Ibagué, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-001-2021-00252-01 0749-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR-COMCEL S.A. Demandado: MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la accionada en contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 11 de mayo de 2023, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERA: Que son nulas los siguientes actos administrativos: a) Las liquidaciones oficiales que se relacionan a continuación, expedidas por la Secretaría de Hacienda y Tesorería Municipal de Carmen de Apicalá Departamento del Tolima, por medio de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público por los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020 a cargo de COMCEL S.A. Factura No Fecha Periodo gravable 2020 APO00447 10-junio-2020 Enero a junio APOR00454 08-julio-2020 Julio APO460 10-agosto-2020 Agosto APO00460 10- septiembre-2020 Septiembre b) Las resoluciones que se relacionan a continuación, expedidas por la Alcaldía Municipal de Carmen de Apicalá Departamento del Tolima, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales de que trata el literal anterior Recurso No fecha Periodo gravable 362 13-octubre-2021 Enero a junio 363 13- octubre -2021 Julio 365 13-octubre´2021 Agosto 364 13-octubre-2021 Septiembre 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 2 – fls 1-2 Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar al cobro del impuesto de alumbrado público por los periodos correspondientes a los meses de enero a junio de 2020 en cuantía de $26.334.090, julio 2020 en cuantía de $4.389.015, agosto 2020 en cuantía de $4.389.015 y septiembre 2020 en cuantía de $4.389.045 a cargo de COMCEL S.A.” 2.
Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso siguientes hechos relevantes: 1. Indicó que la Secretaría de Hacienda del Municipio de Carmen de Apicalá, sin tener en cuenta que COMCEL S.A. no tiene establecimientos de comercio dentro de esa jurisdicción y sin mediar actos previos notificó a la parte actora las liquidaciones oficiales objeto de anulabilidad 2.
Dentro de la oportunidad legal conferida la accionante por intermedio de su representante legal, interpuso los recursos de reconsideración contra las aludidas liquidaciones, siendo resueltos por la accionada a través de las Resoluciones Nos 362, 363, 365 y 367 de 13 de octubre de 2021 y notificadas por correo electrónico el día 21 de octubre de 2021. 3.- Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, la entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones planteadas en la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Citó algunas disposiciones legales relacionadas con el tema de energía eléctrica, el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – REIE- y el por objeto establecer los requisitos y medidas que deben cumplir los sistemas de iluminación y alumbrado público; igualmente trajo a colación algunos apartes jurisprudenciales relacionados con el cobro del impuesto de alumbrado público, indicando que en ellas se ha señalado que el servicio de alumbrado público es susceptible del cobro de un tributo, porque es un derecho de interés general al cual deben contribuir todos los miembros de la comunidad que se benefician de la prestación del servicio, ya que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye ser usuario potencial de dicho servicio, calidad esta que ostentan todos los sujetos que residen en la jurisdicción municipal, sin que importe si reciben o no el servicio de forma permanente.
Aseveró que las entidades territoriales tenían autonomía tributaria y los concejos municipales estaban facultados para determinar y fijar los elementos estructurales del tributo, por lo que no era de recibo que la demandante quisiera exonerarse de su responsabilidad de cancelar el monto correspondiente que adeuda al municipio por concepto de alumbrado público.
Dijo que contrario a lo manifestado por la demandante el contribuyente no está obligado a declarar, pues dicho impuesto no es de aquellos susceptibles de declaración por parte del contribuyente, por lo que sobre el impuesto en disputa no se realiza el respectivo emplazamiento previo por no declarar; así mismo señaló, que las entidades territoriales deben expedir los actos administrativos respectivos – facturas- para determinar el tributo a su favor aplicando los procedimientos establecidos en el E:T. y en el Acuerdo municipal. 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 16 Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Refirió que no se había trasgredido el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, toda vez que las facturas demandadas estaban debidamente motivadas conforme a los procedimientos establecidos en el E.T y en el Acuerdo municipal, actos administrativos estos que fueron debidamente notificados, los cuales fueron recurridos y resueltos por la administración. Sostuvo que el Consejo Municipal de Carmen de Apicalá expidió el Acuerdo No 032 de 22 de octubre de 2013, el cual fue sustituido por el Acuerdo 005 de 16 de septiembre de 2016, y en el capítulo XV artículo 267-5 parágrafo 4-1 de éste último, se incorporó lo referente al impuesto de alumbrado público para personas naturales o jurídicas que operen o sean propietarias de infraestructura, como antenas de transmisión y recepción de telefonía fija, móvil y señal repetidora de televisión y de transmisión de datos.
Exaltó que el Municipio tuvo conocimiento que la Sociedad Comunicación Celular -COMECEL S.A- opera y posee infraestructura (Torres de Transmisión y recepción de telefonía móvil) ancladas en predios ubicados dentro de la jurisdicción municipal, lo que la hacía acreedora del pago del tributo de alumbrado público. Manifestó que con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno Nacional a causa de la pandemia del COVID 19 el alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá expidió el Decreto Municipal No 078 de 14 julio de 2020, por medio del cual se dispuso el aislamiento preventivo, sin que existiera entonces atención al público, situación ésta que debía ser evaluada al momento de estudiar la pretensión de operancia del silencio administrativo positivo.
Po último, propuso la excepción de inepta demanda. 4.- La sentencia apelada3. Lo es la proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de mayo de 2023, a través de la cual se accedieron las pretensiones de la demanda. Señaló que respecto de todas las facturas objeto de anulabilidad la entidad demandante había interpuesto el recurso de reconsideración, sin embargo, el Municipio demandado había expedido y notificado los actos administrativos que los resolvieron cuando ya había vencido el plazo legal, por lo que se había configurado el silencio administrativo positivo establecido en el artículo 734 del E.T., perdiendo entonces el ente territorial demandado la competencia para manifestar su voluntad, prosperando de este modo una de las causales alegadas por el demandante.
En relación a la suspensión de términos con ocasión de la pandemia del Covid 19 alegada por la accionada, sostuvo que de la lectura del Decreto Municipal aportado al proceso se evidenciaba que en él no se había dispuesto la suspensión de términos en sede administrativa, por lo que no podía darse por entendida tal suspensión por el hecho de haberse decretado el aislamiento.
Manifestó que si en gracia de discusión el municipio hubiere resuelto los recursos de reconsideración dentro del término legal, tampoco se logró demostrar la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público de la sociedad demandante en el Municipio de Carmen de Apicalá, toda vez que dicha sociedad no tenía establecimiento físico dentro de la jurisdicción del aludido municipio, por lo que los actos administrativos que liquidaron el impuesto serían nulos por violación a las normas en que debían fundarse; de Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA ahí que la accionante no estaba obligada a cancelar el impuesto de alumbrado público en los periodos de enero a septiembre de 2020. 5.- El recurso de apelación4. Interpuesto oportunamente por el procurador judicial del ente territorial demandado, quien solicita se revoque el fallo de primera instancia, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Dijo que para la época de la interposición de los recursos de reconsideración contra los actos de liquidación oficial demandados se encontraba vigente a nivel nacional la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución No 385 de 12 de marzo de 2020 y prorrogada sucesivamente hasta la expedición de la Resolución No 1215 de 2021; a su vez señaló que mediante el Decreto 491 de 2020, el Gobierno Nacional adoptó medidas dirigidas a todos los organismos y entidades que conformaban las ramas del poder púbico relacionadas con la prestación de los servicios, consagrando la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
Sostuvo que, en el caso concreto, como quiera que se trataba de una actuación administrativa relativa al cobro de una obligación de carácter eminentemente económico, en donde no existía implicación directa frente a la efectividad de derechos fundamentales, la misma se encontraba dentro del ámbito de aplicabilidad de la norma. Aseveró que el municipio demandado expidió el Decreto No 078 de 14 de julio de 2020, en donde adoptó medidas urgentes de carácter administrativo respecto de sus dependencias, lo que evidentemente repercutió en el desarrollo de actividades administrativas de la Secretaría de Hacienda y de la tesorería, no siendo acertado minimizar tal situación bajo el hecho de que existía el teletrabajo, pues debía tenerse en cuenta que Carmen de Apicalá era un municipio de sexta categoría en donde los recursos físicos y humanos eran escasos.
Concluyó que los temimos para la resolución de los recursos de reconsideración interpuesto por la sociedad demandante contra las liquidaciones oficiales se encontraban suspendidos mientras las circunstancias que fundamentaron las restricciones se mantuvieran vigentes. Adujo que los actos administrativos enjuiciados se ajustaban a los requisitos legales de existencia y validez para la producción plena de efectos jurídicos, pues la administración municipal en cumplimento de lo establecido en los Acuerdos Municipales Nos. 011 de 05 de septiembre de 2017 y 016 de 14 de diciembre de 2020, expidió las liquidaciones oficiales demandadas, ya que no existía norma que obligara a dicha entidad a consultar al administrado si tiene el deseo o la voluntad de ser sujeto pasivo de una obligación tributaria, pues se trata de una norma imperativa Precisó que el Juez de instancia no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pues había resultado insuficiente la argumentación para sustentar el cargo de falta de motivación al no demostrar la existencia de disposición normativa vulnerada por la administración municipal.
Aseveró que en la sentencia censurada no había logrado demostrar la transgresión al debido proceso alegada por la parte actora; igualmente señaló que Comunicaciones Celular S.A. era sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público adoptado en el Acuerdo Municipal No 016 de 14 de diciembre de 2020, 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 52 Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA pues de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la citada entidad, la misma desarrolla diversas actividades que suponen la utilización de bienes inmuebles y que no se restringe únicamente a ser propietario de un establecimiento físico de comercio, pues se trata de un esquema empresarial que supone la realización de actividades económicas más allá de las oficinas y que supone la instalación de torres o antenas de transmisión en territorios como el Municipio de Carmen de Apicalá, en donde hay una operatividad permanente, vinculándose al territorio y a la infraestructura que la rodea.
Refirió que la accionante efectivamente era sujeto pasivo de la obligación tributaria dado que cuenta con infraestructura permanente en el territorio para el desarrollo de una actividad económica que concierne al objeto social y respecto de la cual existe un provecho de la existencia de la infraestructura de alumbrado púbico del municipio.
En relación con la sentencia de unificación citada en la providencia censurada, señaló que contrario a la manifestado en ella, el Consejo de Estado en ningún momento restringe el pago del cuestionado impuesto, a que solamente se trate de establecimientos comerciales abiertos al público, pues en ella se hace referencia a activos y establecimientos físicos de la empresa.
Agregó que contrario a lo concluido por el Juez de instancia, la sentencia de unificación del consejo de Estado citada por este, contrario a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, confirman que están ajustados al ordenamiento jurídico, pues se impone la obligación tributaria a un sujeto pasivo para desarrollar su actividad económica, que opera y explota en el territorio del municipio demandado torres o antenas de transmisión y recepción de telefonía móvil.
Reiteró que el hecho de que la infraestructura de torres y redes de comunicaciones opere en el territorio donde existe infraestructura de alumbrado público ya da lugar a un beneficio directo, consistente en contar con iluminación, pues dicho impuesto no grava el hecho de ser propietario o poseedor de un inmueble; además señaló, que los acuerdos que fijaron el tributo de alumbrado público se encontraban vigentes y por ende gozaban de presunción de legalidad.
Sostuvo que el a quo había indicado que la entidad no allegó el expediente administrativo que contenía los antecedentes de la actuación, señalando así, que pese a que el despacho no contaba con el material probatorio completo decidió en todo caso declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, resultando un contrasentido que sin tener el expediente administrativo hubiese realizado aseveraciones sobre el silencio administrativo positivo, por lo que el fallo estaba viciado de nulidad.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 07 de noviembre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial del municipio de Carmen de Apicalá, habiéndose manifestado sobre el mismo el vocero judicial de la parte actora, en donde solicitó desestimar los argumentos expuestos en la apelación y confirmar el fallo recorrido, para lo cual citó algunos de los argumentos expuestos en el escrito de demanda; igualmente y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces. 2.
Problema jurídico. El problema jurídico se concreta en determinar, si los actos administrativos demandados a través de los cuales el Municipio de Carmen de Apicalá liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR- COMCEL S.A., se encuentran ajustados a derecho, tal como lo sostienen el apelante, o si, por el contrario, y como lo consideró el Juez de instancia los mismos se encuentran viciados de nulidad. 3.
Marco Legal. Previo a adentrarnos en el estudio del caso concreto, considera esta Sala pertinente, hacer un breve recuento normativo y jurisprudencial relacionado con la naturaleza del impuesto de alumbrado público y la facultad de que gozan las entidades territoriales para la determinación del mismo y de los elementos que lo componen. 3.1 Análisis legal y jurisprudencial Los antecedentes del impuesto de alumbrado público se remontan a la expedición de la Ley 97 de 1913 por medio de la cual se autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público5.
Tal autorización se hizo extensiva a los demás concejos municipales por medio de la Ley 84 de 19156, determinando así el legislador que el presupuesto económico de dicha obligación tributaria lo constituye el servicio de alumbrado público. En relación a la autonomía tributaria de las entidades territoriales, la jurisprudencia decantada por nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, a partir de la sentencia de julio de 20097, ha mantenido la línea jurisprudencial en la que se ha indicado que los concejos municipales gozan de plenas facultades para constituir los elementos propios de dicho tributo.
La mencionada Corporación, al referirse al impuesto en cuestión, en providencia del 13 de junio de 20138 señaló que el Concejo Municipal de Aracataca estaba facultado para establecer los elementos del impuesto sobre alumbrado público; posterior al análisis normativo, señaló que dicho concejo sí se encontraba facultado para hacerlo, ya que el legislador había creado el tributo y era competencia de los órganos de representación popular la determinación de los componentes estructurales del mismo.
En otra oportunidad también sostuvo el Consejo de Estado9, que la línea jurisprudencial sostenida consistía en que los entes territoriales contaban con 5 Artículo 1°, literal d) 6 Artículo 1, literal a) 7 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 16544. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P: Carmen T. Ortiz, 13 de junio de 2013 Radicación: 470012331000200900232 02. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, 25 de julio de 2013, C.P: Martha T. Briceño, Radicación número: 25000-23-27-000-2009- 00053-01(19383).
Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, con apoyo en su autonomía tributaria. De otra parte, el artículo 338 de la Carta Política dispuso: “ARTICULO 338.
En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. En efecto el artículo 338 de la Constitución Política determina unas competencias que permiten a las autoridades legislativas del orden nacional, departamental, municipal y distrital la imposición de tributos y de los elementos constitutivos de los mismos (sujeto activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa).
Conforme al criterio normativo y jurisprudencial plasmado en precedencia, queda claro, que los concejos municipales están legalmente facultados para determinar el tributo de alumbrado público y los elementos del mismo, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta Política, que confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.
Ello por cuanto el legislador de 1913, al momento de crear y autorizar la implantación e implementación del tributo no definió todos los presupuestos objetivos del gravamen, ni señaló los elementos esenciales del mismo, correspondiendo, en consecuencia, directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. 4- Caso concreto. 4.1 De las pruebas allegadas. - Liquidaciones oficiales Nos APO00 447 de 10 de junio de 2020, APOR00 454 de 08 de julio de 2020, APO 460 de 10 de agosto de 2020 y APO00 466 de 10 de septiembre de 2020, dexpedidas por el Municipio de Carmen de Apicalá10 - Resoluciones Nos 362, 363, 365 y 367 13 de octubre de 2021, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales referenciadas¸ notificadas mediante oficios aca-rs 2021- 00002249, aca-rs-2021-00002250, aca-rs-2021-00002252 y aca-rs-2021- 00002254 de 21 de octubre de 2021 a través de mensaje de datos.11 10 Ver Expte Juzgado- Archivo 3 -fls – 54, 79,101,144 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 3- fls 57-74, 81-90, 103-120, 124-141 Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA - Acuerdo No 016 de 2020, “Por medio del cual se actualiza el estatuto de rentas del Municipio del Carmen de Apicalá Tolima y se dictan otras disposiciones”12 4.2 Análisis sustancial En el sub- examine se discute la legalidad de las liquidaciones oficiales Nos APO00 447, APOR00 454, APO 460 y APO 00466, en virtud de las cuales la entidad accionada liquidó el impuesto de alumbrado público correspondiente a los meses de enero a junio, julio, agosto y septiembre de 2020 y de las resoluciones Nos 362, 363, 365 y 367 13 de octubre