Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 1 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE MARÍA EUGENIA GRISALES GALLO DEMANDADO LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 17001-33-39-006-2022-00335-02 ACTO JUDICIAL SENTENCIA 160 Manizales, seis(06) de octubre de dos mil veinticinco (2025).
Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha. Asunto §01. Síntesis: La demandante docente, vinculada por contratos antes del 2003 y desde 2005 por relación legal y reglamentaria, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. La primera instancia concedió las pretensiones.
El Fomag interpuso recurso de apelación argumentando que a la actora se le aplica el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y no tiene derecho a que se incluya en el ingreso base de liquidación la bonificación mensual. La Sala confirma la decisión del juzgado. §02. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que concedió las pretensiones, dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por María Eugenia Grisales Gallo, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –en adelante FOMAG. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicitó el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 19851 1 ExpJ1_03DemandaAnexos.pdf. Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 2 §03. La parte demandante solicita la nulidad parcial, del acto ficto configurado el día 07 de marzo de 2022, por medio de la cual negó la pensión de jubilación a los 55 años de edad, expedido por la Secretaría de Educación de la gobernación de Caldas. §04.
A título de restablecimiento del derecho, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir de 18 de septiembre 2021; así mismo, el pago del respectivo retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. §05.
Como hechos la parte demandante precisó: (i) Nació el 27 de marzo de 1966; (ii) Se ha desempeñado como docente en diferentes instituciones educativas oficiales as, por contratos y órdenes de prestación de servicios desde 01 de febrero de 1999 hasta noviembre de 2002, tiempos reconocidos a través de sentencia del 14 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales;
(iii) A partir del 18 de julio de 2005 fue vinculada legal y reglamentariamente a la docencia oficial hasta la presentación de la demanda; (iv) La demandante prestó sus servicios como docente oficial por más de 25 años; (v) Solicitó al Fomag se concediera la pensión en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985; y, (vi) la entidad no contestó la petición por lo que se aplica el silencio administrativo negativo. §06.
La demanda invocó como normas violadas, la Ley 812 de 2003, el Acto legislativo 01 de 2005, la Ley 100 de 1993, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, y el Decreto 2277 de 1979. §07. Como fundamento de derecho la demandante indicó que tiene 55 años de edad y acreditó 20 años de servicios desde 1995al servicio público como docente. De ahí que su pensión se regula por la Ley 33 de 1985, y no puede interpretarse que por haber estado vinculado como contratista antes de 2003, se deniegue la pensión de jubilación con base en el régimen anterior. 1.2.
Contestación del FOMAG 2 §08. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Como sustento de la defensa señaló que la actora no cumple los requisitos legales de edad ni de tiempo exigidos en la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de jubilación, ya que al momento de la solicitud no había alcanzado las 1300 semanas ni la edad mínima de 57 años. §09.
Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes: §09.1. Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: La demanda carece de fundamento jurídico. §09.2. Demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan: La accionante dada su vinculación legal y reglamentaria sólo en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control. 2 ExpJ1_10ContestacionDemandaEanexos.pdf Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 3 §09.3.
Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario); Con fundamento en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida dentro del radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17); con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. §09.4.
Improcedencia de Condena en Costas: Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. §09.5. Genérica 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3 §10.
La Juez Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo ficto generado con ocasión de la petición presentada el 7 de diciembre de 2021, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, al momento de la adquisición del status pensional del demandante, es decir, el 18 de septiembre de 2021, de conformidad con razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación de la señora MARIA EUGENIA GRISALES GALLO, Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica y bonificación mensual devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 Con efectos fiscales desde el 24 de julio de 2021.
TERCERO: Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer el derecho de la parte demandante a percibir en forma concomitante la pensión por aportes, y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2021, hasta cuando se produzca el retiro definitivo del demandante, en caso de no haberse producido.
CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia 3 016 Expediente Esca.
Pdf. Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 4 QUINTO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda con relación a la inclusión del factor salarial denominado prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y la bonificación pedagógica. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
SÉPTIMO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte resolutiva §11. La Juez de primera instancia consideró que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, esto es, haber cumplido 55 años de edad el 27 de enero de 2021 y contar con más de 20 años de servicio en el sector público, tiempo certificado en las instituciones educativas oficiales Secretaría de Educación departamental de Caldas, mediante contratos OPS, y por nombramiento del 18 de julio de 2005 hasta el 27 de septiembre de 2022. §12.
Señaló que la entidad demandada desconoció la naturaleza del régimen especial docente al aplicar disposiciones de la Ley 812 de 2003 y de la Ley 100 de 1993, que no resultaban pertinentes en el caso de la actora. §13. Adicionó que la demandante para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 del 26 de junio de 2003, ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 de este precepto.
Esto es, el régimen prestacional al que pertenece, como fue planteado en líneas previas, corresponde a la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional. §14. En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto generado con ocasión de la petición presentada el 7 de diciembre de 2021, por medio de la cual se había negado el reconocimiento de la pensión, y a título de restablecimiento del derecho ordenó al FOMAG reconocer y pagar a la demandante una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los factores salariales, a partir del 18 de septiembre de 2021, fecha en la cual adquirió el status pensional, la cual deberá ser liquidada con el 75% del salario base, devengado por el demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de configuración del estatus pensional.
Los factores salariales que deberá tenerse en cuenta serán: la asignación básica y la bonificación mensual en aplicación del Decreto 1566 de 2014, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 1.3.
La apelación del FOMAG 4 4 ExpJ1_22ApelacionSentenciaFomag Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 5 §15. Solicitó revocar la sentencia que concedió la pensión toda vez que la accionante no tiene derecho a que le reliquiden la pensión, con dos fundamentos: (i) a la demandante le es aplicable íntegramente la Ley 100 de 1993; y, (ii) no es posible que le reconozcan la bonificación mensual, si se tiene en cuenta que no se encuentra como factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994. 1.4.
Trámite procesal de segunda instancia §16. Mediante auto del 14 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo de Manizales, y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro del término legal. §17.
Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §18. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico §19. ¿Tiene derecho el actor al reconocimiento pensional conforme lo prevé la ley 33 de 1985, acumulando los tiempos laborados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003? §20.
¿La parte demandante tiene derecho a que la pensión se liquide su pensión incluyendo la bonificación mensual en aplicación del Decreto 1566 de 2014? 2.3. Lo demostrado en el proceso §19. La señora Luz Alba Montoya Morales nació el nació el 27 de enero de 1966, cumpliendo 55 años el 27 de enero de 2021. §20. Está acreditado que la actora prestó sus servicios como docente en instituciones oficiales del municipio de Manizales (Caldas) reconocidas como relación laboral con el Departamento de Caldas en sentencia del 14 de mayo de 2012 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales en los siguientes periodos en la tabla que se muestra a continuación: FECHA CARGO ENTIDAD TIEMPO Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 6 (DESDE Y HASTA) Ordenes de Servicios 01/02/1999 hasta el 30 de noviembre de 2002 Docente Departamento de Caldas 3 años, 10 meses Del 18/07/2005 hasta el 27/09/2022 Secretaria de Planta Secretaría de Educación de Caldas 17 años y 2 meses 9 días TOTAL 21 años 9 días §20.1.
Está plenamente acreditado que la actora inició labores como docente en el Departamento de Caldas, por órdenes de servicios, reconocidas como relación laboral. §20.2. Posteriormente desde el 18 de julio de 2005, la actora fue nombrada en propiedad como docente de planta de la Secretaría de Educación de Caldas, permaneciendo en dicho cargo en forma continua hasta la presentación de la demanda. §21.
Consta en el expediente que la docente elevó solicitud de pensión de jubilación el 07 de diciembre de 2021, al haber cumplido la edad mínima y acreditar el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, se con ocasión a la petición se generó acto administrativo ficto. §22. Obra igualmente probada que en el último año de servicios (01 de enero de 2020 a 31 de diciembre de 2020) la actora efectuó aportes sobre los factores salariales reconocidos por la Ley 62 de 1985, esto es: asignación básica, bonificación mensual, prima de servicios, prima de navidad, bonificación pedagógica y prima de vacaciones docentes. 2.4.
La pensión docente y el régimen de transición §23. La Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. §24. Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 7 Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. §25.
Conforme a lo trascrito de la Ley 91 en cuanto a pensiones, la pensión que se adquiere por virtud de esta norma se adquiere por cumplir al menos 20 años al servicio de la docencia oficial. §26. La Ley 60 de 1993 dispone en su artículo 6 que: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ” §27. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”. §28.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que éstas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. §29.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 8 §30. El artículo 81 de la Ley 812 de 20035 señaló que los maestros que se vinculen a partir de su vigencia, se les aplicará el régimen pensional de la Ley 100 de 1993. §31. El parágrafo transitorio 1º del Acto legislativo 01 de 2005 determinó sobre los docentes vinculados antes de la ley 812, que: “… “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.” §32.
La Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en providencia de unificación SUJ-014-CE –S2-2019 del 25 de abril de 2019, sentó jurisprudencia, señalando que en las pensiones docentes regidas por las normas anteriores a la ley 812, se liquida con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, previstos en la Ley 62 de 1985: “72.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”-sft- 2.5. Caso Concreto §33. Conforme a las pruebas aportadas al proceso se demostró que la señora MARÍA EUGENIA GRISALES GALLO, nacida el 27 de enero de 1966, cumplió la edad de 55 años el 27 de enero de 2021 y acreditó más de 25 años de servicios al Estado en la docencia oficial, en instituciones educativas públicas administradas por la Secretaría de Educación departamental de Caldas. §34.
Tales condiciones superan de manera holgada los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, que exige únicamente 20 años de servicios y 55 años de edad para 5 “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 9 consolidar el derecho a la pensión de jubilación. Dado que su ingreso al servicio educativo oficial se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la actora se encuentra cobijada por el régimen especial del magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989 y complementado por la Ley 60 de 1993, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo entendimiento ha sido precisado en jurisprudencia unificada del Consejo de Estado al establecer que, en estos casos, la liquidación debe hacerse con el 75% de los factores salariales efectivamente cotizados durante el último año de servicios. §35.
Ahora bien, en el escrito de apelación, la entidad demandada alegó que la demandante no podía beneficiarse del régimen especial por cuanto la fecha de afiliación y nombramiento al sector docente oficial había sido después de la vigencia de la Ley 812 de 2023, y antes la demandante se prestó bajo órdenes de prestación de servicios (OPS), y que no tiene derecho a que le reliquiden la pensión, teniendo en cuenta que a la demandante le es aplicable íntegramente la Ley 100 de 1993, a su vez no es posible que le reconozcan la bonificación mensual, si se tiene en cuenta que no se encuentra como factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994. §36.
En este tópico la sentencia del 5 de abril de 2024 de este Tribunal, con ponencia del Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, radicado 17001 33 39 006 2021 00232 02, precisó que los contratos u órdenes de prestaciones de servicios como docentes pueden tomarse en cuenta para configurar los tiempos para la pensión y la vinculación antes de entrar en vigor la Ley 812 de 2003, de la siguiente manera: “De la vinculación al servicio docente.
El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba: «En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES PUBLICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).
La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 10 renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.
Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales queexigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión6.» Esta línea ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones: «Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna7».
Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de la información puntual que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.
Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve8, dijo: «Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos,de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, 6 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. 7 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 11 que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios. (…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.» /rft/ Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 20169, argumentó lo siguiente: «De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A. Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 18869, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.
Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficaciaprobatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.» Y haciendo referencia a la pensión de vejez propiamente dicha, el Consejo de Estado1011 puntualizó: En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el 9 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11 -23-33- 000-2017-00470-01(3514-19) Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 12 accionante había laborado como profesor en el sector público antes de laentrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiereque su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición14.
De manera más reciente, el Consejo de Estado reiteró que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así12: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. […] ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. /rft/ Y volviendo sobre el tipo de vinculación válida para acreditar la referida vinculación al servicio educativo oficial, la Alta Corporación, al resolver el caso concreto, estimó que: “Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).” /rft/ De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 13 en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.
Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Como puede verse, el Consejo de Estado admite sin ambages, que el tiempo dedicado a la docencia oficial en calidad de contratista o independiente, con aportes al ISS o Colpensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite acceder al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 una vez se acrediten los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos.
Así mismo, explica que, en virtud de la ley 71 de 1988, tales tiempos de servicio se pueden acumular con otros prestados en calidad de docente oficial en propiedad con aportes al FNPSM, a fin de acreditar el requisito para la pensión de vejez por aportes y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.” §37. Por lo que el cargo de la apelación que a la actora se le aplica en su integridad la Ley 100 de 1993 no sale avante. §38.
En cuanto a la inclusión de la bonificación mensual en el ingreso base para liquidar la pensión, dicha bonificación establecida por los Decretos 1566 de 2014, y posteriores como 298 de 2020 y 965 de 2021 precisan en sus artículos 1º que “La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” §39.
Por lo anterior, sí es viable que dicha bonificación mensual sea incluida en el IBL de la pensión de la demandante y no tiene vocación de prosperidad el segundo cargo de la apelación. §40. Por ende, procede la Sala a confirmar la decisión del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Sexto Administrativo del circuito de Manizales. §41.
Toda vez la parte demandante no intervino en esta instancia, no se generaron gastos y no se condenará en costas. §42. La Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Caldas, declarando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República, Nulidad R- Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-006-2022-00335-02 14 Sentencia PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023) por la Señoría del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por María Eugenia Grisales Gallo contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones del caso en el Sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PUBLIO MARTÍN ANDRES PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley