2014, con radicación 25000-23-24-000- 2006-00428-01, una vez más la Sección Primera reiteró las consideraciones de la sentencia del 18 de marzo de 2010, atrás ilustrada.
En esa oportunidad, la Sala expuso: […] Pues bien, en lo que respecta a la aplicación del artículo 1081 del C. de Co., para efectos de calcular el término de prescripción atinente a la responsabilidad civil de la Compañía de Seguros, en los términos del artículo 44 de la Ley 610 del 2000, la Sala reitera que dicha norma sí es pertinente al tema, acudiendo a lo señalado por la jurisprudencia de esta Sección en Sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente No. 2004-00529-01, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, cuyos razonamientos se prohíjan en esta oportunidad así: […] De lo expuesto en la sentencia en cita es claro, entonces, que es el artículo 1081 del Código de Comercio el que ha de servir de parámetro jurídico a fin de determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 del 2000, consistente en comprometer a la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable en el proceso de responsabilidad fiscal.
El mencionado artículo 1081 establece: […] Lo anotado, a su turno, evidencia que no es procedente acudir al artículo 9 ibidem para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y por ende, la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal, en razón, se reitera, a que no es esta última la calidad en virtud de la cual aquel es llamado al proceso17. […] (destacado por la Sala).
Nuevamente, en sentencia de 10 de septiembre de 2015, con radicado 25000-23-24-000-2005- 01533-01, esta Sección adoptó los argumentos esgrimidos en la sentencia de 18 de marzo de 16 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 17 de junio de 2010. Radicación 68001-23-15- 000-2004-00654-01. M.P.: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros. 17 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Radicación 25000- 23-24-000-2006-00428-01. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Condor S.A. Compañía de Seguros. 32 2010 y reiterados en las providencias precitadas, como igualmente lo hizo en sentencia de 11 de octubre de 2019, con radicación 25000-23-24-000-2007-00459-02. De todo lo expuesto se puede establecer que, aún desde antes del momento de proferirse el fallo de primera instancia que ahora es objeto de análisis, existe una posición pacífica que se impone al interior de esta Sección del Consejo de Estado, según la cual el término del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, es el de los dos (2) años contemplado en el artículo 1081 del Código de Comercio para la prescripción ordinaria.
Ello en consideración a que la intervención de las compañías aseguradoras en los procesos de responsabilidad fiscal se produce a título de responsabilidad civil, según las específicas condiciones bajo las cuales se celebró el contrato de seguro y con sujeción a las disposiciones de orden privado, y no a aquellas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, propiamente dicho.
Dicho de otro modo, la vinculación del garante como tercero civilmente responsable proviene exclusivamente del contrato de seguro, tratándose entonces de una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado. Siendo así, al vincular a una aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de la República actúa en virtud de su facultad de vigilar la gestión fiscal de servidores públicos, particulares o entidades encargadas de manejar los recursos públicos, de manera que funge como un interesado.
De esa forma, es claro que no resulta aplicable la prescripción extraordinaria de cinco (5) años prevista en el inciso tercero del artículo 1081 del Código de Comercio, modalidad que se caracteriza por un criterio objetivo, en tanto prescinde de la condición de quien ejerce la acción, así como del conocimiento real o presunto sobre la ocurrencia del siniestro18.
Así se desprende del contenido del precepto, cuyo tenor literal es el siguiente:
ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes. (resaltado por la Sala). Por otro lado, y en lo que tiene que ver con el segundo motivo de inconformidad de la apelante, es necesario subrayar que, en las providencias arriba referidas, esta Sección fue igualmente consistente en considerar que dentro de los dos (2) años definidos en el artículo 1081 del Código de Comercio debe expedirse el acto administrativo por el cual se declara la responsabilidad civil de la aseguradora.
Sobre el particular, en la sentencia de 17 de junio de 2010 se expuso: […] Consiguientemente, tal como lo advierte el a quo, el término de dos (2) años previsto en la norma transcrita para la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Contraloría General de la República a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que bien puede tenerse como tal el 13 de marzo de 2000, fecha 18 Corte Constitucional.
Sentencia T-272 de 2015. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 33 del auto de apertura de investigación fiscal, por lo cual los dos años corrieron desde entonces hasta el 13 de marzo del 2002. Sin embargo, el Fallo con responsabilidad fiscal fue proferido el 15 de agosto de 2002, es decir, mucho después de vencido ese término y claramente prescrita la acción derivada del contrato de seguro, cuya póliza distinguida con el No. 1310001836, ordenó hacer efectiva la Contraloría en el artículo segundo de dicho fallo. […] Sobre el punto es menester advertir que esta conclusión recoge los lineamientos que en ese sentido tiene sentados la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 7 de mayo de 1991 [Sentencia de 30 de abril de 1.991.
Sala Plena, exp. R087], en cuanto ha precisado lo siguiente: ‘“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada, (se refiere al art. 1.081 del C. de Co.) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos ” Así las cosas, se concluye que si bien los hechos generadores de la responsabilidad fiscal y por tanto constitutivos del siniestro materia de amparo, acaecieron dentro de la vigencia de la póliza, el acto mediante el cual se quiso determinar la correspondiente responsabilidad civil de la aseguradora se profirió después de vencido el término señalado en el artículo 1081 del C.C.A. para el efecto, luego está demostrado en el sub lite que hubo prescripción de la acción administrativa encaminada a hacer efectiva la garantía dada mediante la póliza de seguros a que se ha hecho mención, de donde el recurso no tiene vocación de prosperar, debiéndose, entonces, confirmar la sentencia apelada19 […] (la negrita es de la Sala).
En similar sentido, en la sentencia de 10 de septiembre de 2015 esta Sección señaló lo siguiente al resolver el caso puesto a su consideración: […] Según lo reseñado en precedencia, el término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del C.Co. para que opere la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que en el presente caso aconteció el 19 de julio de 2000 cuando se abrió formalmente la investigación fiscal en contra de la Unión Temporal Puconsa S.A. por lo que los dos años corrieron desde dicha fecha hasta el 19 de julio de 2002.
En vista de que el Fallo con responsabilidad fiscal fue proferido el 30 de diciembre de 2004, resulta evidente que se expidió después de los dos años de que disponía el ente de control para hacerlo, por lo que al estar vencido ese término, operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro en contra de la Contraloría, cuya póliza No 396028 y Certificados de Modificación Nos. 1067232, 1084312, 1084409 y 1054652, ordenó hacer efectivos el ente de control en el literal b) del artículo cuarto del mencionado fallo (el resaltado no es original) […].
Más recientemente, en sentencia de 11 de octubre de 2019, con radicación 25000-23-24-000- 2007-00459-0220, esta Sección precisó que, de acuerdo con sus anteriores pronunciamientos, 19 Ut supra: Radicación 68001-23-15-000-2004-00654-01. 20 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 11 de octubre de 2019. Radicación 25000-23- 24-000-2007-00459-02.
M.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor: Seguros Alfa S.A. 34 valga decir, los que se vienen refiriendo en esta providencia, el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio solo se interrumpe cuando el acto administrativo expedido por la Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales, que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso.
En ese sentido, en la providencia se sostuvo: […] En efecto, reiteró [la Sección Primera del Consejo de Estado] que debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro, y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro, determinando que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada mediante un contrato de seguro, debe expedirse, notificarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado […] (negrita fuera del texto transcrito).
Es pertinente precisar que los referidos pronunciamientos resultan aplicables cuando la vinculación de pólizas de seguro a los procesos de responsabilidad fiscal ha tenido ocurrencia con anterioridad a la Ley 1474 de 2011, pues, a partir de su vigencia, y por virtud de lo dispuesto en su artículo 120, «[l]as pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000», es decir, se aplica el mismo término de prescripción de cinco (5) años previsto para la declaración de responsabilidad fiscal.” 5.1.4.- Sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el Consejo de Estado, Sección Primera21, considera que se configura cuando transcurren más de dos años contados desde que la Contraloría General de la República vincula al garante al proceso de responsabilidad fiscal, al expresar: “Ahora bien, en lo tocante al término de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, valga aclarar que, para determinar cuándo es procedente acudir al artículo 927 de la Ley 610 de 2000 o al artículo 1081 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que solo con la entrada en vigor de la Ley 1474, el 12 de julio de 201129, hay lugar a aplicar el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, atendiendo a que el artículo 120 de la Ley 1474 dispuso que “las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.
Lo señalado, por cuanto la Ley 610 de 2000 no estableció un término de prescripción para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, vacío que fue superado por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. Al efecto, esta Sección ha precisado que “(…) la vinculación del garante como tercero civilmente responsable es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado y por ende puede considerarse como una acción paralela a la de la responsabilidad fiscal, aunque se surta al interior del mismo proceso, sin que 21 C.P.: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024): radicación 25 000 23 41 000 2013 02764 01 Demandante: La Previsora S.A. Compañía De Seguros Demandado: Contraloría General De La República 35 sea posible equipar las dos prescripciones, cuya naturaleza difiere la una de la otra; toda vez que, mientras en la del contrato de seguro ésta se configura ante la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización, en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal”.
En ese contexto, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la norma que regula la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro es el artículo 1081 del Código de Comercio, que dispuso: “ARTÍCULO 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. El recurrente alega que en el caso debía aplicarse la prescripción extraordinaria porque, en materia de contrato de seguros, solo son partes el asegurador y el tomador, y que la Contraloría tiene carácter de tercero frente al vínculo inter partes que surge de dicha convención, sin embargo, aunque parte de una premisa válida sobre las partes en el contrato, de la misma no es posible concluir que, en el caso, solo podía computarse la prescripción extraordinaria y no la ordinaria, pues el concepto de parte no es igual que interesado.
A estos efectos la Sala estima pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, en sentencia del 4 de noviembre de 2021, explicó lo siguiente frente al referido texto normativo 31: - La prescripción ordinaria tiene una naturaleza subjetiva, mientras que la prescripción extraordinaria es de carácter objetivo, así32: “[…] En múltiples oportunidades la Corte ha precisado que la prescripción ordinaria se caracteriza por ser de naturaleza subjetiva, sus destinatarios son todas las personas legalmente capaces, empieza a correr desde cuando el interesado conoció o debió conocer “el hecho base de la acción” y el término para su configuración es de dos años, mientras que la extraordinaria, es de carácter objetivo, corre contra toda clase de personas incluidos los incapaces, empieza a contarse desde cuando nace el correspondiente derecho y su término de estructuración es de cinco años.
Dada la amplitud del referido texto normativo, prima facie no es factible circunscribir a las distintas tipologías de acciones aseguraticias, ninguno de estos modelos de prescripción en particular. De ahí, que, en principio, todas las acciones derivadas del contrato de seguro pueden verse afectadas por la prescripción ordinaria cuyo carácter subjetivo, impone reparar, en cada caso, tanto la calidad de la persona promotora de la acción, como su posición en relación con el hecho que dio origen a la misma o con el derecho que persigue, con miras a determinar si su reclamación se rige por aquella o, en caso contrario, por la extraordinaria, dada la connotación 36 objetiva de la última. […]”. - Estas dos formas de prescripción son independientes y autónomas, pueden transcurrir simultáneamente y adquiere materialización jurídica la que se configure primero; la misma providencia indicó: “[…] según se precisó en CSJ SC 29 jun. 2007, exp. 1998-04690-01, estas dos formas de prescripción son independientes, autónomas y pueden transcurrir simultáneamente, de modo que, “adquiere materialización jurídica la primera de ellas que se configure.
Ahora bien, como la extraordinaria aplica a toda clase de personas y su término inicia desde cuando nace el respectivo derecho (objetiva), ella se consolidará siempre y cuando no lo haya sido antes de la ordinaria, según el caso”. Por otra parte, en CSJ SC 19 feb. 2003, reiterada entre otras en SC130- 2018, en punto al genuino sentido del artículo 1081 del Código de Comercio, se precisó, ( ) "Síguese de lo anterior que, por tanto, no es elemento que sirva para distinguir esas dos especies de prescripción, que una y otra se apliquen sólo a ciertas acciones derivadas del contrato de seguro o de las normas que lo regulan, esto es, que la prescripción ordinaria cobre vigencia únicamente en relación con determinadas acciones y que la extraordinaria, a su paso, tenga cabida frente a otras.
Como con claridad suficiente lo consagra el inciso 1° del precepto que se analiza, 'La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, de todas ellas por igual, reitera la Corte 'podrá ser ordinaria y extraordinaria. Cabe afirmar, entonces, que todas las acciones de que se trata son susceptibles de extinguirse ya sea por prescripción ordinaria, ora por prescripción extraordinaria, y que, por tanto, la aplicación de una y otra de esas formas de prescripción extintiva depende de la persona que ejerza la respectiva acción o intente la efectividad de algún derecho y de la posición que ella tenga en relación, precisamente, con el hecho que motive la acción o con el derecho que persigue.
(subraya intencional). […]”. (subraya original de la providencia) -Por último, la providencia distinguió lo siguiente entre las expresiones “interesados” a que se refiere la prescripción ordinaria y “contra toda clase de personas” frente a la prescripción extraordinaria: “[…] Está fuera de discusión que, en principio, solo son “interesados” las personas que derivan algún derecho del contrato de seguro, entre los que estarían el asegurador y el tomador (artículo 1037 C. de Co), así como el asegurado y el beneficiario (art. 1047, num. 3) (…)”.
(…) Se memora, además, que el sentido de la expresión “contra toda clase de personas” contenida en el inciso 3 del artículo 1081 ejusdem, no hace referencia a los terceros, como lo afirman los recurrentes, pues tal y como lo ha analizado la Corte al tamiz de los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, con esa expresión se entiende que la prescripción extraordinaria corre incluso en contra de los incapaces.
Así, en CSJ SC 3 may. 2000, exp. 5360, dijo la Sala, Puntualización adicional requiere la distinción entre una y otra especie de prescripción, por cuanto a términos del referido artículo 1081 del C. de Co., los cinco años que se exigen para la extraordinaria correrán "contra toda clase de personas"; mandato este último cuyo alcance definió la Corte al sostener que "La expresión contra toda clase de personas' debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la prescripción extraordinaria corre aún contra los incapaces (artículo 37 2530 numeral 1° y 2541 del C.C.), así como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido tener conocimiento " del hecho que da base a la acción (sentencia citada de 7 de julio de 1977), esto es, en los casos de los ejemplos analizados, que el término de la prescripción extraordinaria corre, según el evento, desde el día del siniestro, o desde cuando se perfeccionó el contrato viciado por una reticencia o inexactitud, háyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y no se suspende en ningún caso, como si sucede con la ordinaria (artículo 2530 del C.C.).
( ). Resulta por ende de lo dicho, que los dos años de la prescripción ordinaria corren para todas las personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la acción, por lo cual dicho término se suspende en relación con los incapaces (artículo 2541 C.C.), y no corre contra quien no ha conocido ni podido o debido conocer aquél hecho; mientras que los cinco años de la prescripción extraordinaria corren sin solución de continuidad, desde el momento en que nace el respectivo derecho, contra las personas capaces e incapaces, con total prescindencia del conocimiento de ese hecho, como a espacio se refirió, y siempre que, al menos teóricamente, no se haya consumado antes la prescripción ordinaria. […]”.
(subrayas ajenas) A partir de lo señalado, la Sala advierte lo siguiente: (i) Todas las acciones derivadas del contrato de seguro pueden verse afectadas por la prescripción ordinaria y por la extraordinaria; ambas son independientes y autónomas, por lo que el término para que se configure una u otra puede transcurrir de manera simultánea; adquiere materialización jurídica la que se configure primero. (ii) En el caso concreto, la Contraloría General de la República conoció de los hallazgos fiscales según el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral, en el mes de junio del año 200633, y la póliza de seguro manejo global sector oficial nro. 1002936 estuvo vigente del 1 de abril de 2003 al 18 de septiembre de 2004, mientras que la póliza nro. 1003171 estuvo vigente del 18 de septiembre de 2004 al 18 de septiembre de 200534, las cuales tenían por objeto amparar los menoscabos de los fondos o bienes de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR.
La compañía aseguradora La Previsora S.A. fue vinculada en calidad de tercero civilmente responsable al proceso de responsabilidad fiscal nro. 01-07 con ocasión de la póliza nros. 1003171 por auto nro. 0361 del 9 abril de 2008, y por la póliza nro. 1002936, por auto nro. 141 del 1 de marzo de 2010. (iii) En consecuencia, por tratarse de hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 35, la disposición que regula la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro era el artículo 1081 del Código de Comercio, y la que primero se consolidó en el caso, fue la prescripción ordinaria de dos años, contabilizado desde que la Contraloría vinculó a la compañía aseguradora La Previsora S.A. en calidad de tercero civilmente responsable al proceso de responsabilidad fiscal nro. 01-07, esto es, con ocasión de la póliza nros. 1003171 el 9 de abril de 2008, y por la póliza nro. 1002936, el 1 de marzo de 2010, y comoquiera que, el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia fue expedido el 25 de febrero de 2013, y por auto del 3 de mayo de 2013 fueron resueltos los recursos de apelación interpuestos, adicionado por auto del 6 de mayo de 2013, se concluye la configuración de dicho fenómeno jurídico.
Por lo expuesto, este motivo de reproche no prospera.” 38 5.1.5.- La Sección Tercera, Subsección A22, Sobre la alegada configuración de la prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguro, expuso: “En su demanda, Mapfre argumentó la configuración de la prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguro, a la luz de lo señalado en el artículo 1081 del Código de Comercio, el cual establece: (…) A la luz de lo expuesto, esta colegiatura estima acreditado que el municipio de Armenia tuvo conocimiento del hecho constitutivo del incumplimiento el 4 de mayo de 2018, con lo cual, en principio, la potestad para hacer efectiva la póliza habría transcurrido hasta el 4 de mayo de 2020.
No obstante, como lo advirtió Mapfre en su demanda, los términos en sede administrativa fueron suspendidos 49 por la entidad territorial a partir del 16 de abril de 2020, con ocasión de la expedición del Decreto Municipal 161 de esa fecha50, por el cual expresamente se resolvió que “se entienden suspendidos los procedimientos sancionatorios contractuales y de simple incumplimiento contractual para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales”, y que “durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza prevista en la Ley que regule la materia”.
Este acto fue proferido en virtud de la habilitación otorgada, entre otros, por los Decretos Legislativos 440, 491 y 537 de 2020. Para ese momento (16 de abril de 2020) restaban 18 días calendario para el vencimiento del término bienal de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. La mencionada suspensión de términos fue levantada a partir del 24 de agosto de 2020 mediante Decreto Municipal 276 de ese año 51, de manera que el plazo restante en mención se prolongó hasta el 10 de septiembre siguiente, de lo cual la Sala deduce que la emisión de la Resolución 223 del 27 de agosto de 2020 por parte del municipio se efectuó dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio (en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación) para hacer efectiva la póliza otorgada por Mapfre y Seguros del Estado.
La anterior conclusión está igualmente soportada en la expedición del citado Decreto Legislativo 564 de 2020, por medio del cual se estipuló que “[l]os términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales”, suspensión que, para este caso concreto, se extendió hasta el 24 de agosto de ese año, en virtud de la emisión de los Decretos Municipales 161 y 276 ya mencionados.
Por estos motivos, la Sala desestima este cargo de las apelaciones, y da respuesta negativa al primer problema jurídico planteado, para concluir que el Tribunal no debió declarar la prescripción extintiva de la acción derivada del contrato de seguro ni, en consecuencia, la nulidad de los actos acusados por este motivo.” 22 C.P.FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 63001-23-33-000-2021-00084-01 (70.576), Demandante: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Litisconsorte por activa: Seguros del Estado S.A., Demandados: Municipio de Armenia y otros 39
6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 6.1 SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO Y LAS PÓLIZAS EN CONTRATACIÓN ESTATAL De acuerdo al artículo 1045 del Código de Comercio, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro, se señala los siguientes: 1) interés asegurable; 2) riesgo asegurable: 3) prima y 4) obligación condicional del asegurador.
Atendiendo a que, conforme el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo asegurable, lo constituye el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, es decir, la de efectuar el pago del siniestro o la prestación asegurada.
En contratación estatal el contrato de seguros se rige por las siguientes disposiciones del Decreto 1082 de 2015: “SUBSECCIÓN
2. CONTRATO DE SEGURO.
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.1. AMPAROS. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al definido en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.8 del presente decreto. Los amparos deben ser independientes unos de otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto.
Los amparos son excluyentes y no se pueden acumular. (Decreto 1510 de 2013, artículo 129)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.2. CESIÓN DEL CONTRATO. Si hay lugar a cesión del contrato a favor del garante, este está obligado a constituir las garantías previstas en el contrato. (Decreto 1510 de 2013, artículo 130)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.3. EXCLUSIONES. La Entidad Estatal solamente admitirá las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulación que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a estas, no producirá efecto alguno: 1. Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. 2.
Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato. 3. Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligada la Entidad Estatal. 4. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo. 40 (Decreto 1510 de 2013, artículo 131)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.4. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA DE PROPORCIONALIDAD. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compañía de seguros no puede incluir la cláusula de proporcionalidad y tampoco otra cláusula similar en el sentido de que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compañía de seguros solamente paga los perjuicios causados en proporción al incumplimiento parcial de la obligación garantizada.
La inclusión de una cláusula en ese sentido no producirá efecto alguno. (Decreto 1510 de 2013, artículo 132)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.5. IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN AUTOMÁTICA Y DE LA FACULTAD DE REVOCACIÓN DEL SEGURO. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente. (Decreto 1510 de 2013, artículo 133)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.3.2.6. INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS. La compañía de seguros no puede oponerse o defenderse de las reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro o cualquier otra excepción que tenga el asegurador en contra del contratista.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 134)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.7. PROHIBICIÓN A LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS. Para la venta de alguno de los amparos de que trata la presente subsección, las compañías de seguros no pueden exigir a los proponentes ni a los contratistas adquirir amparos no exigidos por la Entidad Estatal. (Decreto 1510 de 2013, artículo 135)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.1.19. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado.
El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante.
El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros. (Decreto 1510 de 2013, artículo 128) La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados.
La vinculación del asegurador no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato 41 de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado. El derecho de defensa de la compañía de seguros está en la medida que dispone de las mismas actuaciones frente a la declaración definitiva de responsabilidad fiscal del servidor o ex- servidor público o particular con funciones administrativas como principal implicado, para oponerse a las decisiones de la autoridad fiscal y básicamente en relación con el pago del siniestro, los deducibles y otros aspectos relativos al seguro.
Para la Sala es claro que únicamente con el acto definitivo de la Contraloría que declara la responsabilidad fiscal, surge o se configura el siniestro y la obligación de la aseguradora de efectuar el pago del mismo, como la realización del riesgo asegurado, o la prestación asegurada, es decir, un fallo sin responsabilidad fiscal no configura siniestro ni obliga a la aseguradora.
Por lo mismo resulta extraño en la legislación vigente (Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 11) que se ordene vinculación de la aseguradora, cuando su vinculación es en efecto por responsabilidad civil derivada del contrato de seguro, sin tener ninguna relación con la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal) y por lo mismo resulta absolutamente incoherente que puedan interferir en el proceso, con los mismos derechos y facultades del servidor o ex servidor público o particular implicado, interponiendo recursos contra el auto de apertura, contra el auto de imputación, pidiendo pruebas, presentado incidentes, nulidades, tutelas y otro tipo de actos procesales que lo único que persiguen es imposibilitar que el fallo de la Contraloría se produzca dentro de los 2 o 5 años (previstos el art. 1081 del C.Co. o dentro de los cinco años, según el nuevo termino previsto en el artículo 120 de la ley 1474 de 2011), razón que motiva a exhortar al legislador a que analice con mayor detenimiento las consecuencias de esta reglamentación que hace inocua la labor de cualquier ente de control fiscal, aun dentro del procedimiento verbal introducido con la ley 1474 de 2011.
El Consejo de Estado, Sección Primera23, sobre el marco normativo y desarrollo jurisprudencia sobre la pólizas globales bancarias, en especial por deshonestidad de los empleados, expuso: “149.2. La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados.
Asimismo, lo ha señalado esta Sección24 su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones 23 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00588-02 de 15 de diciembre de 2023, C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 24 30 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01 42 inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado.
(…) 152. A su vez, visto el artículo 1082 del Código de Comercio, la póliza bancaria se aplica a la afectación patrimonial por eventos de defraudación o de daños que sufra la entidad financiera asegurada cometidos por sus trabajadores, por tanto, este seguro es de daños y patrimonial, en la medida que ampara al asegurado contra la pérdida patrimonial sufrida por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado. 153.
Esta Corporación25 ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional. 156.
Finalmente, respecto al riesgo denominado "deshonestidad de los empleados", conforme al cual la aseguradora debe indemnizar la pérdida resultante directamente de actos deshonestos o fraudulentos por empleados del asegurado cometidos solo o en confabulación con otros, con la intención manifiesta de causarle al asegurado que soporte tal pérdida. 157.
La efectividad de este amparo, depende, entonces, de la acreditación de los siguientes elementos: i) Una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar. 158.
La cobertura se otorga a pérdidas causadas y descubiertas por la entidad asegurada, ocasionadas por conductas de sus empleados, las cuales no son de mera negligencia, sino actos voluntarios encaminados específicamente a causar un menoscabo patrimonial a la primera, de modo que en ellos es posible detectar el evidente o notorio propósito de producir ese daño. Examinado el artículo 1082 del Código de Comercio, la póliza bancaria se aplica a la afectación patrimonial por eventos de defraudación o de daños que sufra la entidad asegurada cometidos por sus trabajadores, por tanto, este seguro es de daños y patrimonial, en la medida que ampara al asegurado contra la pérdida patrimonial sufrida por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 25000 23 26 000 2008 00090-01. 43 El consejo de Estado 26 ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional.
El inciso primero del artículo 4° de la Ley 389 de 18 de julio de 199727 estableció que en el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad "[ ] la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación [ ]". 156.
Finalmente, respecto al riesgo denominado "deshonestidad de los empleados", conforme al cual la aseguradora debe indemnizar la pérdida resultante directamente de actos deshonestos o fraudulentos por empleados del asegurado cometidos solo o en confabulación con otros, con la intención manifiesta de causarle al asegurado que soporte tal pérdida. 157.
La efectividad de este amparo, depende, entonces, de la acreditación de los siguientes elementos: i) Una pérdida directa sufrida por el asegurado; ii) la causa del detrimento es un acto deshonesto o fraudulento; iii) los actos provienen de empleados del asegurado y iv) la mediación expresa de la intención de los dependientes de causarle al asegurado una pérdida que debía soportar. 158.
La cobertura se otorga a pérdidas causadas y descubiertas por la entidad asegurada, ocasionadas por conductas de sus empleados, las cuales no son de mera negligencia, sino actos voluntarios encaminados específicamente a causar un menoscabo patrimonial a la primera, de modo que en ellos es posible detectar el evidente o notorio propósito de producir ese daño.“ En tratándose de GARANTIAS RELATIVAS A LA CONTRATACIÓN ESTATAL no puede perderse de vista, que aún en los procesos de responsabilidad fiscal, las aseguradoras y los jueces deben observar los mandatos específicos previstos en el Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.3.1.1. y siguientes relativas al contrato de seguro contenido en una póliza, la indivisibilidad, la cobertura y garantía de los 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2017, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicación 25000 23 26 000 2008 00090-01. 27 34 Por la cual se modifican los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio. 44 riesgos, la suficiencia de las garantías (seriedad, anticipo, cumplimiento, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales, estabilidad y calidad de la obra, calidad del servicio, calidad de los bienes, responsabilidad civil extracontractual, etc) así como el restablecimiento o ampliación de la garantía y en particular lo concerniente a la efectividad de las garantías, previsto en el art. 2.2.1.2.3.1.19 que reza:
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.1.19. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado.
El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante.
El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros. (Decreto 1510 de 2013, artículo 128) Según los tratadistas Iván Darío Lee, Diana Velandia Castro, Maribel Robayo Ladino y Valentina Hernández Daza28, la norma antes transcrita “se encarga de establecer el procedimiento que debe seguir la entidad para hacer efectivas las garantías tras la imposición de multas, sanciones o declaratorias de incumplimientos.
Además, agrega que de conformidad con la norma y de manera concordante con el art. 7 de la ley 1150 de 2007, el siniestro será declarado mediante acto administrativo en el que se ordenará el pago tanto al contratista como al garante. Finalmente, señala como concordancias: numeral 2, art. 4 (de los derechos y deberes de las entidades estatales); numeral 12, art. 30 (de la estructura de los procedimientos de selección), art. 18 (de la caducidad y sus efectos); ley 80/93, art. 4 (de la distribución de los riesgos en los contratos estatales), art. 7 (de las garantías en la contratación), ley 1150/2007; art. 86 (imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento), ley 1474 de 2011.
En el mismo sentido es menester considerar que existen normas especiales en materia de garantías en contratación y que tienen normas expresas que privilegian el patrimonio del estado, tales como las siguientes del mismo Decreto 1082/15, a saber:
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.4. INAPLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA DE PROPORCIONALIDAD. En el contrato de seguro que ampara el cumplimiento, la compañía 28 Véase El derecho de la contratación pública en Colombia-Estudio de la responsabilidad de las personas jurídicas, ley 2195 de 2022- Análisis y comentarios al Decreto 1082/15 actualizados hasta el Decreto 142 de 2023. 45 de seguros no puede incluir la cláusula de proporcionalidad y tampoco otra cláusula similar en el sentido de que el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado pero frente a un incumplimiento parcial, la compañía de seguros solamente paga los perjuicios causados en proporción al incumplimiento parcial de la obligación garantizada.
La inclusión de una cláusula en ese sentido no producirá efecto alguno. (Decreto 1510 de 2013, artículo 132)
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.2.5. IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN AUTOMÁTICA Y DE LA FACULTAD DE REVOCACIÓN DEL SEGURO. La garantía única de cumplimiento expedida a favor de Entidades Estatales no expira por falta de pago de la prima ni puede ser revocada unilateralmente. (Decreto 1510 de 2013, artículo 133)
ARTÍCULO 2. 2.1.1.3.2.6. INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS. La compañía de seguros no puede oponerse o defenderse de las reclamaciones que presente la Entidad Estatal alegando la conducta del tomador del seguro, en especial las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasión de la contratación del seguro o cualquier otra excepción que tenga el asegurador en contra del contratista.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 134)
ARTÍCULO 2. 2.1.3.3.2.10. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN EN LA PÉRDIDA POR PARTE DE LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA. En el contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil extracontractual solamente se pueden pactar deducibles hasta del diez por ciento (10%) del valor de cada pérdida y en ningún caso pueden ser superiores a dos mil (2.000) smmlv.
No serán admisibles las franquicias, coaseguros obligatorios y demás formas de estipulación que impliquen la asunción de parte de la pérdida por la entidad asegurada. (Decreto 1510 de 2013, artículo 138) Para la Sala es claro, en responsabilidad fiscal, que únicamente con el acto definitivo de la Contraloría que declara la responsabilidad fiscal, surge o se configura el siniestro y la obligación de la aseguradora de efectuar el pago del mismo, no antes, pues si se exonera al investigado por responsabilidad fiscal no se configura el siniestro, de ahí que se considere que la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal de las aseguradoras constituye una intromisión en la determinación de la culpa o dolo del presunto responsable, la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño al patrimonio público.
Por lo mismo resulta extraño en la legislación vigente (Ley 610/2000 y ley 1474/11) que se ordene vinculación de la aseguradora, cuando su vinculación es en efecto por responsabilidad civil derivada del contrato de seguro, sin tener ninguna relación con la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal) y por lo mismo resulta absolutamente incoherente que puedan interferir en el proceso, con los mismos derechos y facultades del servidor o ex servidor público o particular implicado, interponiendo recursos contra el auto de apertura, contra el auto de imputación, pidiendo pruebas, presentado incidentes, nulidades, tutelas y otro tipo de actos procesales que lo único que persiguen es imposibilitar que el fallo de la Contraloría se produzca dentro de los 2 o 5 años (previstos el art. 1081 del C.Co. o dentro de los cinco años, según el nuevo termino previsto en el art. 120 de la ley 1474 de 2011), razón que motiva a exhortar al legislador a que analice con mayor detenimiento las consecuencias de 46 esta reglamentación que hace inocua la labor de cualquier ente de control fiscal, aun dentro del procedimiento verbal introducido con la ley 1474 de 2011.
De lo expuesto se concluye que uno es la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio (2 o 5 años según sea ordinaria o extraordinaria), a la luz del artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015 sobre efectividad de las garantías en materia contractual, el cual implica la expedición de acto administrativo en que se constituya el siniestro, según se lee:
ARTÍCULO 2. 2.1.2.3.1.19. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado.
El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante.
El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros. (Decreto 1510 de 2013, artículo 128) Otros son los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, para la acción fiscal y para la responsabilidad fiscal, y para la iniciación de su contabilización, según se lee; ARTÍCULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
Otro el término de prescripción, siendo técnicamente de caducidad, para vincular al garante como tercero civilmente responsable, está previsto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, según se lee: 47 ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000.
(“170. En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal.”29) De manera que las Compañías aseguradoras podrían acogerse al artículo 1081 del Código de Comercio (2 o 5 años según sea ordinaria o extraordinaria), a la luz del artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015, o al artículo 9 de la Ley 610 de 2000, o al artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, confundiendo el término inicialmente previsto de caducidad para iniciar la acción con la caducidad para declarar la responsabilidad fiscal y con el término para declarar la prescripción o caducidad de la acción contra la compañía aseguradora, teniendo en principio la oportunidad de controvertir los actos administrativos contractuales o postcontractuales dentro del término de dos años a la ejecutoria (artículo 164 literal j del CPACA) y además su intervención en el proceso de responsabilidad fiscal, donde nuevamente puede alegar la prescripción de la acción en su contra, contabilizada de manera distinta frente a los actos administrativos contractuales o postcontractuales de la entidad que sufre el daño en el patrimonio público, todo lo cual genera inseguridad jurídica permitiendo de paso aplicación de las normas más beneficiosas para el sector asegurador que para salvaguardar el patrimonio público.
6.2. LOS CARGOS ALEGADOS POR LA ASEGURADORA 6.2.1 En cuanto al cargo de violación del principio de prescripción, por falta de aplicación de los artículos 1.081 del Código de Comercio y por aplicación indebida del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. Sobre el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con la expedición de la Ley 1474 de 2011, El Consejo de Estado, Sección Primera30, expuso: “168.
Visto el artículo 120 de la Ley 1474, sobre pólizas en los procesos de responsabilidad fiscal, que textualmente señala: “[…]
ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9º de la Ley 610 29 SECCIÓN PRIMERA, C.P. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), radicación: 250002324000 2012 00588 02., Demandante: Seguros Colpatria S.A. hoy AXA Colpatria Seguros S.A., Demandado: Contraloría General de la República 30 Expediente No. 25000-23-24-000-2012-00588-02 de 15 de diciembre de 2023, C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 48 de2000 […]”. 169.
En la exposición de motivos31 de la citada ley se determinó que era necesaria para establecer medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, específicamente, sobre las prescripciones y caducidades que se presentan en las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal, proponiendo algunas medidas como: i) la creación de un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal para los procesos con cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño; ii) un proceso verbal sumario, en única instancia, cuando la cuantía no supere los 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de eliminar trámites y evitar así las caducidades y prescripciones.
Textualmente, señaló: “[…] El capítulo noveno contempla las medidas para mejorar la eficiencia y la eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Esta reforma pretende aumentar los índices de eficacia y con ello lograr una legitimidad del control fiscal frente a la ciudadanía, cualificación que cada día se ha desmejorado ante los resultados negativos del control fiscal.
En los estudios que ha realizado la Auditoría General de la República, se ha podido evidenciar que los resultados del control fiscal a nivel nacional no son lo esperado de acuerdo con su misión. En la última evaluación al control fiscal territorial se señaló lo siguiente: Se han identificado una serie de deficiencias que impiden la eficiencia y eficacia del control fiscal territorial.
Entre ellas se encuentran que gran parte de los procesos que se adelantan no culminan con decisiones de responsabilidad fiscal. Igualmente, es alarmante el número de prescripciones, que en el año 2009 ascendió a 712 procesos por cuantía de $ 221.592 millones. El total de expedientes prescritos durante los últimos cinco años es de 3.732 por cuantía de $ 2,9 billones.
Por su parte, las caducidades fueron 157 en el año 2009 por cuantía de $ 16.112 millones. Durante los últimos cinco años se caducaron 624 procesos por cuantía de $ 522.394 millones. En este sentido, se proponen medidas puntuales para garantizar la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, tales como las siguientes: a. Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, con el objeto de dar celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño. El objeto fundamental de esta medida es reducir los términos y eliminar trámites innecesarios en estos eventos.
Adicionalmente, se consagra un proceso verbal de única instancia cuando la cuantía del presunto 31http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto- anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf 49 daño sea inferior a la suma de quince (15) salarios mínimos. Así mismo, se facilitan los mecanismos de notificación en todos los procesos. b. Con fundamento en el principio de coordinación, se establece un mecanismo para que las Contralorías de todo el país y la Auditoría General de la República efectúen auditorías coordinadas concurrentes y planes nacionales de auditoría para dar cobertura nacional al control fiscal. c. Se mejora el sistema de información y de publicidad, creándose un sistema de información y seguimiento de las denuncias del control fiscal, exigiéndose la publicación de los Planes Generales de Auditoría (PGA) que no estén sujetos a reserva, advertencias e informes. d. Adicionalmente, se incorporan las figuras de los auditores universitarios y la rendición de cuentas de las contralorías para mejorar la eficiencia del control fiscal y garantizarla transparencia del mismo. e. Por último, se establece un Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República para hacer un seguimiento de eventos en los cuales se afecte la transparencia en esta actividad del Estado […]”. 170.
En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal.” Del último párrafo se concluye que a partir de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 y conforme al artículo 120 de dicha preceptiva las pólizas de seguro por las cuales se vincula al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescriben en los plazos previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, es decir, en el término de cinco (5) años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro dicho termino no se ha dictado providencia en firme que la declare.
En este caso el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal data del 2 de marzo de 2012 y su notificación se hizo por comunicación al expresidente de Metrocali S.A. (folio 241 de la carpeta 2 del DVD a folio 389 del expediente físico), al representante legal de HAFIRA WE HATZIVA LTD, a Guy Chen por edicto fijado el 21 de marzo de 2012 y desfijado el 03 de abril de 2012 (folios 243, 245 y 251 de la carpeta 2 del DVD).
En consecuencia, los cinco años de prescripción comprendieron del 4 de abril de 2012 al 4 de abril de 2017, no pudiendo ser contabilizados como plantea la parte actora, desde la fecha de expedición del acto de apertura, sino desde la fecha de su efectiva notificación y oponibilidad. A su turno, la notificación del fallo 01 de marzo de 2017 se hizo por estado del 02 50 de marzo de 2017 y quedó en firme pasados cinco días después de la notificación según certificación visible a folio 243 de la Carpeta 28 del CD suscrita por Adriana Franco- profesional sustanciador-, ajustándose a lo ordenado en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 (que autorizó notificación personal y por aviso del auto de apertura del proceso, del auto de imputación de responsabilidad fiscal y del fallo de primera instancia, y por estado de las demás providencias incluyendo implícitamente el fallo de segunda instancia.) No prosperan los cargos dos y seis por violación del principio de prescripción, por falta de aplicación de los artículos 1.081 del Código de Comercio, y por aplicación indebida del artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, por quebrantamiento del principio de ejecutoria de los actos administrativos, por falta de aplicación de artículos 302 del Código General del Proceso y 66 de la Ley 610 de 2000, y aplicación indebida del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.2 En cuanto al cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política: Derecho al debido proceso: Por quebrantamiento del derecho de defensa y de contradicción, por falta de aplicación de los artículos: 28 de la Ley 610 de 2000, 174, 269 y 270 del Código General del Proceso y 35 del Código Contencioso Administrativo toda vez que no se practicó materialmente la prueba trasladada antes de proferir los correspondientes fallos de instancia. Sobre este cargo, le asiste razón a la demandada al afirmar que el proceso ejecutivo de METROCALI contra HAFIRA VE HATZIVA LTDA cuya información se requería, se constató que el demandante interpuso recurso de apelación contra el auto que negó el mandamiento de pago, razón por la cual el proceso fue remitido al Consejo de Estado para resolverlo; sin embargo, al 10 de enero de 2017, el Consejo no se había pronunciado sobre el mentado recurso, tal como se advierte en los pantallazos de la revisión que se anexaron por la Contraloría. Al no haberse dictado mandamiento de pago, las medidas cautelares solicitadas no podían decretarse, ni practicarse, sin haberse trabado la litis y, por lo tanto, si el fin era probar dineros retenidos o bienes embargados, no podía con la prueba trasladada del ejecutivo obtener esa información, porque a la fecha no existía al no haberse librado aun mandamiento de pago.
La práctica de la prueba trasladada se subsanó con la consulta del proceso a través de la página de la rama judicial cuya información es fidedigna ya que el Tribunal al dar respuesta también allegó los pantallazos del proceso ejecutivo lo que permitió inferir que no había pago alguno por el detrimento patrimonial investigado. Finalmente, ese acto procesal, es un acto de trámite no susceptible de control judicial.
De esta forma, el cargo primero no prospera. 6.2.3 En cuanto al alegado quebrantamiento del principio de ejecutoria de los actos administrativos, por falta de aplicación de artículos 302 del Código General 51 del Proceso, 66 de la Ley 610 de 2000 y aplicación indebida del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. Es alegado que la “CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA violó el derecho al debido proceso de MUNDIAL DE SEGUROS S.A por pretermitir la aplicación de los artículos 56 y 66 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 302 del Código General del Proceso, así como al aplicar indebidamente el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, al certificar que el auto el Auto Núm. 00252 del 1 de marzo de 2017, mediante el cual la entidad demandada resolvió el grado de consulta y el recurso de apelación dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415-1600.20.11.1089-929-1734, quedo ejecutoriado el mismo día en que se notificó por estado".
También se alegó que “omitió su deber de expedir la constancia de ejecutoria del acto en la fecha ordenada por la Ley, esto es, tres (3) días después de surtida la última notificación, sumado a que en esta última decisión, … dejó de conceder los recursos de ley respecto del incidente de nulidad impetrado por el apoderado de la aseguradora de fecha 8 de febrero de 2017” Al respecto la Sala considera que la conclusión de los de los actos administrativos estaba prevista en el artículo 62 del CCA al establecer que quedarían en firme 1.-cuando contra ellos no procede ningún recurso; 2.-cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; 3.-cuando no se interpongan recursos o cuando se renuncie expresamente a ellos; 4.- cuando hay lugar a la perención o cuando se acepten los desistimientos.
A su vez el artículo 87 del CPACA dispuso más precisamente sobre la firmeza, al consagrar:
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.
A su vez el art. 56 de la Ley 610 de 2000, consagró:
ARTÍCULO
56. EJECUTORIEDAD DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias 52 quedarán ejecutoriadas: 1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso. 2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos. 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. En relación con las notificaciones, el ente fiscalizador en este caso concreto no hizo cosa distinta que dar aplicación a la ley vigente, es decir, al artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 que así lo autoriza, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 106. NOTIFICACIONES. En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.
Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado. (negrilla de la Sala) Siendo el Auto No 000252 de 1 de marzo de 2017 "Por medio del cual se resuelve el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el fallo N° 001 del 10 de enero de 2017, el cual constituye el acto definitivo, la Contraloría no hizo más que darle aplicación a la norma transcrita y conforme al artículo 87 numeral 1º del CAPCA que reza que: “Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, adquiere firmeza desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso”, por consiguiente es lícito considerar que no le asiste razón a la Aseguradora Mundial en sus argumentos que consideraron la violación del debido proceso al dejar de conceder los recursos de ley respecto del incidente de nulidad impetrado por el apoderado de la aseguradora de fecha 8 de febrero de 2017, si se tiene en cuenta que la nulidad se impetró con posteridad al fallo N° 001 del 10 de enero de 2017, siendo extemporáneo y, sin embargo, en el auto 252 del primero de marzo de 2017, dicha solicitud fue resulta.
Adicionalmente, en contra del auto que resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación, no procedía ningún recurso, por lo que no prospera el cargo dos. En el presente caso resulta insólito que estando habilitados el uso de medios tecnológicos (art. 116 de la ley 1474/11) se siga utilizando citaciones y notificaciones tradicionales no obstante haberse previsto a las partes e intervinientes la obligación procesal de señalar la dirección, el correo electrónico y el deber de informar cualquier cambio al respecto (art. 112 de la ley 1474/11). 6.2.4Frente al cargo de aplicación indebida de los artículos 18 y 47 de la Ley 610 de 2000, mediante decisión en grado de consulta.
Indica el demandante que "el Auto Núm. 0139 del 25 de marzo de 2014 no podía 53 ser objeto del grado de consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415-1600.20.11.1089-929-1734 y, por lo tanto, al disponer su trámite, violó el derecho al debido proceso de MUNDIAL DE SEGUROS S,A por aplicación indebida de los artículos 18 y 47 de la Ley 610 de 2000, y, como efecto de ello es abiertamente ilegal, consecuencia que se extiende de toda necesidad al Auto Núm. 932 de 15 de septiembre de 2014 proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, y al Auto Núm. 022 del 4 de 2015, así como al Fallo con Responsabilidad Fiscal Núm. 001 del 10 de enero de 2017 y al Auto Núm. 0252 del 1 de marzo de 2017 ( )".
Con relación al cargo propuesto se advierte que no es acto susceptible de control por tratarse de un acto de trámite que debió controvertirse en el debido momento procesal. El grado de consulta por parte del superior jerárquico quien en atención a "la defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales" revisará la decisión adoptada en la instancia y podrá, alternativamente o confirmar la decisión de archivar las diligencias o, por el contrario, revocar la decisión adoptada y en su defecto disponer lo pertinente.
Tal procedimiento opera para el caso en que el imputado haya sido representado por apoderado de oficio. El archivo procede según el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 cuando “se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” Por lo expuesto no prospera el cargo tercero. 6.2.5 Respecto del cargo por vulneración del principio de doble instancia en trámite de una nulidad, por falta de aplicación de los artículos 2 y 38 de la Ley 610 de 2000 y 3 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).
Asegura el demandante que "la entidad demandada violó el principio de doble instancia que rige el proceso de responsabilidad fiscal, al expedir el Auto Núm. 00252 del 1 de marzo de 2017, en la medida en que resolvió de plano la nulidad presentada por el suscrito (entonces apoderado de MUNDIAL DE SEGUROS S.A dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Núm. PRF 2014-03415- 1600.20.11.1089-9291734) y no mediante decisión independiente, que era lo procedente, con lo cual enervó la posibilidad de recurrir la denegación de la nulidad ante el Contralor General de la República, superior jerárquico de la Dirección de Juicios Fiscales de ese ente de control".
Respecto del cargo propuesto por el demandante cabe aclarar que el proceso de 54 responsabilidad fiscal puede ser de única o de doble instancia, las decisiones de primera instancia le corresponde a la Gerencia Departamental del Valle del Cauca y la segunda instancia corresponde a la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; en consecuencia en el trámite sublite el Contralor General de la República no actúa como segunda instancia. El funcionario de primera instancia conoce y profiere decisiones hasta la decisión definitiva, es decir, hasta el fallo que declara o no la responsabilidad fiscal (en este caso fallo 001 del 10 de enero de 2017), dicha competencia se extiende a la decisión de fondo del recurso de reposición y concediendo o negando el de alzada.
Conforme al artículo 38 de la Ley 610 de 200032, se pueden presentar solicitud de nulidad solo hasta antes de proferirse fallo definitivo; la propuesta después de proferido dicho fallo el funcionario de primera o única instancia no es competente ni para conocer ni resolver por extemporaneidad. Se concluye que el funcionario de primera instancia no podía resolver la solicitud de nulidad extemporánea; empero, la segunda instancia la decidió a través del auto que decidió en grado de consulta el cual no tiene recursos por cuanto el funcionario que lo emite no tiene superior y el tanto el grado de consulta como la decisión de la apelación concluyen el trámite administrativo.
Finalmente, la solicitud de nulidad propuesta en sede administrativa fue objeto de análisis en la reposición del fallo definitivo, así como en la decisión de grado de consulta y apelación, por consiguiente, no se incurrió en violación alguna al derecho de defensa de la aseguradora. En consecuencia, el cargo cinco no prospera. 6.2.6 Frente al cargo de violación del principio de legalidad, por falsa motivación, por indebida vinculación e incorporación de la Póliza de Mundial de Seguros S.A. Argumenta el demandante que la Contraloría no tuvo en “cuenta el contenido de la caratula de la póliza de cumplimiento Núm. C100001527 en favor de entidades estatales, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A, que de ninguna manera ampara el manejo del anticipo del contrato de obra pública Núm. MC-OP-03-2007”, para lo cual basta con citar lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, que reza: 32 ARTÍCULO
38. TERMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente.
Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación. 55 ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: 1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo;
(ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. 2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. 3.
Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: 3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y 3.4.
El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. 4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.
La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano. 5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. 6.
Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado. 7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato. 8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 116)(negrillas de la Sala) De la norma transcrita, numeral uno (1) se infiere que la argumentación de la aseguradora resulta totalmente desacertada por lo que la Sala comparte lo expuesto por la Contraloría en el auto 252 del 1° de marzo de 2017 y lo alegado en este proceso, es decir, que en el fallo con responsabilidad se identifica la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales N° C- 100001527 y sus modificaciones, su vigencia, se indica que garantiza el cumplimiento y las prestaciones sociales, al igual que el valor asegurado, sin perjuicio de la garantía bancaria Núm. 448-02-00002-6 constituida por la sociedad HAFIRA VE HATZ1VA LTDA — SOCIEDAD COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A y expedida por el Banco Israelí Hapoaliin B.M de Tel- Aviv, que También fue objeto de confirmación en el ordinal Tercero del auto 252 de 56 2017 en mención. En consecuencia, el cargo siete no está llamado a prosperar. 6.2.7 En cuanto al cargo de falsa motivación, por falta de afectación de la garantía bancaria que amparaba el manejo del anticipo.
El demandante arguye que “al no tener en cuenta que la garantía bancaria Núm. 448-02-00002-6 constituida por la sociedad HAFIRA VE HATZ1VA LTDA - SOCIEDAD COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A y expedida por el Banco Israelí Hapoaliin B.M de Tel- Aviv tenía por objeto garantizar el manejo del anticipo del contrato de obra pública Núm. MC-OP-03-2007, pero no el cumplimiento del mismo, (…) en consecuencia, de haberse abstenido de hacer efectiva la póliza de cumplimiento Núm. C-100001527 en favor de entidades estatales), motivaron falsamente los actos administrativos aquí acusados, en franca violación del artículo 29 de la Constitución Política, 53 de la Ley 610 de 2000 35 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), razón por la cual deben ser anulados ( )".
Respecto al cargo ocho y por tratarse de reiteración de argumentos antes expuestos en relación con lo que por disposición legal comprende la garantía de cumplimiento (art. 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015) y lo analizado en el Auto N° 252 de 1 de marzo de 2017, en el cual se concluyó que "al fallo se incorporó la póliza en virtud de cumplimiento del contrato, en el proceso se demostró que el contratista incumplió con sus obligaciones contractuales, que era la ejecución de la obra, es por esto que es llamada a responder como tercero civilmente responsable.
De modo que, no le asiste razón al recurrente en manifestar que hubo una indebida afectación de la póliza ya que el siniestro ocurrió, el cual era el incumplimiento del contrato", por consiguiente no prospera el cargo. Así mismo por tener la misma argumentación tampoco prospera el cargo cuarto titulado “4.- Por aplicación indebida de los artículos 44 de la Ley 610 de 2000 y 1047 del Código de Comercio: Falta de legitimidad por pasiva de la incorporación y vinculación de MUNDIAL DE SEGUROS S.A como tercero civilmente responsable.”, por lo que se remite la Sala a lo antes expuesto respecto de los cargos siete y ocho. 6.2.8 Frente al cago denominado violación del principio de legalidad, por vulneración del principio de congruencia de los actos administrativos, por quebrantamiento de los artículos 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación de los artículos 2, 53 y 66 de la Ley 610 de 2000, 35 y 281 del Código Contencioso Administrativo y 302 del Código General del Proceso.
Indica el demandante que "tanto la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL VALLE DEL CAUCA como la DIRECCIÓN DE JUICIOS 57 FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quebrantaron el principio de legalidad de los actos administrativos, al iniciar la acción fiscal por unos hechos y concluirla, en relación con la responsabilidad imputada a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A, por otros completamente distintos, violando de manera flagrante el principio de congruencia de los actos administrativos, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, por falta de aplicación de los artículos 2, 53, y 66 de la Ley 610 de 2000, 35 y 170 del Código Contencioso Administrativo y 281 del Código General del Proceso ( )" Respecto al cargo, la Sala se remite a lo indicado en el en el Auto de la Contraloría N° 000252 de 1 de marzo de 2017, a saber: "2.2.2 Del daño patrimonial el Estado.
Dentro de los documentos obrantes en el expediente encontramos lo siguiente: El 18 de octubre de 2007, Luís Fernando Lían Arana, presidente de Metro Cali S.A y Laura Patricia Hincapié Representante Legal de la SOCIEDAD COMERCIALIZADORA INSUMIL S.A, sociedad que representa en Colombia a la sociedad HAFIRA VE HATZIVA LTDA, suscribieron el contrato MC-OP-03-07, el objeto del contrato era: "LA ADECUACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS Y COSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN TERMINAL DE CABECERA LOCALIZADA EN LA CARRERA la ENTRE CALLES 70 Y 73 Y OBRAS COMPLEMENTARIAS, LAS QUE FORMAN PARTE DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DE SANTIAGO DE CALI".
El valor del contrato era de $22.750.893.899. La ejecución del contrato se dividió en tres étapas: Etapa de Preconstrucción: tres (3) meses. DEFINICIÓN DE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN: Para los efectos de este Contrato, la Etapa de Preconstrucción corresponde a la primera etapa de ejecución del Contrato, durante la cual se deben realizar todas las tareas preliminares a la Etapa de Construcción, como son la investigación de la información existente, la evaluación, la verificación y la elaboración de los estudios y diseños propios, la elaboración de planes de gestión social y ambiental, la señalización y adecuación de desvíos, la preparación del sitio donde se van a ejecutar las Obras, el alistamiento y transporte del equipo de construcción, la contratación de personal entre otras.
( ) El 24 de marzo de 2009, se suscribe el acta de inicio de la obra, por LUÍS EDUARDO BARRERA VERGARA, presidente de METRO CALI S.A, HA ROL DAZA SIERRA, Director de Construcción de Obras Civiles de METRO CALI S.A, RODRIGO LÓPEZ ARIANA, Representante Legal — Interventor Etapa de Preconstrucción y LAURA PATRICIA HINCAPIES V, Representante Legal Comercializadora INSUMIL S.A, Apoderado para Colombia de HAFIRA VE HATZIVA LTDA. En el numeral tercero del acta se indica: " Metro Cali S.A hace entrega del anticipo pactado en las Condiciones Especiales del Contrato, y determinado en las Condiciones Generales del Contrato.
A. Disposiciones Generales, 51 Pago 58 de anticipo ( )" Dentro de las irregularidades detectadas por la comisión auditora y en el trámite de la indagación preliminar con ocasión al cumplimiento de las garantías para iniciar la etapa de pre — construcción se evidenciaron: " El 24 de marzo de 2009, diecisiete meses después de haberse firmado el contrato de obra N° MC-OP-03-2007, celebrado el 18 de octubre de 2007, METROCALI S.A por intermedio de su presidente Dr. LUIS EDUARDO BARRERA VERGARA, firmó el acta de inicio de la contratación, y entregó la suma antes descrita, con las consecuencias que esto conlleva, por cuanto, no es lo mismo la entrega de un anticipo una vez se firme una contratación que la entrega del anticipo meses después de la firma o celebración de un contrato.
Además de lo anterior, se suma que el contrato celebrado con la firma israelí, era el diseño y la ejecución de una obra de gran envergadura, como es la construcción de una terminal de pasajeros, cuyo presupuesto había sido tasado en una suma de gran importancia, esto es, más de veintidós mil millones de pesos, y 17 meses después de firmarse el contrato, es obvio y entendible que los precios de materiales y suministros para la ejecución de la obra han cambiado, por lo tanto, los precios de construcción suben y además de lo anterior apareció el cambio o nuevo diseño que empataría con la Mega- obra a construirse en el cruce de la Autopista Ciudad de Cali o Calle 73 con la Recta Cali — Palmira o carrera la, esto es, los cambios y el tiempo trascurrido, es razonable y entendible que no era posible haber firmado acta de inicio y entregado un recurso por más de $ 6.000 millones de pesos, donde hasta la presente data, esto es, han transcurrido más de 50 meses y no se ha iniciado la obra.
( ) De acuerdo con lo anterior, la firma contratista además de haber contravenido la condición de la Garantía Bancaria, tampoco ejecutó en debida forma las obligaciones del anticipo, no soportó la mayoría de gastos con cargo al anticipo. Por otro lado, cuando la firma contratista presenta los diseños de la obra, había transcurrido mucho tiempo desde la fecha de la firma del contrato, lo que era una de las causas que el valor del contrato cambiara ya que las condiciones de la ciudad habían cambiado y los costos de los materiales eran otros, lo que ocasionó que de acuerdo a los cálculos presentados por el contratista que el valor del contrato se doblara en casi un 106%, se debía esperar a que el BID diera respuesta, en lo relacionado con la NO OBJECIÓN respecto de la adición de los recursos para que así METRO CALI S.A tomara la decisión de la acción a seguir.
Dentro de la etapa de pre construcción la firma contratista incurrió en unos gastos de los cuales algunos sí se podían imputar al anticipo ya que cumplían con los parámetros dados para estos gastos, mediante la Resolución N° 1.10.1.60 del 9 de mayo de 2013, Metro Cali S.A dispone la liquidación unilateral del contrato, en donde se reconocen algunos de los gastos realizados por la firma contratista, es por esto que el detrimento patrimonial se tasa en la suma de $6.544.777.345.
( ) 2.2.3 Del fallo con responsabilidad fiscal dictado en contra de HAFIRA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, identificada con el NIT N° 900200892-6, representada por apoderado de oficio. Observa esta Dirección, que la firma HAFIRA VE HATZIVA LTDA SUBSIDIARIA COLOMBIA, es vinculada al proceso por haber celebrado el Contrato MC-OP-03-07 con METROCALI.
S.A. En virtud del contrato, estaba obligada a cumplir con las condiciones descritas en este, de acuerdo a lo evidenciado en el expediente no ejecutó el contrato, inicialmente al no constituir la Garantía Bancaria de Cumplimiento de acuerdo a las exigencias dadas por el BANCO HAPOLAIM lo que causó que la garantía otorgada 59 inicialmente por el Banco se invalidara.
De igual manera, no ejecutó los dineros del anticipo de conformidad con lo estipulado en las condiciones del contrato, como tampoco lo amortizó. Es llamada a responder, toda vez que tenía la obligación de ejecutar lo pactado en el contrato, más aún cuando Metro Cali S.A le entrega el dinero del anticipo el 24 de marzo de 2009. Con su conducta causó de forma directa el daño patrimonial acá investigado, por lo cual le asiste razón a primera instancia en fallar con responsabilidad fiscal en su contra calificando su conducta a título de culpa grave".
La Sala considera que los hechos y las razones jurídicas del daño patrimonial a Metrocali si guarda coherencia con el llamado a responder como tercero civilmente responsable a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS y, por lo tanto, el cargo nueve resulta impróspero. Por las razones expuestas se negarán las pretensiones de la demanda.
7. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, reza: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En jurisprudencia del año 2023, el Consejo de Estado ha interpretado sobre las costas33: “92. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a los apelantes, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en estos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, no puede observarse dicha situación, sino que la intervención de las partes se realizó bajo una seria argumentación jurídica y por ende no se condenará en costas en esta instancia.” En providencia más reciente del año 2024, la misma Corporación indicó: “Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma34. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Veintiuno (21) de septiembre de 2023. Ejecutivo, Radicación: 25000-23-42-000-2019-00786-01 (3023-2021) 34 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 60 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En torno a la temeridad. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial La Real Academia de la Lengua Española define la temeridad como un adjetivo, dicho de una persona excesivamente imprudente que arrostra peligros, o de una cosa dicha, hecha o pensada sin fundamento, razón o motivo. En igual sentido, de acuerdo con lo que señala el Diccionario panhispánico del español jurídico, la temeridad procesal es una «actitud propia del que, resistiéndose a aceptar una pretensión legítima, abusa de la jurisdicción, ya ejercitando acciones totalmente infundadas, ya obstaculizando el proceso en el que se promueve de contrario una acción fundada»35 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que la temeridad se da en 2 dimensiones: i) cuando se actúa de mala fe36; y ii) cuando se acude a la administración de justicia de manera desmedida, por iguales hechos, sin una justificación razonable sobre dicho actuar37 (…) De lo expuesto se advierte que para calificar una conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte.
(…) Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio. Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho o beneficio a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe, o dicho en otras palabras, que se incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación que, a la postre, conllevó a otra situación en particular.” En consecuencia, atribuye el Consejo de Estado que en análisis para la imposición de la condena en costas en la jurisdicción contenciosa difiere de las demás, por cuanto conlleva a analizar la posición y conducta asumida por las partes, que a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021 dirige a examinar si existió acción temeraria, conducta deshonesta o manifiesta carencia de fundamentos que derriben la presunción de buena fe.
Adicionalmente, el artículo 365 del CGP, reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la 35 https://dpej.rae.es/lema/temeridad-procesal 36 Sentencia T-502 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil 37 Ver entre otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-986 de 2004 M.P Humberto Sierra Porto, T-410 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas, SU-168 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 61 formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Tal como se expuso en detalle en líneas arriba, el solo ser vencido en juicio no es óbice para la condena en costas –al menos en la presente jurisdicción- exigiéndose derribar la presunción de la buena fe con la que se considera acuden las partes al litigio, de modo que el simple ejercicio del derecho de contradicción y defensa no es indicador de actuaciones temerarias, deshonestas o carentes de fundamento, por el contrario, puede interpretarse como el uso legítimo de dichos derechos al que no puede vedarse ni a los particulares ni a las entidades.
Lo dicho sumado a que, a la luz del artículo 79 del CGP se presume la temeridad o la mala fe cuando es i) manifiesta la carencia de fundamento legal; ii) se aducen calidades inexistentes; iii) se utiliza el proceso, recurso o incidente para fines ilegales, de forma dolosa o fraudulenta; iv) cuando se obstruye la práctica de pruebas; v) se entorpezca el desarrollo normal del proceso; o vi) cuando se realicen transcripciones o citas deliberadamente inexactas.
Por lo expuesto no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO OEBS