de 2021, que confirmaron las anteriores liquidaciones al resolver los recursos de reconsideración. En la sentencia censurada se indicó que en el sub examine había operado el silencio administrativo positivo, en razón a que le ente territorial demandado resolvió los recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales cuando ya había vencido el termino legal para ello, habiendo perdido por ende la competencia para resolverlas; igualmente señaló, que los actos enjuiciados estaban viciados de nulidad en razón a que la entidad demanda no podía ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por cuanto no se había acreditado en el plenario que la empresa de telecomunicaciones demandante tuviese un establecimiento físico en dicha jurisdicción. Por su parte, el apoderado judicial del ente territorial demandado manifiesto que no había operado el silencio administrativo positivo, pues indicó, que si bien los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales fueron resueltos con posterioridad a los términos otorgados en la ley, ello había obedecido a la suspensión de términos administrativos que se había ordenado en razón de la pandemia del Covid 19, concluyendo entonces que los aludíos recursos fueron expedidos en termino; también señaló, que contrario a lo manifestado por el a quo, la sociedad demandante era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por el hecho de que tuviese en jurisdicción del Municipio de Carmen de Apicalá iinfraestructura de torres y redes de comunicaciones, indicando que el Juez de instancia había realizado una indebida interpretación de la sentencia de unificación citada en el fallo. - Del silencio administrativo positivo.
Prima facie, ha de estudiarse si en el sub lite efectivamente operó la figura del silencio administrativo positivo, o si por el contrario y como lo aduce el apelante, la resolución de los recursos de reconsideración contra las liquidaciones oficiales se realizó dentro del término legal en razón a la suspensión de términos administrativos que se produjo con ocasión de la pandemia del COVID 19.
El artículo 84 del CPACA respecto al silencio administrativo positivo, dispone lo siguiente: “Artículo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código”. 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 16 Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Así las cosas, será presupuesto necesario del silencio administrativo positivo que una ley especial de manera expresa disponga que, ante la eventualidad de inactividad de la administración en la resolución de fondo de una determinada solicitud, ésta equivale a una decisión positiva o favorable al peticionario.
Entonces ha de señalarse que la figura del silencio administrativo ha sido instituida por la ley como una manera de otorgar ciertos efectos a la omisión por parte de la Administración, en relación con la resolución de las peticiones que se le hubieren elevado. Ahora, la figura de la aplicación del silencio administrativo positivo es restrictiva y se encuentra condicionada a que en el caso en concreto expresamente el legislador haya señalado que, ante la falta de respuesta por parte de la administración, esta se entienda resuelta a favor del peticionario.
De acuerdo con la Ley 1437 de 2011 la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que, si vencidos los plazos que tiene la administración para proferir respuesta de fondo respecto a una petición formulada bien sea de carácter general o particular, sin que aquella se produzca, ha de entenderse negado el requerimiento. Esta figura ha sido denominada silencio administrativo negativo y consiste en una ficción para que, vencidos los plazos de ley sin una respuesta por parte de la administración, se genere un acto ficto por medio del cual se niega la solicitud elevada, acto que el administrado puede recurrir ante la misma administración o la jurisdicción; y como excepción a esta regla, el legislador ha previsto eventos específicos en los cuales ante la ausencia de respuesta, se entiende resuelto a favor de quien la presentó, figura que se conoce como silencio administrativo positivo.
Así pues, y como quiera el impuesto de alumbrado público sobre el cual versan las pretensiones de la demanda obedece a un asunto netamente tributario, es del caso traer a colación la regulación establecida en el Estatuto Tributario en lo que respecta al término con que cuenta la administración para resolver el recurso de reconsideración, así como la figura del silencio administrativo positivo.
Frente al termino para resolver el recurso de reconsideración y la operancia del silencio administrativo positivo los artículos 732 y 734 del E.T. disponen:
ARTÍCULO 732. TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.
ARTÍCULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el Artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. En este orden de ideas se procederá a examinar si efectivamente el recurso de reconsideración interpuesto contra las liquidaciones oficiales demandadas fue resuelto de manera extemporánea y por consiguiente operó la figura del silencio administrativo positivo como lo reclama la parte accionante.
Como se observa, en el plenario la entidad demanda expidió las liquidaciones oficiales contenidas en las facturas de cobro del impuesto de alumbrado público Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Nos APO00 447 de 10 de junio de 2020, APOR00 454 de 08 de julio de 2020, APO 460 de 10 de agosto de 2020 y APO 00466 10 de septiembre de 2020, interponiéndose el recurso de reconsideración para cada una de ellas dentro del término legal, esto es, el 02 de julio de 2020, 10 de agosto de 2020, 07 de septiembre de 2020 y 07 de octubre de 2020, respectivamente.
De lo anterior se tiene que la administración contaba con un año para resolver los recursos de reconsideración, evidenciándose entonces que dicho término finiquitaba respecto de cada factura, así: i) APO00 447 de junio de 2020, el 02 de julio de 2021; ii) APOR00 454 de julio de 2020, el 10 de agosto de 2021; iii) APO 460 de agosto de 2020, el 07 de septiembre de 2021; y iv) APO 00466 de septiembre de 2020, el 07 de octubre de 2021; recursos todos estos que fueron resueltos mediante resoluciones expedidas todas el 13 octubre de 2021 y notificadas el 21 de mismo mes y año, siendo evidente entonces que todas fueron resueltas de manera extemporánea, es decir, cuando el ente territorial ya había perdido competencia para ello, acreditándose entonces la configuración del silencio administrativo positivo.
No obstante lo anterior, alega el recurrente que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración fueron expedidas oportunamente, en razón a que para dicha época se habían suspendió los términos administrativos con ocasión de la pandemia del Covid 19, razón por la cual se examinara si efectivamente le asiste razón al apelante sobre el particular.
En efecto, el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia del Covid 19, expidió el Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, autorizando a las autoridades, entre otros, para la suspensión de los aludidos términos administrativos, así:
ARTICULO 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. (…)” Como se observa, el referido artículo autorizó, entre otros, a las entidades territoriales, para que mediante acto administrativo decretaran la suspensión de términos administrativos, no siendo dicha disposición imperativa sino facultativa, tal como se evidencia de la expresión “Podrán”.
En efecto, con ocasión del referido Decreto el Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá expidió el Decreto municipal No 078 del 14 de julio de 2020, en donde se dispuso, entre otros asuntos, el aislamiento preventivo, el toque de queda, pico y placa, sin que en el mismo se hubiese ordenado la suspensión de términos administrativos en esa municipalidad, no siendo por ende de recibo los argumentos expuesto en la alzada, toda vez que, se itera, en el Municipio de Carmen de Apicalá no se ordenó la anunciada suspensión de términos, en tal razón y como quedó expuesto en párrafos presentes, los recursos de Rad.
No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA reconsideración fueron resueltos cuando ya la administración había perdido competencia para el efecto, evidenciándose entonces, tal como lo sostuvo el Juez de instancia, la operancia del silencio administrativo positivo. - Del sujeto pasivo del impuesto de alambrado público por el ejercicio de actividades de telecomunicaciones y el uso infraestructura de torres y redes de comunicaciones.
Si bien cierto, en el sub examine se encuentra acreditada la configuración del silencio administrativo positivo, debe precisar este Colectivo, que la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, se ha pronunciado en diferentes oportunidades acerca de los aspectos más relevantes a tener en consideración en relación con la configuración y los efectos del silencio administrativo positivo, señalando entre otros, que “El reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contra del ordenamiento jurídico, por tanto, no es posible reconocer actos presuntos que contravengan la ley o la Constitución”13, en tal razón, es menester analizar si el derecho reconocido como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo, es contrario o se ajusta a derecho.
Precisado lo anterior, se tiene que el apoderado del municipio en el recurso de alzada, indicó que la entidad demandante era sujeto pasivo de la obligación tributaria que se cuestiona, en razón a que la misma hace uso de infraestructura y torres de comunicaciones en la jurisdicción del Municipio de Carmen de Apicalá. En aras de resolver la inconformidad expuesta por el recurrente, resulta preciso traer en cita las disposiciones normativas que regulan el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Carmen de Apicalá - Tolima, para así determinar, si la decisión adoptada por el a quo, en virtud de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, se ajusta a derecho, o si por el contrario, tal como lo aduce el recurrente, la misma debe ser revocada.
El Acuerdo No 016 de 202014, por medio del cual se actualiza el Estatuto de Rentas de Carmen de Apicalá, en relación con los elementos constitutivos del referido impuesto, señala: “ARTÍCULO 403: HECHO GENERADOR: El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado publico ARTICULO 404: SUJETO ACTIVO: Para efectos del cobro del impuesto del servicio de alumbrado público el sujeto activo es el Municipio de CARMEN DE APICALA (TOLIMA) ARICULO 405: SUJETO PASIVO: Los sujetos pasivos de este rubro serán: Todas las personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras a cualquier título de bienes inmuebles ubicados dentro del perímetro urbano y rural del Municipio de Carmen de Apicalá; además las persona naturales o jurídicas que tengan el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica y las personas naturales o jurídicas que tengan el disfrute efectivo o potencial del servicio de Alumbrado Público, así no cuenten con el servicio de energía domiciliario, como también las personas naturales o jurídicas que desarrollen dentro del Municipio de Carmen de Apicalá (TOLIMA) alguna o algunas de las actividades económicas especificas descritas a continuación: (….) 13 Consejo de Estado – Sección Tercera, C,P, Mauricio fajardo Gómez, Rad: 25000-23-26-000-2009- 00077-01(37446), 12 de mayo de 2010. 14 Ver fls 85-98.
Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA c) El que opere y/o explote comercialmente torres o antenas de transmisión y recepción de telefonía móvil (celular), telefonía fija, de internet o transmisión de voz y datos y/o señal de televisión. (…) Como se advierte, el artículo 465 del Acuerdo 016 de 2020 estableció el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, incluyendo como tales a quienes operen o exploten torres o antenas de transmisión de telefonía, internet y televisión, sustentado así la obligación tributaria a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR-COMCEL S.A. En aras de resolver la inquietud planteada por el apelante, resulta forzoso traer a colación la sentencia de Unificación No 00826 de 06 de noviembre de 2019 del H. Consejo de Estado, donde se establecieron unas reglas de unificación en relación con el servicio de alumbrado público.
“D. La existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas Este parámetro hace referencia a los bienes utilizados por las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)][29], las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica[30], las empresas del sector de las telecomunicaciones (como antenas instaladas)[31], empresas concesionarias que presten servicio de peajes[32] o que administren vías férreas[33].
La Sala ha mantenido un criterio uniforme frente a las mencionadas empresas, según el cual son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando reúnan las siguientes condiciones: 1. Que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo.
Es decir, que tengan, por lo menos, un establecimiento físico en esa jurisdicción municipal. 2. Que por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público. Cabe señalar que, en la sentencia de 3 de noviembre de 2010, la Sala precisó que gravar con el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesan cierta jurisdicción territorial no desconoce la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 [Código de Petróleos] y ni la prohibición establecida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 porque dicho impuesto no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refieren esas normas[34].
Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
(…..) Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-.. Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público”.
Del texto de unificación tránsito, resulta palmario, que para que las empresas del sector de comunicación que tenga torres o antenas o cualesquiera otro activo para desarrollar su actividad comercial, y revistan el carácter de sujeto pasivo del tributo, es menester que se acredite además de los aludidos activos, que tengan en la jurisdicción del respectivo municipio un establecimiento físico, carga esta que recae sobre la entidad territorial; interpretación esta dada por el Juez de instancia y que contrario a lo manifestado por el apelante, obedece a una debida y acertada exegesis jurisprudencial.
En este orden de ideas, ha de concluir esta Sala de decisión, que no obra en el dosier elemento probatorio alguno que permita determinar que COMCEL S.A., tenga algún establecimiento físico en la jurisdicción del Municipio de Carmen de Apicalá, en tal razón, dicha empresa prestadora del servicio de telecomunicaciones, para el caso específico no reviste la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, pues no se demostró que la misma fuese un usuario potencial del servicio obligado a cancelarlo.
En la citada sentencia de unificación, se analizó un caso de similares contornos facticos, y en ella se concluyó: “La actora argumenta que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en ese municipio. Acepta que cuenta con una línea de transmisión de energía eléctrica que atraviesa la zona rural de Cáceres y sostiene que no tiene inmueble alguno, ni establecimiento físico o residencia en esa jurisdicción. Que, por ende, no es usuaria real ni potencial, directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Con base en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, el Concejo Municipal de Cáceres reguló el impuesto de alumbrado público mediante el Acuerdo 007 de 2012 que en los artículos 2 y 3 determinó los elementos del impuesto de alumbrado público y la estructura tarifaria. En el literal f) del artículo 3 ib. fijó el esquema tarifario para las empresas que operen o sean propietarias de líneas de transmisión y subtransmisión situadas en ese municipio.
En el expediente no hay referencia de que este acto administrativo general haya sido anulado por la jurisdicción, por lo que es la norma aplicable]. La Sala advierte que el parámetro utilizado por el municipio para considerar a la actora sujeto pasivo del tributo fue el hecho de ser la empresa propietaria de una línea de transmisión de energía eléctrica que atraviesa la zona rural de Cáceres, supuesto que encuadra en la subregla d, que señala que las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
En estos casos, según la subregla e, corresponde al sujeto activo comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En el caso, no se discute que la actora es propietaria de una línea de transmisión de energía eléctrica que atraviesa el territorio del municipio de Cáceres.
Sin embargo, en el expediente no existe prueba de que la actora tenga por lo menos un establecimiento físico en ese municipio. Por ende, no está acreditado que se trata de un usuario potencial del servicio de alumbrado público obligado a pagar el tributo. Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-..
Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA Por lo anterior, el recurso de apelación tiene vocación de prosperidad. En consecuencia, la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, anula los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declara que la actora no está obligada a pagar los valores liquidados en los actos administrativos anulados”.
En este orden de ideas, concluye esta Corporación, que el acto administrativo objeto de anulabilidad de encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que en él se estableció como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a las empresas prestadoras del servicio de telecomunicaciones, aun cuando las mismas no cuenten con establecimiento físico en la jurisdicción del Municipio de Carmen de Apicalá, desconociéndose claramente los parámetros reguladores del impuesto de alumbrado público ordenados en la sentencia de unificación referenciada.
Igualmente debe señalarse que si bien el artículo 338 de la Carta Política faculta a los Concejos Municipales para establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria, lo cierto es que dicho criterio ha sido debatido y unificado por el Consejo de Estado, en donde, se itera, establece unos parámetros a seguir para la determinación del cuestionado tributo de alumbrado público.
Debe advertirse que los artículo 403, 404 y 405 del Acuerdo No 016 de 2020, que regularon el tributo de alumbrado público en el ente territorial demandado no han sido objeto de anulación, empero, mal podría en el sub examine dársele aplicación al mismo, cuando este trasgrede los parámetros de unificación establecido por el Consejo de Estado sobre la regulación de los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público, preceptos estos de unificación, que como es sabido, son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales.
Finalmente, señaló el recurrente que en el fallo censurado se había indicado que no se había aportado el expediente administrativo y que por tal razón el juzgador no podía proferir una decisión de fondo. Resulta del caso precisar, que al revisar el expediente electrónico, se observa que tanto la parte actora como la accionada aportaron las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y con las cuales se podía emitir una decisión de fondo, sin que fuese forzoso allegar el expediente echado de menos, por cuanto la parte actora allegó los actos proferidos dentro de la actuación administrativa surtida ante el municipio, gozando dichas probanzas de plena validez por cuanto la mismas nunca fueron tachadas de falsas, y las mismas son suficientes para proferir la sentencia. 6- La condena en costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la accionada, en tanto se confirmó en todas sus partes el fallo objeto de censura, siempre y cuando aparezcan acreditadas y en la medida de su comprobación, Rad. No 73001-33-33-001-2021-00252-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMUNICACIONES CELULAR COMCEL S-A-..
Vs MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a un (1) SMLMV por concepto de agencias en derecho. Se ordenará que la Secretaría efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 11 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la accionada, en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx