Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 1 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE BLANCA ARNOBIA RIVILLAS CASTAÑEDA DEMANDADO NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 17001-33-39-005-2021-00075-02 ACTO JUDICIAL SENTENCIA 159 Manizales, seis (06) de octubre de dos mil veinticinco (2025).
Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha. Asunto §01. Síntesis: La demandante docente, vinculada por contratos antes del 2003 y desde 2007 por relación legal y reglamentaria, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. La primera instancia concedió las pretensiones.
El Fomag interpuso recurso de apelación argumentando que la actora se le aplica la pensión del régimen de la Ley 100 de 1993. La Sala confirma la decisión del juzgado. §02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023), dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Blanca Arnobia Rivillas Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicitó el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 19851 1 ExpJ1_ 02Demanda.pdf. Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 2 §03. La parte demandante solicitó la nulidad de la Resolución 4021-6 del 14 de diciembre de 2020, expedida por el FOMAG mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. §04.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y factores devengados en el último año de servicios, incluyendo primas legales y extralegales. §05. Según los anexos de la demanda se infieren los siguientes hechos: (i) La parte actora nació el 9 de marzo de 1960 y cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2015;
(ii) Entre el 13 de febrero de 1990 y el 4 de marzo de 2007 prestó servicios docentes mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el departamento de Caldas y diferentes instituciones educativas oficiales; (iii) El 5 de marzo de 2007 fue nombrada en propiedad como docente oficial de planta en la Secretaría de Educación departamental de Caldas, cargo en el que permaneció hasta el 30 de septiembre de 2020;
(iv) En total acumuló 23 años, 11 meses y 22 días de servicio al Estado; y (v) No obstante reunir los requisitos de la Ley 33 de 1985, como 20 años de servicio y 55 años de edad, su solicitud fue negada mediante la Resolución 4021-6 de 2020, al aplicársele indebidamente lo previsto en la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993, que exigen 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas. §06.
La demanda invocó como normas violadas la Ley 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 100 de 1993, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2277 de 1979. §07. Como fundamento de derecho, la actora indicó que al momento de cumplir 55 años de edad ya acreditaba más de 20 años de servicios efectivos en la docencia oficial, por lo que su situación se rige por la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, no puede interpretarse que, por haber estado vinculada parte de su trayectoria mediante contratos de prestación de servicios, se le niegue el derecho a la pensión de jubilación. 1.2. Contestación del FOMAG 2 §08. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se opuso a las pretensiones de la demanda. §09.
Fundamentó su defensa en los siguientes aspectos: (i) La demandante no cumple con los requisitos de edad ni de tiempo de servicios establecidos en la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación, pues al momento de la solicitud no había alcanzado la edad mínima de 57 años ni acreditado 1.300 semanas de cotización;
(ii) El tiempo reclamado mediante contratos de prestación de servicios (OPS) no puede ser tenido en cuenta como tiempo válido para pensión, en tanto corresponde a un vínculo de naturaleza civil y no laboral, y no existe prueba de aportes al sistema de seguridad social durante esos períodos; y (iii) El régimen de la Ley 33 de 1985 aplica únicamente a quienes se encontraban vinculados laboralmente al sector oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, condición que no cumple la actora, vinculada en propiedad solo a partir del 5 de marzo de 2007. 2 ExpJ1_ 09ContestacionDemanda.pdf Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 3 §10.
Como excepciones previas y de mérito, la parte demandada propuso las siguientes: §10.1. inexistencia de la obligación: Los derechos laborales de la demandante, se encuentran debidamente satisfechos por lo que no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación sin haber cumplido el lleno de los requisitos. §10.2.
Genérica. 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3 §11. El juzgado dicto sentencia donde declaró: ( ) “PRIMERO: DECLARAR IMPROBADA la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la entidad accionada.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de prescripción, en atención a que han prescrito las prestaciones causadas con anterioridad al 13 de noviembre del 2017, por lo expuesto.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Nro. 4021 – 6 del 14 de diciembre de 2020, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, al momento de la adquisición del status pensional del demandante, es decir, el 09 DE MARZO DE 2015 de conformidad con razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a la señora BLANCA ARNOBIA RIVILLAS CASTAÑEDA.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, mensual y horas extras devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.
QUINTO: Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer el derecho de la parte demandante a percibir en forma concomitante la pensión por aportes, y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido entre el 09 DE MARZO DE 2015, hasta cuando se produzca el retiro definitivo del demandante, en caso de no haberse producido, y con aplicación de la prescripción de mesadas ya ordenada.
SEXTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia.
SEPTIMO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa. 3 ExpJ1_ 19Sentencia.pdf Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 4 OCTAVO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte resolutiva” ( ) §12.
La Juez de primera instancia consideró que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, esto es, haber cumplido 55 años de edad el 05 de mayo de 2015 y contar con más de 20 años de servicio en el sector público, acreditando 23 años, 11 meses y 22 días de prestación de servicio. §13.
Señaló que la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. §14.
Adicionó que la demandante para el momento en que entró en vigor la Ley 812 del 26 de junio de 2003, ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 de este precepto. Esto es, el régimen prestacional al que pertenece, como fue planteado en líneas previas, corresponde a la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional. §15.
En consecuencia, la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague su pensión de jubilación ordinaria a partir del 09 de marzo de 2015, fecha en la cual causó estatus, en calidad de afiliada forzosa al Fomag, la cual es compatible con la remuneración por servicios docentes efectivamente prestados, acorde con las particularidades de las leyes que antecedieron a la 812 de 2003 1.4.
La apelación del FOMAG 4 §16. Solicitó revocar la sentencia que concedió la pensión con los siguientes argumentos: (i) La Ley 33 de 1985 no resulta aplicable, pues la demandante se vinculó en propiedad el 5 de marzo de 2007, después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que remitió a los docentes vinculados con posterioridad al régimen de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003;
(ii) Aunque la actora cumplió la edad mínima de 57 años, no acreditó las 1300 semanas de cotización exigidas, por lo cual carece del derecho a la prestación; (iii) Los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios no pueden contabilizarse como vínculo laboral sin una declaración judicial previa, al tratarse de contratos civiles que no generan aportes ni subordinación; y (iv) la reliquidación ordenada resulta indebida, al incluir factores salariales como la bonificación mensual que no integran el ingreso base de liquidación, por no haber sido objeto de aportes, lo cual genera un detrimento patrimonial al Fondo. 1.5.
Actuación de segunda instancia5 4 ExpJ1_ 22RecursoApelacion.pdf 5 ExpTBA_ 03AutoAdmiteRecursoApelación.pdf Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 5 §17. Mediante auto del 3 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió el recurso de apelación, y ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro del término legal. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §18. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico §19. Según los límites propuestos en el escrito de apelación, se trata de determinar si §20. ¿La señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, o si, por el contrario, le resulta aplicable el régimen de la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, en cuyo caso no cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para acceder a la prestación? 2.3.
Lo demostrado en el proceso §21. La señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda nació el 9 de marzo de 1960, cumpliendo la edad de 55 años el 9 de marzo de 2015, con lo cual adquirió el estatus jurídico previsto en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, siempre que acreditara más de 20 años de servicio público. §22.
Está acreditado que la actora prestó sus servicios como docente y servidora pública en instituciones oficiales del Departamento de Caldas y en la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, en calidad de contratista y posteriormente como docente en propiedad, en los siguientes periodos: FECHA (DESDE Y HASTA) CARGO ENTIDAD TIEMPO Del 13 de febrero de 1990 hasta el 28 de junio de 1990 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 4 meses y 15 días Del 01 de septiembre de 1990 hasta el 06 de diciembre de 1990 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 3 meses y 6 días Del 01 de febrero de 1991 hasta el 30 de abril de 1991 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 2 meses y 29 días Del 01 de mayo de 1991 hasta el 31 de julio de 1991 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 3 meses Del 01 de agosto de 1991 hasta el 06 de diciembre de 1991 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 4 meses y 6 días Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 6 Del 03 de mayo de 1992 hasta el 03 de diciembre de 1992 Docente Departamento de Caldas Soluciones Educativas 7 meses Del 04 de marzo de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1993 Docente Municipio de Palestina Soluciones Educativas 8 meses y 27 días Del 07 de febrero de 1994 hasta el 05 de diciembre de 1994 Docente Municipio de Palestina Soluciones Educativas 9 meses y 29 días Del 17 de julio de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1995 Docente Municipio de Palestina 4 meses y 14 días Del 01 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996 Docente Municipio de Palestina 11 meses Del 15 de febrero de 1997 hasta el 30 de noviembre de 1997 Docente Municipio de Palestina 9 meses y 16 días Del 01 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998 Docente Municipio de Palestina 9 meses Del 16 de febrero de 1999 hasta el 15 de julio de 1999 Docente Municipio de Palestina 4 meses y 30 días Del 04 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002 Docente Colegio Monseñor Alfonso de los Ríos – Departamento de Caldas 10 meses y 26 días Del 27 de enero de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2003 Docente Colegio Monseñor Alfonso de los Ríos – Departamento de Caldas 11 meses y 3 días Del 05 de marzo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2020 Docente Oficial Secretaría de Educación Departamental de Caldas 13 años, 6 meses y 25 días TOTAL 23 años, 11 meses y 22 días §22.1.
El programa nacional soluciones educativas era para la contratación de docentes, según la sentencia del 26 de noviembre de 2018 del Honorable Consejo de Estado: “59. El programa denominado “soluciones educativas” hizo parte del plan de universalización de la Educación Básica Primaria que adelantó el Ministerio de Educación con el propósito de mejorar ese nivel de educación tanto a nivel cuantitativo como cualitativo ofreciendo a los alumnos, maestras y escuelas un conjunto integrado de bienes y servicios educativos. 60.
Según el documento del Departamento Nacional de Planeación de 19 de marzo de 1991, denominado “Plan de Apertura Educativa 1991-1994”, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, mediante el CONPES 2158 de 1991, aprobó la medida conforme al referido plan para el cuatrienio 19911994 y fue institucionalizado por medio del Decreto 61 de 14 de enero de 199231. 61.
En efecto, el sistema de “Soluciones Educativas”, consistía en la contratación Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 7 anual de docentes por los municipios, con recursos del gobierno nacional, con cargo a sus propios recursos, de suerte que se convirtió en una opción flexible por la facilidad de vinculación de docentes y posibilitó que se llevara la educación a zonas de difícil acceso. […] 64.
De acuerdo con el anterior recuento, el tiempo servido como docente en programas de “soluciones educativas” debe tomarse como servido en educación primaria en entidades territoriales, razón por la cual es posible computarlo para efectos de acreditar el requisito de tiempo para el reconocimiento de la pensión gracia.”6 §22.2. Consta en el expediente que la señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda inició labores como docente el 13 de febrero de 1990, vinculada mediante contrato de prestación de servicios con el departamento de Caldas – Soluciones Educativas, desempeñando funciones hasta el 28 de junio de 1990, por un total de 4 meses y 15 días de servicio. §22.3.
En el segundo semestre de ese mismo año, la actora continuó en calidad de docente bajo la misma modalidad, desde el 1 de septiembre hasta el 6 de diciembre de 1990, completando 3 meses y 6 días de servicio. §22.4. Durante el año 1991 se desempeñó como docente en varios periodos sucesivos: del 1 de febrero al 30 de abril (2 meses y 29 días), del 1 de mayo al 31 de julio (3 meses) y del 1 de agosto al 6 de diciembre (4 meses y 6 días), para un total de 10 meses y 5 días de servicio en 1991. §22.5.
En el año 1992 prestó sus servicios docentes entre el 3 de mayo y el 3 de diciembre, acumulando 7 meses. §22.6. En 1993 laboró en el Municipio de Palestina, desde el 4 de marzo hasta el 30 de noviembre, sumando 8 meses y 27 días de servicio. §22.7. En 1994 continuó vinculada en el mismo municipio, del 7 de febrero al 5 de diciembre, completando 9 meses y 29 días. §22.8.
Posteriormente, entre el 17 de julio y el 30 de noviembre de 1995, se desempeñó nuevamente como docente en el Municipio de Palestina, por 4 meses y 14 días. §22.9. Durante el año 1996 prestó servicios de manera continua en jornada completa, desde el 1 de febrero hasta el 31 de diciembre, alcanzando 11 meses de servicio. §22.10. En 1997 ejerció sus funciones docentes entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre, por un total de 9 meses y 16 días. §22.11.
En el año 1998 prestó servicios entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre, acumulando 9 meses. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2018, radicado 50001- 23-31-000-2009-00316-02 (2470-2015). Por el cual se institucionaliza el “Plan de Universalización de la Educación Básica Primaria”.
El tiempo laborado como docente de soluciones educativos fue tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación gracia en sentencia de 2 de agosto de 2018, C.P Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente 70001233300020150024301 (2739-2016), Demandante: Nellys del Carmen Taborda Bohórquez. Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 8 §22.12.
En 1999 se desempeñó como docente entre el 16 de febrero y el 15 de julio, alcanzando 4 meses y 30 días. §22.13. Para el año 2002, la actora se vinculó nuevamente mediante contrato de prestación de servicios, del 4 de febrero al 30 de diciembre, por un total de 10 meses y 26 días. §22.14. En 2003 continuó bajo la misma modalidad contractual, entre el 27 de enero y el 30 de diciembre, completando 11 meses y 3 días de servicio. §22.15.
Mediante acto de nombramiento en propiedad, el 5 de marzo de 2007 la actora ingresó como docente de planta de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, cargo en el que permaneció hasta el 30 de septiembre de 2020, acumulando 13 años, 6 meses y 25 días de servicio oficial. §23. En conclusión, de acuerdo con las certificaciones, contratos y constancias obrantes en el expediente, la señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda acreditó un tiempo total de 23 años, 11 meses y 22 días de servicios en la docencia oficial, que combinan los periodos desempeñados mediante órdenes de prestación de servicios con el departamento de Caldas y la vinculación posterior en propiedad con la Secretaría de Educación departamental de Caldas.Está Consta en el expediente que la docente elevó solicitud de pensión de jubilación el 23 de marzo de 2020. §24.
La solicitud de reconocimiento pensional presentada por la señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda fue resuelta desfavorablemente mediante la Resolución 4021-6 del 14 de diciembre de 2020, acto en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG concluyó que a la docente le resultaba aplicable el régimen general de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que exige para el acceso a la pensión de vejez el cumplimiento de 57 años de edad y un mínimo de 1300 semanas cotizadas, condiciones que, según la entidad, no cumplía la actora. §25.
En el mismo acto administrativo se precisó que, bajo el régimen de prima media con prestación definida, la pensión se liquida con un porcentaje equivalente al 65% del ingreso base de liquidación (IBL), calculado con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y no con el 75% de los factores salariales del último año como reclamaba la demandante, invocando la Ley 33 de 1985. §26.
Así mismo, obra probado en el expediente que en el último año de servicios de la actora (9 de marzo de 2014 a 9 de marzo de 2015, fecha en que cumplió 55 años de edad y adquirió estatus pensional), se efectuaron aportes sobre los factores salariales reconocidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, entre ellos: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.4.
La pensión docente y el régimen de transición Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 9 §27. La Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. §28.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. §29.
Conforme a lo trascrito de la Ley 91 en cuanto a pensiones, la pensión que se adquiere por virtud de esta norma se adquiere por cumplir al menos 20 años al servicio de la docencia oficial. §30. La Ley 60 de 1993 dispone en su artículo 6 que: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ” Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 10 §31. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”. §32.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que éstas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. §33.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. §34.
El artículo 81 de la Ley 812 de 20037 señaló que los maestros que se vinculen a partir de su vigencia, se les aplicará el régimen pensional de la Ley 100 de 1993. §35. El parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 01 de 2005 determinó sobre los docentes vinculados antes de la ley 812, que: “… “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.” §36.
La Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en providencia de unificación SUJ-014-CE –S2-2019 del 25 de abril de 2019, sentó jurisprudencia, señalando que en las pensiones docentes regidas por las normas anteriores a la ley 812, se liquida con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previstos en la Ley 62 de 1985: “72.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta 7 “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 11 son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”-sft- 2.5. Caso en Concreto §37. En el caso bajo examen está plenamente demostrado que la señora Blanca Arnobia Rivillas Castañeda, nacida el 9 de marzo de 1960, cumplió la edad de 55 años el 9 de marzo de 2015 y acreditó un total de 23 años, 11 meses y 22 días de servicios en la docencia oficial, tanto bajo contratos de prestación de servicios con el departamento de Caldas en instituciones educativas municipales como en calidad de docente de planta de la Secretaría de Educación departamental de Caldas desde marzo de 2007 hasta septiembre de 2020. §38.
Tales condiciones superan los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, que exige únicamente 20 años de servicios y 55 años de edad para consolidar el derecho a la pensión de jubilación. Dado que su vinculación inicial al servicio educativo oficial se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la demandante se encuentra cobijada por el régimen especial del magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989 y complementado por la Ley 60 de 1993, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en estos eventos la liquidación debe efectuarse con el 75% de los factores salariales efectivamente cotizados durante el último año de servicios. §39. Aunque la sentencia no declaró la existencia de una relación laboral en el tiempo que se prestaron servicios por contratos, no es necesario debido a que la prestación del servicio docente ha sido reconocida como una relación laboral subordinada, que puede tenerse en cuenta para la adquisición de la pensión. §40.
En este tópico la sentencia del 5 de abril de 2024 de este Tribunal, con ponencia del Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, radicado 17001 33 39 006 2021 00232 02, precisó que los contratos u órdenes de prestaciones de servicios como docentes pueden tomarse en cuenta para configurar los tiempos para la pensión y la vinculación antes de entrar en vigor la Ley 812 de 2003, de la siguiente manera: “De la vinculación al servicio docente.
El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 12 En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba: «En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES PUBLICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).
La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.
Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales queexigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión8.» Esta línea ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones: «Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna9».
Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de la información puntual que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.
Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve10, dijo: 8 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. 9 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 10 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 13 «Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos,de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.
(…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.» /rft/ Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 201611, argumentó lo siguiente: «De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A. Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 18869, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.
Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficaciaprobatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.» 11 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 14 Y haciendo referencia a la pensión de vejez propiamente dicha, el Consejo de Estado1213 puntualizó: En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de laentrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiereque su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición14.
De manera más reciente, el Consejo de Estado reiteró que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así14: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. […] ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. /rft/ Y volviendo sobre el tipo de vinculación válida para acreditar la referida 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 13 -23-33- 000-2017-00470-01(3514-19) 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 15 vinculación al servicio educativo oficial, la Alta Corporación, al resolver el caso concreto, estimó que: “Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).” /rft/ De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.
Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Como puede verse, el Consejo de Estado admite sin ambages, que el tiempo dedicado a la docencia oficial en calidad de contratista o independiente, con aportes al ISS o Colpensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite acceder al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 una vez se acrediten los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos.
Así mismo, explica que, en virtud de la ley 71 de 1988, tales tiempos de servicio se pueden acumular con otros prestados en calidad de docente oficial en propiedad con aportes al FNPSM, a fin de acreditar el requisito para la pensión de vejez por aportes y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.” §41. Por lo que el cargo de la apelación no sale avante. §42.
En consecuencia, la impugnación carece de vocación de prosperar y procede la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia. §43. Toda vez la parte demandante no intervino en esta instancia, no se generaron gastos y no se condenará en costas. Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-005-2021-00075-02 16 §44.
La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas, declarando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República, Sentencia PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Blanca Arnobia Rivillas Castañeda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)
SEGUNDO. Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones del caso en el Sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PUBLIO MARTÍN ANDRES PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley