Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: Hernando Muñoz Hernández y otros Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom Liquidado Radicación: 17-001-33-31-002-2014-00698-02 Acto Judicial: Sentencia 174 Manizales, veintisiete (27) de octubre del dos mil veinticinco (2025) Proyecto aprobado y discutido en sala de la presente fecha.
Asunto1 Síntesis: La parte actora pretende que se declare la responsabilidad por la falla médica en la pérdida de visión del ojo izquierdo debida a la mora en la realización de una cirugía, que habría causado que no se corrigiera el desprendimiento de retina padecido por la víctima. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda.
Se modifica la decisión disminuyéndose los perjuicios, porque no se encuentra demostración del estado anterior de la visión del ojo izquierdo, el cual tenía antecedentes de afectación, y del expediente solo aparece prueba que el actor acudió después de las dos semanas del accidente, en que se hubiera podido hacer la operación para disminuir la pérdida de la visión. §01.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del 8 de noviembre del 2019 que concedió las pretensiones de la 1 Los resaltados, subrayados y versalitas son de este acto judicial, salvo que se indique que son de la cita. No AI Content Found. AI Detector. Copyleaks. https://copyleaks.com/ai-content- detector#:~:text=Revise%20with%20confidence:%20Use%20the,of%20syllables%20across%20your%20text.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 2 demanda, proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales. §02. La sentencia fue dictada en el medio de control de reparación directa interpuesta por los señores Hernando Muñoz Hernández, Nolberto Agudelo Muñoz, Abelardo Muñoz Hernández, Orfilia Muñoz Hernández, Bellanid Muñoz Hernández Noriel Muñoz Hernández y Alicia Muñoz Hernández en contra de la Caja de Previsión de Comunicaciones en Liquidación, - Caprecom Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado – en adelante Caprecom EPS. 1.
Antecedentes 1.1. La Demanda por la mora en la atención médica2 §03. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad administrativa de las entidades accionadas por la demora en la atención médica, que ocasionó al señor Hernando Muñoz Hernández la pérdida de visión en el ojo izquierdo por desprendimiento de retina. §04.
En consecuencia, se condene a las entidades al pago de los siguientes perjuicios para los demandantes: (i) Perjuicios morales y a la salud: cien 100 salarios mínimos mensuales legales – en adelante smlmv, por cada perjuicio para cada uno de los siguientes demandantes hermanos Abelardo, Orfelia, Bellaind, José Noriel, y Alicia Muñoz Hernández y su sobrino Nolberto Agudelo Muñoz; y, (ii) Perjuicios materiales - lucro cesante consolidado en $16.133.272, y futuro de $139.158.706; §05.
En los hechos la demanda se describe: (i) En el año 2007 el señor Muñoz Hernández sufrió accidente en el cual presentó desprendimiento de retina del ojo derecho, por lo que perdió la visión de su ojo derecho; (ii) En abril de 2013, el señor Muñoz presentó desprendimiento de retina del ojo izquierdo (posiblemente causado por un trauma);
(iii) El 26 de abril de 2013, un especialista particular ordenó de forma urgente una cirugía compleja (Vitrectomía, retinopexia y otros procedimientos) para el ojo izquierdo.; (iv) El actor solicitó la autorización para los procedimientos a la Eps, quien se lo negó por presentar multiafiliación; (v) El 9 de agosto de 2013 presentó tutela en contra de Caprecom, y la sentencia de tutela le ordenó a la EPS la práctica efectiva del procedimiento "queratoprótesis permanente";
(vi) Solo tras adelantarse un incidente de desacato, el 24 de octubre de 2013 le fue autorizado el procedimiento, el cual fue realizado el 24 de enero de 2014 en la IPS Oftalmología Integral del Quindío; y, (vii) El 14 de febrero de 2014 fue valorado nuevamente por la IPS, el cual le prescribió que el paciente no había mejorado, por lo que no pudo mejorar la visión. §06.
Como fundamento de la falla del servicio se expuso que la EPS demoró el procedimiento urgente que requería el paciente y evitara perder la misma, lo cual ocasionó los perjuicios al actor y su familia. 2 Fs. 1-30-c c1.B Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 3 §07. Como sustento legal enlistó los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 16, 48, 43, 49, 83, 84, 89, 90, 217 y 218 de la Constitución Política; las leyes 9 de 1979, 23 de 1981, 10 de 1990, 100 de 1993, 266 de 1996, 269 de 1996, 911 de 2004, 122 de 2007; los decretos 3380 de 1981, 01 de 1984, 2759 de 1991, 3380 de 1991; 2148 de 1992, 2240 de 1996, 1011 de 2006; las Resoluciones 9279 de 1993, 4445 de 1996, 13437 de 1997, 1995 de 1999; 1043 de 2006, 0058 de 2007; y las Circulares 0052 de 2002; 00010 de 2006, 045 de 2007, 047 de 2007, 049 de 2008. 1.2.
Contestación de la demanda de Caprecom sobre la ausencia de responsabilidad3 §08. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos señaló que son ciertos los concernientes a las relaciones personales como también la entidad que prestó el servicio de salud. §09. Explicó que la Eps se vio en la imposibilidad de prestar la atención del señor Hernando Muñoz, porque aparecía multiafiliado en el sistema; a su vez, se encontraba suspendido como afiliado de Caprecom.
Además, indicó que se encontraba activo en la Eps Salud Vida S.A. §10. Formuló los siguientes medios exceptivos: (i) Ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom EPS hoy Caprecom Eice en Liquidación, en la pérdida de la visión del ojo izquierdo del accionante, pues la causa del traumatismo conllevó al desprendimiento de la retina en el ojo izquierdo, a pesar de la realización de la cirugía esta no garantizaba el restablecimiento de la visión;
(ii) Buena Fe la cual radica en que la entidad ha cumplido con las obligaciones frente a sus afiliados para la prestación del servicio de salud; (iii) Cumplimiento de las obligaciones legales por parte de Caprecom para sus afiliados; (iv) Exceso en la Tasación de perjuicios; (v) Innominada. 1.3. La sentencia de primera instancia que declaró la mora en la atención4 §11.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR PRÓSPERA LA EXCEPCIÓN denominada "EXCESO EN LA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS", por los motivos expuestos.
SEGUNDO. DECLARAR NO PRÓSPERAS LAS EXCEPCIONES de "AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE CAPRECOM EN LA PÉRDIDA DE LA VISIÓN DEL SEÑOR HERNANDO MUÑOZ HERNÁNDEZ, EN SU OJO IZQUIERDO", 3 Fls. 105-115, c1. 4 Fs. 689-704, c1A Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 4 "BUENA FE" y "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES POR PARTE DE CAPRECOM, PARA CON SUS AFILIADOS, por motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM – LIQUIDADO de los perjuicios ocasionados a los demandantes de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración. CONDENAR PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO pagar las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: - La victima señor Hernando Muñoz Hernández, a quien se reconocerá un tope Indemnizatorio de 70 s.m.l.m.v. - En cuanto a los restantes demandantes ABELARDO, ORFILIA, BELLANID JOSÉ NORIEL Y ALICIA MUÑOZ HERNÁNDEZ se tiene que con respecto a la víctima se encuentra en el segundo nivel, pues adujeron la calidad de hermanos a los cuales se les reconocerá un tope indemnizatorio de 15 s.m.lm.v. para cada uno. Y finalmente con relación al señor NOLBERTO AGUDELO MUÑOZ, quien acreditó la calidad de sobrino, el reconocimiento será de 10 s.m.l.m.v.
QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa.
SEXTO. CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social adopte las medidas de reparación integral. 1. Pedir excusas a los demandantes, públicas si estos así lo desean, por la denegación del servicio de salud al señor Hernando Muñoz Hernández. 2. Se compromete con estos y en general con todos los afiliados a las empresas promotoras de salud a promover políticas de capacitación del personal administrativo de los centros de salud en los departamentos y municipios en derechos humanos, con el fin de evitar la futura lesión de los derechos de los usuarios por trabas burocráticas y actualizar los manuales administrativos con trámites claros y respuestas conclusivas. 3.
Publicar esta sentencia en la página de la entidad y mantenerla visible al público por un término no inferior a seis meses. (…)” §12. El juzgado estimó que el régimen de responsabilidad aplicable en este caso es la falla del servicio probada. §13. La sentencia encontró demostrado el daño en concreto en que el diagnóstico sufrido por el actor de desprendimiento de retina parcial del ojo izquierdo surgió como resultado de un traumatismo violento a nivel occipital; si bien, con el procedimiento quirúrgico ordenado por el especialista en oftalmología tratante no recuperaría la visión por ser pronóstico reservado, sí mejoraría su calidad de vida o la oportunidad de mejorarla. §14.
Encontró probada la falla del servicio con los siguientes elementos: (i) no se prestó el servicio de salud de manera adecuada y oportuna porque al parecer el usuario Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 5 aparecía multiafiliado y suspendida su afiliación en la EPS Caprecom; (ii) el actor se vio en la obligación de presentar dos acciones de tutela como incidentes de desacato para la realización de los procedimientos el 24 de enero de 2014, que consistió en una “vitrectomía vía posterior con inserción de silicón o gases y endolaser, administración de anestesia y vitrectomía vía posterior con retinopexia endo-laser, o sea, 9 meses después, sin que recuperara la visión. §15.
Señaló que los elementos de responsabilidad por falla en el servicio de prestación de los servicios de salud, con apoyo en los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, el cual se establece que las Eps no están facultadas para suspender los servicios de salud, por inconveniente administrativos, particularmente en el caso de la multiafiliación. §16.
Destacó que la entidad no podía suspender los servicios que el actor requería para que le fueran autorizados los procedimientos médicos y tratamientos, para mejorar la visión teniendo en cuenta el diagnóstico de desprendimiento de retina, lo que generó que ocasionara la ceguera de ambos ojos, lo cual configuró la pérdida de oportunidad en la posibilidad de recuperar la visión. §17.
En este sentido, el juzgado encontró configurado el nexo de causalidad entre el daño causado y la falla en el servicio en que incurrió la Eps Caprecom. A su vez, en atención a que dicha entidad fue liquidada el 27 de enero de 2017, consideró que la obligación se encuentra bajo la responsabilidad del patrimonio autónomo de remanentes para atender los procesos judiciales y administrativos, en virtud del contrato de fiducia mercantil número CFM 3-1-67672. §18.
Condenó a los daños morales y patrimoniales a la entidad a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado; y al Ministerio de Salud y Protección Social las medidas de reparación integral. 1.4. Apelación de la parte demandada Caprecom atribuyendo que la demora fue porque existía multiafiliación5 §19. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda porque: (i) La atención del señor Hernando Muñoz Hernández se dificultó porque presentó multiafiliación en varias Eps como son Solsalud, Salud Vida y Caprecom;
(ii) Las pruebas testimoniales practicadas para demostrar los perjuicios no fueron idóneas porque no presenciaron los hechos y las circunstancias que dieron lugar a los hechos; (iii) Frente a la declaración rendida por testigo técnico retinólogo explicó que la ocurrencia de un accidente que afectó el órgano de la visión, tenía mal pronóstico con alto riesgo de ceguera, además al requerir procedimiento de rescate muy especializado; y, (iv) El origen del daño se generó por una causa extraña, porque a pesar de la orden de realizar la cirugía urgente, tenía un altísimo riesgo de ceguera total. 5 Fs. 358-364-C1A Sentencia Exp.
Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 6 1.5. Alegatos de conclusión §20. Solo presentó alegatos de conclusión Caprecom6 la cual reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §21. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, de acuerdo con el artículo 153 del CPACA. 2.2.
Alcance de la Apelación §22. El marco de estudio de la apelación se limitará a lo que fue objeto del recurso de apelación por parte del apelante único, la parte demandada7 2.3. Problemas Jurídicos §23. ¿Le asiste responsabilidad administrativa a la entidad accionada? §24. En caso positivo, ¿los actores tienen derecho a la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados? 2.4.
El Régimen de responsabilidad aplicable de preponderancia falla probada §25. La judicatura debe establecer el título de imputación (falla probada, daño especial, o riesgo excepcional) en cada caso. No obstante, la posición del Consejo de 6 Fs. 5-7, C5 7 Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.
C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA2016091310474 3.doc “(…)conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. (…) el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia”-subrayado fuera de texto-.
“ Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 7 Estado se orienta a que la responsabilidad médica debe analizarse preferentemente bajo el tamiz del régimen de la falla probada (responsabilidad subjetiva), lo que exige al actor demostrar el daño, la falla en el acto médico, y el nexo causal entre ambos §26.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades. §27. La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos8: (i) Óntico: el daño o perjuicio, el hecho de la administración y la relación de causalidad entre ambas; y, (ii) Normativo “…: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.”9 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación desde el ámbito fáctico y jurídico).10 §28.
La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado 11 unificó que le corresponde a la judicatura establecer el título de imputación correspondiente en cada caso, según el principio el juez conoce el derecho12-13, dentro de los siguientes: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; y el riesgo excepcional. §29.
No obstante, en materia de la responsabilidad médica se ha hecho énfasis en el título de imputación de la falla probada, que impone al actor la obligación de demostrar el daño, la falla por el acto médico, como el nexo causal entre esta y el daño. §30. El Consejo de Estado17-14 ha considerado distintos eventos donde la falla del servicio médico puede estudiarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad: 8 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz11:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) 9 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693). 10 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229). 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES, Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00338-01(52237). 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. 17 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 8 i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o de falla en el servicio. ii) Cuando un medicamento, tratamiento o procedimiento que implique o conlleve un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considere novedoso, se desconozcan las consecuencias o secuelas del mismo a largo plazo; iii) Cuando en el acto médico se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear); iv) En supuestos de vacunas, porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y; v) Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria.” §31.
Se procederá a analizar los elementos de la responsabilidad administrativa en el presente caso: (i) daño; (ii) imputación jurídica; (iii) imputación fáctica; (iv) la complejidad de la responsabilidad sanitaria; (v) la prueba en la responsabilidad médica; (vi) la responsabilidad gineco obstétrica; (vii) el valor probatorio de la historia clínica; y, (viii) análisis de causalidad. 2.5.
Existencia del Daño – acreditada la pérdida de visión del ojo izquierdo §32. En este caso se encuentra acreditado el daño en la pérdida de la visión en el ojo izquierdo, por desprendimiento de retina del señor Hernando Muñoz Hernández: (i) el 26 de abril de 2013, asiste a control por especialista en oftalmología en el Instituto Oftalmológico, por el diagnóstico de desprendimiento de retina nasal con desgarro15 visible.;
(ii) el 7 de junio de 2013 se le diagnosticó por especialista de la Clínica Visual Moderno, desprendimiento de la retina ruptura, Ceguera en ambos Ojos; ordenó el procedimiento en Vitrectomía más Retinopexia + endolaser + Silicon Queratoplastia penetrante con Queratoprótesis temporal Ojo Izquierdo – Urgente Prioritario.16 §33. El informe del Instituto de Medicina Legal17 describió las “CONCLUSIONES.
Mecanismo traumático de lesión: Contundente, incapacidad médico legal. Definitiva Cincuenta (50) días SECUELAS MÉDICO LEGALES. Perturbación funcional de SUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) - Radicación número: 63001-23-31-000-2002-0105801(38804) http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2088136 15 Fs. 17-22, C2. 16 Fs. 46-47-48, C1. 17 Fs. 43 y ss, C1 Sentencia Exp.
Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 9 órgano DE LA VISIÓN de carácter por definir. Para determinar el carácter de la Secuela Médico Legal, se requiere una nueva valoración, luego, DE QUE SE DEFINA LA CONDUCTA QUIRÚRGICA Y PASE EL TIEMPO DE RECUPERACIÓN POSQUIRÚRGICO.” 2.6. Imputación Jurídica §34. La obligación del Estado de garantizar el servicio de salud con la oportunidad y eficiencia requeridas, como contrapartida del derecho fundamental a la salud.
Específicamente, las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) tienen la función básica de organizar y garantizar la prestación del Plan de Salud Obligatorio. En el contexto reglamentario, si un servicio es calificado como prioritario (como ocurrió en este caso), la remisión y la gestión de la autorización deben ser atribuidas a la IPS o la EPS, y se prohíbe trasladar estos trámites urgentes al usuario, en virtud de los principios de accesibilidad y oportunidad §35.
El derecho fundamental de la salud tiene como contrapartida la obligación del Estado de garantizar el servicio de salud en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud. §36. La Ley 100 de 1993 establece: (i) Las Entidades Prestadoras de Salud- EPS- tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados – art. 177;
(ii) Las Instituciones Prestadoras de Salud – IPS- están encargadas de prestar el servicio de salud en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en dicha ley -art. 185; y, (iii) Las Eps prestarán los servicios directamente o los contratarán con instituciones prestadoras y los profesionales – art. 179. §37.
El Decreto 4747 de 200718 establece el proceso de referencia y contrarreferencia, donde se remite al paciente para una atención médica para que el receptor del servicio brinde respuesta; que puede dirigirse a una contra remisión o seguir con la información de atención en la institución receptora. §38. La Ley 1438 de 2011 dispuso establecer la unificación del Plan de Beneficios. §39.
En materia de salud, los servicios de salud ELECTIVOS son aquellos posteriores a la atención de urgencia, de carácter electivo, ambulatorio y hospitalario que requieran 18 Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 10 los prestadores de servicios de salud, que deben ser autorizados por las entidades responsables del pago de servicios de salud19. §40. El artículo 15 del Decreto 4747 de 2007 indica que, para la autorización de servicios electivos, las IPS deben diligenciar la autorización CON DESTINO a la EPS: “SOLICITUD DE SERVICIOS ELECTIVOS.
Si para la realización de servicios de carácter electivo, ambulatorios u hospitalarios, las entidades responsables del pago de servicios de salud tienen establecido como requisito la autorización, esta será diligenciada por el prestador de servicios de salud con destino a la entidad responsable del pago, en el formato de solicitud y con los mecanismos definidos por el Ministerio de la Protección Social.” §41.
En el mismo sentido, el artículo 6 de la Resolución 3047 de 200820 del Ministerio de Protección Social, detalla que el formato para la autorización de servicios electivos “… podrá ser enviado por el usuario a la entidad responsable del pago por correo electrónico como imagen adjunta o fax, o presentarlo directamente en los puntos de atención de que disponga la entidad responsable del pago.” §42.
Pero si el servicio es calificado por el profesional tratante como de carácter prioritario, la IPS debe remitirlo a la EPS: “En el caso de que a juicio del profesional tratante, el servicio requerido sea de carácter prioritario, la solicitud deberá ser remitida por la institución prestadora de servicios a la entidad responsable del pago.” §43.
De esta manera, si el servicio electivo es normal, el usuario podía presentarlo a la EPS; pero si es calificado como prioritario, le corresponde a la IPS remitirlo a la EPS. §44. Para la sala es claro que la remisión de servicios electivos prioritarios es atribuida por la norma reglamentaria a la IPS. §45. De acuerdo con el Decreto 19 de 2012, el trámite de autorización para servicios urgentes debe ser gestionado directamente por la IPS ante la EPS.
Se prohíbe trasladar estos trámites al usuario, con base en los principios de accesibilidad y oportunidad. 2.7. Imputación Fáctica21 19 Concepto del Ministerio de Salud, Fecha: 04-03-2015 - -201342301347222 – 201323100368403 Autorización para la prestación de los servicios de salud según el artículo 120 del Decreto 019 de 2012 y la Resolución 4331 de 2012. https://minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201511200314111%20de % 202015.pdf 20 Norma que fue derogada a partir del 1 de julio de 2025 por el artículo 20 de la Resolución 2335 de 2023, según la página web de la Superintendencia de Salud - https://normograma.supersalud.gov.co/normograma/docs/resolucion_minproteccion_3047_2008.htm 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de siete (7) de abril de dos mil once (2011). C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 17001-2331- 000-199502036-01(19801). Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 11 §46. La imputación fáctica es un juicio lógico para determinar la atribuibilidad material con la actividad u omisión en el servicio estatal que se reprocha, que excede en algunos casos la teoría de la causalidad material22. 2.8.
La complejidad del sistema sanitario – el acto médico §47. El análisis sobre la complejidad del sistema sanitario subraya que el deber de asistencia médica implica realizar prácticas adecuadas para curar o mantener la vida del paciente. En la evolución de la responsabilidad, esta ha pasado de ser individual del médico a ser de la organización sanitaria.
La responsabilidad de la institución surge cuando no presta el servicio, lo presta en forma tardía, o lo presta defectuosamente, comprometiendo la responsabilidad de la entidad por los actos u omisiones de su personal. §48. La doctrina “… entiende por ASISTENCIA MÉDICA la obligación que tiene el médico, desde que jura como tal, de realizar las prácticas adecuadas con el fin de curar al enfermo de la dolencia o patología que padeciera o, al menos, mantener su vida, en caso de hallarse ella en peligro.
(…) De forma que conforme a este deber de asistencia, si el médico no atiende al paciente, éste ve comprometida su responsabilidad por omisión en el cumplimiento de su deber de atención. En este, caso no son dables justificaciones de cualquier tipo en tanto esté en peligro la vida de los asociados23”. §49. A su vez, el ACTO MÉDICO es “… cualesquiera actividad que lleve a cabo un facultativo u otro profesional sanitario bajo la inmediata dirección y vigilancia de aquél, que ha de ser propia de la profesión médica y dirigida a la emisión de un diagnóstico, pronóstico o a la prescripción de un tratamiento respecto de un paciente con la finalidad de intentar mejorar el estado de salud de este último, lo que permite constatar que, en todo caso, supone un acto o, mejor, una sucesión de actuaciones o proceso complejo – integrado por, al menos, dos etapas principales que, curiosamente, coinciden con los estadios que configuran el consentimiento del paciente que hemos adelantado: una primera diagnóstica o preliminar, de carácter cognoscitivo, fundada en el descubrimiento o revelación de datos sintomatológicos y, en segundo término, otra terapéutica y subsiguiente de actuación derivada y determinada por la inicial –.” (Heras García, 2005, págs. 461, 470, 471, 477-479). §50.
En el acto médico “… cabe englobar tanto el diagnóstico/pronóstico como el tratamiento que a la luz del primero, y conforme a la lex artis, resulte procedente, 22 El nexo de causalidad es un “… concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material” y, por su parte, la imputación jurídica supone “establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico.” Sección Tercera, Subsección “C”.
Sentencia del 22 de junio de 2011. Magistrado Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente número 19548. 23 Serrano, Guillermo (2020) Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial. Ediciones Doctrina y Ley. Pág. (Sánchez, 2018, Pág 88-89) Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 12 aunque se pueda llegar a verificar una división ideal de ambas fases que, como pauta general, habrán de venir acompañadas del consentimiento o conformidad por parte del paciente…”24 §51.
Dada la evolución del servicio sanitario, la responsabilidad pasó de una individual del médico a otra de la organización sanitaria, por36: “1. Inejecución, es decir, cuando no presta el servicio, 2. Lo presta en forma tardía, o 3. Lo presta defectuosamente, ya sea cuando se ha celebrado un contrato, o cuando este no se ha pactado, pero existe imperativo legal en cuanto a la prestación del servicio, dando lugar a la responsabilidad contractual en el primer evento y extracontractual en el segundo, cuando debido a la conducta de la institución se le ocasiona daños al paciente.” §52.
También surge la responsabilidad en el cumplimiento defectuoso de la obligación asistencial, si se presentan daños en la salud del paciente como consecuencia de la negligencia y falta de cuidado de la institución, o del personal al servicio de ésta, cuando los instrumentos o los equipos están infectados con virus o bacterias que contagian al paciente, o se agota el oxígeno suministrado al paciente y le ocasiona la muerte o daño cerebral, entre otras. §53.
Entonces, “…la institución debe responder por los daños que causen sus dependientes con motivo o con ocasión del servicio prestado por la entidad, por aplicación del principio jurisprudencial según el cual los actos o hechos de las personas naturales al servicio de una persona jurídica comprometen la responsabilidad de esta última.” 2.9.
La prueba de la relación de causalidad en el servicio médico asistencial – se privilegia la falla probada §54. La prueba del nexo causal en la responsabilidad médica es reconocida por la doctrina como uno de los campos que presenta mayores dificultades, dada la diversidad de etiologías y la condición particular del paciente. Si bien el modelo constitucional no privilegió un régimen de imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha enfocado en la falla probada.
Para demostrar el nexo causal en estos casos complejos, se recurre frecuentemente a medios probatorios indiciarios y teorías como la de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE, la cual permite al juez fundar su decisión en hechos que, aunque no irrefutables, resultan ser los más verosímiles y presentan un grado de probabilidad determinante §55.
Frente a la responsabilidad médica la doctrina ha estimado que es uno de los campos donde se ofrecen mayores dificultades para la prueba del nexo causal, ello 24 Doctor Manuel Ángel Heras García, en su libro Estatuto Ético-jurídico de la profesión médica (Tomo II, Dykinson, 2006. pp 461, 470, 471, 477, 478 y 479, Dykinson) 36 Ibidem página 350.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 13 teniendo en cuenta la diversidad de etiologías, la condición particular del paciente, la cantidad de profesionales y de procedimientos que intervienen en el acto médico.25 §56. Según la recopilación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de agosto de 2006: (i) inicialmente se siguió el régimen de la falla probada26;
(ii) luego se moderó la carga de la prueba27; (iii) en 1990 se introdujo la presunción de falla del servicio médico, sobre el fundamento de que los profesionales son los que podían explicar mejor el tratamiento aplicado28; (iv) en 2000 empezó a perfilarse la carga dinámica de la prueba29, pero la práctica jurisprudencial trajo problemas para definir cuál era la parte en mejores condiciones para probar determinados hechos; y, (v) luego se acudió a las teorías sobre el uso de las pruebas indiciarias, la conducta procesal de las partes, el desarrollo normal de un procedimiento médico, las teorías de la probabilidad suficiente, la causalidad eficiente, la valoración de previsibilidad o evitabilidad del resultado. §57.
La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201230, unificó que el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. §58.
No obstante, que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición del Consejo de Estado 25 Serrano Escobar, Guillermo. (2020). Tratado de Responsabilidad Médica. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 377-381 26 “Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.” 27 “En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.” 28 “Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.
La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.” 29 “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.
Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878.
En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 30 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 14 se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.31 §59.
Adicionalmente, “… para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.”32 2.10.
Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la prestación del servicio oftalmológico carga de la prueba de la actora en demostrar la falla en el servicio por tardanza - principio de oportunidad §60. La jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente en casos de fallas oftalmológicas, exige que la parte actora demuestre la incidencia negativa del tiempo transcurrido entre la causa de la patología y el tratamiento.
Adicionalmente, se ha adoptado la teoría de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE, la cual, en el ámbito de la falla médica (como la obstétrica o la analizada), permite utilizar la prueba indiciaria cuando el daño sobreviene a pesar del desarrollo normal del servicio o cuando la prueba directa es imposible, siempre que se establezca una probabilidad superior al 50% para concluir la causalidad. §61.
El 18 de julio de 2025, la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, consideró en un caso de responsabilidad médica en un caso de afectaciones en el ojo, sobre la carga de la prueba señaló la necesidad de demostrar la incidencia negativa entre el momento de la causa de la patología y el momento que se hizo efectivo el tratamiento: “Las escazas pruebas del proceso no ilustran con suficiencia a la Sala para concluir que el lapso que transcurrió entre cada orden de remisión y el momento en que se hizo efectiva tuvo alguna incidencia negativa en el cuadro médico del paciente, que dé lugar a considerar que causó o contribuyó en determinada proporción a que se causara el daño. Tampoco permiten concluir que dicho lapso corresponde a una atención inoportuna. 31 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO- - Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)- Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00578-01(54836). 32 Sentencia nº 19001-23-31-000-2003-02031-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 10 de Mayo de 2018.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 15 Por el contrario, del testimonio de Alejandra Arias Uribe33, la oftalmóloga que atendió al paciente en el centro médico de tercer nivel de complejidad, se extrae la posibilidad de que las afectaciones que tuvo el paciente en su ojo izquierdo fueran consecuencia del trauma que sufrió al tropezarse.
Adicionalmente, la testigo indicó que no era posible definir si el tiempo de la remisión podía cambiar algo en el pronóstico del señor Montoya Rojas. Por último, frente a la pérdida de oportunidad, esta Subsección ha señalado que “cuando se desconoce las razones que produjeron una afectación (como en el caso que ocupa la atención de la Sala), las consideraciones que acuden a la pérdida de oportunidad no pueden suplir, por completo, la actividad probatoria en cabeza del demandante”18.
Como ya se advirtió, en este caso no hay pruebas técnicas que demuestren que el tiempo que transcurrió hasta hacer efectivas las remisiones incidió en las afectaciones que el paciente presentó en su ojo izquierdo. (…)” §62. En el caso de la falla médica y la dificultad de la prueba, en el caso específico obstétrico, la sentencia del 11 de octubre de 2021 del Consejo de Estado34 recalcó la adopción del auxilió de la prueba indiciaria, bajo la perspectiva de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE, donde “…resulta aplicable de forma preferente a los casos de falla médica en el servicio de obstetricia, con la diferencia de que, si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones de total normalidad, sin posibilidades evidentes de complicaciones y que, sin embargo, sobrevino un daño a raíz del parto, esa circunstancia viene a ser un indicio para declarar la responsabilidad.
Lo anterior, sin perjuicio de que dicha prueba indiciaria resulte refutada por la entidad demandada a lo largo del proceso. (…) Como se desprende de la posición jurisprudencial reiterada de la Sala, a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: i) el daño antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de una PROBABILIDAD PREPONDERANTE en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de posición de garantía o la vulneración al principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto.
(…) Adicionalmente, cabe mencionar que, corresponderá a la entidad demandada desvirtuar, mediante elementos materiales probatorios suficientes, el indicio de falla que constituye una presunción judicial.”[inversión de la carga de la prueba]. §63. Esta sentencia repite la sentencia del 26 de febrero de 201535 del Consejo de Estado, de la teoría de la PROBABILIDAD PREPONDERANTE que forme la convicción del juez sobre “… el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está 34 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00202-01(52565). 35 SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ (E)- Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015)- Radicación número: 05001-23-31- 0001996-01592-01(32202) Sentencia Exp.
Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 16 convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante.
No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica.
Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante.”36 §64. Sin embargo, debe aclararse que la PROBABILIDAD PREPONDERANTE es una de varias teorías causales aplicable en la doctrina, y los procesos de reparación directa también se ha auxiliado de la teoría de la causalidad adecuada en materia de omisión, como en las sentencias del 21 de febrero de 200237 y 29 de abril de 201938, por lo que es preciso aclarar la probabilidad preponderante y la causalidad adecuada son dos teorías de la causalidad. §65.
En las teorías de la relación de causalidad39 existen: (i) la equivalencia de las condiciones que eleva al rango de causa todos los hechos antecedentes; (ii) la causa próxima donde es causa sólo a la condición que está más próxima, inmediata o es anterior al resultado; (iii) la condición preponderante (probabilidad preponderante) como aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado;
(iv) la causa eficiente sostiene que no todas las causas son iguales, sino que algunas son más eficientes que otras para producir un resultado, y para ello se evalúa desde el punto cuantitativo como la causa en mayor medida o con mayor fuerza que ha contribuido al resultado, y otro cualitativo donde lo decisivo es la mayor o menor eficacia interna en el proceso causal, según el curso normal de los sucesos;
(v) la causa adecuada que trata de un juicio (hipotéticoretrospectivo) de probabilidad que, basada en las máximas de la experiencia, resulte una causa adecuada para el resultado; (vi) la causa probabilística como se indica en el Common Law, es la máxima more probable than not, en cuya virtud, basta contar con una probabilidad superior al 50% para concluir que la causa imputable al demandado es plausible de producir el resultado dañoso. 36 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil.
Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, Pág. 78 y 79. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 0500123310001993062101(12789). (Consejo de Estado, 2009) http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/10632/BI%2069%20Jurisprudencia%20web.pdf?sequ ence=1 38 Subsección C, Sentencia de 29 de abril de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2006- 0056101(44735). 39 Prevot, Juan Manuel.
EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Revista Chilena de Derecho Privado, N° 15, pp. 143-178 [diciembre 2010]. https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722010000200005 Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 17 §66. Pese a esta multiplicidad de teorías, para la sala el análisis probatorio se hará según las circunstancias del caso propuesto, y determinar si lo demostrado con las pruebas allegadas, se llega a confirmar en forma coherente 40 la hipótesis de la demanda de la responsabilidad administrativa. 2.11.
La pérdida de oportunidad §67. La PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD aborda aquellas situaciones en que se frustra de manera irreversible la posibilidad de un sujeto de obtener un provecho económico o evitar una pérdida patrimonial. Para el efecto, debe evidenciarse la coexistencia de un elemento de certeza (la pérdida de la expectativa o probabilidad) y un elemento de incertidumbre (si el beneficio se habría concretado de no haber ocurrido el hecho dañoso), y cómo su frustración genera el derecho a resarcimiento.
Estos elementos diferencia a este perjuicio de uno meramente hipotético. Al respecto el Honorable Consejo de Estado precisa:41 “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.
(…) “La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible 40 Amaya, Amalia.
(2015). Coherencia, virtud y prueba en el Derecho. 10.30778/2015.66. “… la teoría de la coherencia explicativa desarrollada por Paul Thagard (2000), adaptada al contexto jurídico… la coherencia es una relación simétrica que depende fundamentalmente de relaciones de explicación y analogía, mientras que las relaciones de inconsistencia e incompatibilidad dan lugar a incoherencia. La simplicidad, según los criterios formulados en esta teoría, es relevante para evaluar el grado de coherencia de una teoría del caso: cuantas más hipótesis sean necesarias para explicar algo, menor es su grado de coherencia.” 41 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D. C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Exp. número: (43.646.) Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 18 consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).
“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso(…)”42. 2.12.
Lo demostrado en el caso concreto – la secuencia de los hechos §68. El análisis fáctico demuestra que el señor Muñoz Hernández presentaba antecedentes de afectación en el ojo izquierdo desde 2008 (incluyendo miopía axial), lo cual lo hacía propenso al desprendimiento de retina. Aunque la lesión reciente ocurrió entre el 8 y el 20 de abril de 2013, la cirugía requerida fue catalogada como URGENTE el 26 de abril de 2013, con un pronóstico visual incierto y un altísimo riesgo de ceguera total.
Pese a la urgencia y órdenes de tutela, el procedimiento solo fue realizado el 24 de enero de 2014, es decir, más de nueve meses después. §69. La parte demandante señaló que existió omisión en la prestación de los servicios de salud, con ocasión a la presunta demora en la práctica de los procedimientos quirúrgicos en el ojo izquierdo del señor Hernando Muñoz Hernández, ordenados desde el 26 de abril del 2013, denominado procedimiento en Vitrectomía más Retinopexia + endolaser + Silicon Queratoplastia penetrante con Queratoprótesis temporal Ojo Izquierdo – Urgente Prioritario, con el fin de mejorar la visión en el ojo izquierdo. §70.
El accionante señor Hernando Muñoz Hernández, se encontraba afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud desde el 31 de mayo de 2008 hasta el 31 de mayo de 2015, con afiliación a las siguientes Eps: (i) Solsalud Municipio de Samaná, Caldas, desde el 31/05/2008 hasta el 01/04/2013; (ii) Caprecom Municipio de Filadelfia, Caldas, desde el 02/04/2013 hasta el 12/09/2013; y desde el 9/10/2013 hasta 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 19 el 31/12/2015; (iii) SaludVida Municipio de Samaná, Caldas, desde el 13/09/2013 hasta el 08/10/201343 §71. Antecedente en el ojo izquierdo de afectaciones desde 2008: El paciente el 28 de enero de 2008 en ambos ojos tenía leucoma corneal, seudofaco; el 11 de abril de 2008 ya tenía desprendimiento total de la retina del ojo derecho, y parcial de ojo izquierdo;44 el 18 de abril de 2008 se le operó con vitrectomía del ojo derecho.45. §72.
De acuerdo con el Informe Pericial de Clínica Forense, el daño se presentó por la lesión sufrida por el accionante, aproximadamente en el mes de abril de 2013, §73. De acuerdo con las historias clínicas allegadas, se puede sintetizar la atención prestada del paciente Hernando Muñoz de la siguiente manera: §74. La lesión que produjo a mediados del mes de abril de 2013: (i) Conforme al informe de medicina legal del 29 de mayo de 2013 46, el señor Hernando Muñoz informó que fue agredido por un conocido en la vereda con un taco de billar, “hace más o menos mes y medio”;
(ii) la demanda señala que el señor Hernando Muñoz se lesionó el 20 de abril de 2013 que coincide aproximadamente con lo informado por el médico de la EPS del 7 de junio de 201347 que la lesión fue un mes y medio antes; y, (iii) la consulta con médico particular del 23 de abril de 2013 indica que tiene pérdida visual por 15 días en el OS – oculus sinester u ojo izquierdo- o sea el 9 de abril de 2013. §75.
Atenciones IPS Instituto Oftalmológico de Caldas – médico particular §76. El 23 de abril de 2013 el paciente es valorado como Particular, en la IPS Instituto Oftalmológico de Caldas. En el control se describe paciente antecedente de pérdida visual OD- OS – oculus sinester u ojo izquierdo- Pérdida Visual por 15 días OS -ojo izquierdo-.
Dx. Pérdida visual estudio, con Pronóstico visual Incierto 48; se ordenó examen oftalmológico, para estudio de pérdida visual, ser ordena Ecografía ocular izquierda – Control reporte Urgente- y exámenes especializados con de oftalmología y procedimientos denominados Ultrasonido Ocular Modo AyB y transductor49. §77. El 26 de abril de 201350, el especialista en Oftalmología Macula Retina -Vitreo se reporta control de ecografía, e informa: (i) OS desprendimiento de retina nasal superior con desgarro visible;
(ii) Candidato a queratoprótesis con casi un rechazo asegurado; (iii) El procedimiento alternativo requería inmunosupresión permanente que por el 43 Fs. 1 vto, C3. 44 F.3 c. 2 45 F. 13. C2. 46 Fs. 43 y ss, C1 47 FS. 49 y ss C1. 48 Fs. 17 C2. 49 Fs. 17-20, C2. 50 Fs. 21-22, C2. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 20 medio social del actor tendría serias dificultades;
(iv) El procedimiento busca en el mejor de los casos restablecer la visión previa, pero que no existen probabilidades de mejoría visual y pronóstico visual incierto; (iv) El procedimiento se ordenó como urgente que practicarse máximo en un periodo de días; (v) El pronóstico visual decaerá con el tiempo, con velocidad variable; y, (vi) OS -ojo izquierdo - Ojo único parcialmente funcional Altísimo riesgo de ceguera total.
El Dr. JGOV reporta que el paciente tiene un problema del segmento anterior, porque la longitud axial es de 27 mm. Tiene cornea con diámetro vertical 8,5 mm y horizontal 9,5 mm (Evaluado previamente con Dr. HDEG quien conceptuó que por el pannus que presenta el paciente, y por el diámetro corneal, una queratoplastia penetrante es casi un rechazo asegurado.
Que en tal caso la paciente seria candidato para una queratoprótesis permanente, o en caso de QP. inmunosupresión permanente lo que en el medio y en el contexto social del paciente representa serias dificultades en la práctica). Se explica que el procedimiento quirúrgico busca en el mejor de los casos restablecer la visión previa, pero que no existen probabilidades de mejoría visual sobre este punto porque presenta opacidad de medios - Alteraciones corneales -No obstante, la visión resultante puede ser una fracción de la previa, por la lesión misma derivada del desprendimiento de retina, que es lo más frecuente.
Se explica al paciente el pronóstico visual incierto, los riesgos de re desprendimiento de retina, inflamación ocular, hipertensión ocular, pérdida visual adicional irreversible (NOIANA, cuadrantopsias), progresión de la descompensación corneal, tisis bulbar. Se pone en conocimiento del paciente y de su entidad a través de la presente, que el pronóstico visual y anatómico de su patología depende de la celeridad con que se realice el procedimiento ordenado tipificado como URGENTE.
El pronóstico visual decaerá con el tiempo, con velocidad variable, al igual que el pronóstico anatómico, debido a la aparición y desarrollo de formas agresivas de vitreorretinopatía proliferante que pueden llevar al ojo aún al estado de inoperabilidad. Se explica que en todo caso el paciente puede renunciar al tratamiento en el momento que desee, bajo su propia responsabilidad, previa firma de documento de Alta Voluntaria, sin perjuicio para el suscrito de la pérdida visual que de por dicha suspensión del tratamiento se derive.
Procedimiento catalogado como Urgente, hace referencia a una "Urgencia No Vital", o procedimiento que debe practicarse máximo en un periodo de días después de la emisión de la orden dado que la patología causal no amenaza directamente la vida, pero si la integridad y función del órgano con progresión hacia el deterioro irreversible en un periodo de días, no es un procedimiento electivo, lo que se explicó al paciente y a la acompañante Luz Marina Agudelo Garcia C. C. 30,295.691(…)” Dx.
Desprendimiento de retina regmatógena OS Ojo único parcialmente funcional Altísimo riesgo de ceguera total. Ceguera Legal. Vitrectomía pars Plana + retinopexia/endolaser + endotaponamiento gas/silicón OS- Urgente. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 21 §78. 2 de mayo de 2013 - Primera atención del paciente en la IPS de Caprecom Centro Visual Moderno: conforme al informe de dicha fecha.51 §79.
PRIMERA TUTELA: el 28 de mayo de 2013 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales dictó la sentencia de tutela donde ordenó a Caprecom autorizara y realizara la Valoración por Oftalmológico, para el manejo de desprendimiento de retina con Ruptura del Ojo Izquierdo52. §80. El 7 de junio de 2013 53 el paciente fue valorado como paciente de la Eps Caprecom por retinólogo donde dejó constancia de: Motivo de consulta: Paciente con Ojo único izquierdo, Ojo derecho Ciego por hace 5 años, antecedentes de cirugía de catarata ambos ojos hace 21 años, endotropia severa ojo izquierdo, hace mes y medio sufrió trauma severo occipital y (…) golpe lóbulo ocular izquierdo, desde entonces disminución de la visión, evaluado por particular IOC, ordenaron Ecografía No trae, “desprendimiento de retina”.
Diagnóstico: Desprendimiento de retina. Conducta: Paciente con antecedentes de Amblioia vitrectomía + Retinopexia+Endolaser+Silicom Queratoplastia Penetrante con Queratoprótesis Temporal. El Mal Pronóstico Visual por Dr. Hace más de un mes con antecedente de ambliopía, opacidad corneal, nistalmus (Mala visión requiere evaluar ecografía).
Se deja prequirúrgico y orden. Cita retina (Dr. Marco Danilo Parra) Segundo Concepto Urgente Prioritario No pasar de esta semana paciente valorado y manejado desde hace 5 años. §81. En la consulta indicó como diagnóstico principal desprendimiento de retina con ruptura – y Ceguera en Ambos Ojos. Se ordena Cirugía Vitrectomía + Retinopexia + Endolaser + Silicon Queratoplastia Penetrante con Queratoprótesis Temporal Ojo Izquierdo Urgente Prioritario54.
Dx. Desprendimiento de Retina Con Ruptura. §82. El 9 de julio de 201355, el paciente es atendido por especialidad en Retinología, remitido a: Retina Segmento Anterior, Bogotá Medellín o Bucaramanga. Dx. Ojo Único OS – ojo izquierdo – Desprendimiento de retina OS -ojo izquierdo– descompensación corneal – otros. En la historia clínica, se anota que estaba casi asegurado un rechazo al procedimiento y la alternativa sería con inmunosupresión permanente lo que en el medio y en el contexto social del paciente presenta serias dificultades en la práctica: El paciente trae reporte de Ecografía Ocular – Desprendimiento de retina nasal superior con desgarro visible retina movió, sin signos de vrp avanzada.
“afaquia – miopía Axial- Dr. Nasal Superior Longitud Axial de 27mm. Disgenesia del Segmento Anterior. Tiene Cornea con Diámetro Vertical de 8,5mm y horizontal de 9.5MM, evaluado con DR. HDEG quien conceptuó que por la presencia del pannus y por el diámetro corneal, una Queratoplastia Penetrante es casi un rechazo asegurado en tal 51 F.45 c.1 52 Fs. 65-69, C1. 53 FS. 49 y ss C1. 54 Fs. 48 C1. 55 Fs. 50-51, C1.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 22 caso el paciente sería candidato para un Queratoprótesis permanente, en caso de Queratoplastia penetrante, inmunosupresión permanente lo que en el medio y en el contexto social del paciente presenta serias dificultades en la práctica. Se explica que el procedimiento quirúrgico buscaría en el mejor de los casos y sin complicaciones del segmento anterior, restablecer la visión previa, pero que no existen probabilidades de mejoría visual más allá de este punto, porque presenta opacidad de medios, alteraciones corneales en todo caso las cirugías que requiere implica complejidad logística no disponible en este centro, por tanto debe ser remitido a otro centro, preferiblemente Medellín o Bogotá de la red de prestadores.
DX. DESPRENDIMIENTO DE RETINA REGMATÓGENA OS – OJO- ÚNICO FUNCIONAL SECUELAS DE CX DE CATARATA. AO A LOS 23 AÑOS DE EDAD. DISGENESIA DEL SEGMENTO ANTERIOR LONGITUD AXIAL 27 MM DESCOMPENSACIÓN SUBTOTAL DE CORNEA OS – SPA. REMISIÓN A BOGOTÁ O MEDELLÍN (…)”. §83. SEGUNDA TUTELA: el 23 de agosto de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes ordenó tutelar los derechos del actor en conta de la Eps Caprecom y a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, ordenó la práctica del procedimiento QUERATOPRÓTESIS PERMANENTE, así como el tratamiento Integral56. §84.
El 18 de octubre de 2013, se ordenó a través del incidente de desacato, ordenar el cumplimiento de la sentencia a la entidad Caprecom EPS-S, así como Salud Vida57. §85. Atenciones recibidas en la en la IPS de la EPS la Clínica Estudios Oftalmológico SAS. §86. El 24 de octubre de 201358, el paciente es atendido por el especialista en Mácula, Retina y Vitreo, en el cual se diagnóstica Desprendimiento de la Retina Con Ruptura, otras Opacidades O Cicatrices de la Córnea, y Ceguera de Ambos Ojos.
En apartes se deja nota de evolución: “PACIENTE QUE SIEMPRE FUE DE MAL PRONOSTICO. EN DICHO MOMENTO EL PACIENTE PRESENTABA UN SEGMENTO DE CORNEA TRANSPARENTE SUPERIOR QUE EN TEORÍA HUBIERA PERMITIDO HACER ALGÚN TIPO DE PROCEDIMIENTO VITREORRETINIANO PARA DARLE LA OPORTUNIDAD DE PEGAR LA RETINA, NO OBSTANTE, EL PRONOSTICO SEGUIA SIENDO OMINOSO.
EN EL MOMENTO EL CIO PRESENTA CAMBIOS DE PROTESIS BULBAR, CON DESCOMPENSACIÓN TOTAL DE LA CORNEA Y NO HAY MEDIOS ÓPTICOS PARA OPERARLO, EN MI CONCEPTO, CON LOS RECURSOS DISPONIBLES EN EL EJE CAFETERO, Y EN EL ESTADO ACTUAL DEL PACIENTE SE DESESTIMA UN PROCEDIMIENTO VITREORRETINIANO QUE PERMITA ALGUN TIPO DE RECUPERACIÓN. RECOMIENDO ECOGRAFIA OCULAR DEL OJO IZQUIERDO X EL MISMO 56 Fs. 70 C1. 57 Fas. 73-74 Vto.
C1. 58 Fs. 60 C1. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 23 OFTALMOLOGO ECOGRAFISTA QUE REALIZÓ LA VALORACIÓN PREVIA (ABRIL 2013). RECOMIENDO VALORACIÓN EN MEDELLIN O BOGOTA, PARA CONSIDERAR QUERATOPLASTIA PENETRANTE CON MANEJO INMUNOLÓGICO DE POR VIDA, QUERATOPROTESIS DE BOSTON U OSTEOODONTOQUERATOPROTESIS, Y LA CIRUGIA VITREORRETINIANA CORRESPONDIENTE EL ING.
JERONI NADAL EN BARCELONA DISEÑO UN LENTE PARA CIRUGÍA VITREORRETINIANA EN PACIENTES CON OSTEOODONTOQUERATOPROTESIS. EXPLICACIONES, EN MI CONCEPTO NO ES QUIRÚRGICO CON LOS MEDIOS DISPONIBLES, Y COMO SIEMPRE, CON Y SIN CIRUGÍA EL PRONOSTICO ES (…)”.” §87. El 24 de enero de 201459, en la nota de enfermería se anota, la realización del procedimiento quirúrgico denominado Vitrectomía vía posterior de ojo izquierdo, Se efectúan recomendaciones, con cita próximo control.
Y diagnostica desprendimiento de la Retina Con Ruptura60. Se presenta el siguiente informe quirúrgico: DIAGNOSTICOPRE-OPERATORIO: OPACIDAD CORNEAL + AFACQUIA +DESPRENDIMIENTO TOTAL DE RETINA OIPOST-OPERATORIO: IDEM +DESPRENDIMIENTO EN EMBUDO DE RETINA O INTERVENCION PRACTICADERETINOPEXIA CON BANDA 240+VITRECTOMIA POSTERIOR +ENDOLASER+ACEITE DESILICON OJO IZQUIERDODESCRIPCION DE HALLAZGOS OPERATORIOSHALLAZAGOS INTRAOPERATORIOS: (…). §88.
El 28 de enero de 201461, se deja nota de evolución, en análisis se describe evolución adecuada pronóstico visual reservado se indica plan tratamiento. §89. El 1 de febrero de 201462, se constata nota de evolución: Análisis Pronóstico Muy Pobre como se le indicó desde antes de la Cirugía Continuar con medicamento tratamiento 1 mes. Diagnóstico Examen de Ojos de la Visión. El 14 de febrero de 2014 63, se anota.
Análisis SE EXPLICA AL PACIENTE POBRE PRONOSTICO VISUAL, EN EL MOMENTO NO ES DE ESPERAR MEJORÍA VISUAL ADICIONAL, NI SE PUEDE BENEFICIAR DE LOS MISMOS. Plan tratamiento PREDNISOLNA COLIRIO 1 GOTA CADA 6 HORAS CITA 2 MESES. DIAGNÓSTICO. CEGUERA DE AMBOS OJOS. §90. El 14 de febrero de 201464, en nota de evolución se indicó: “Hallazgos: Análisis SE EXPLICA AL PACIENTE POBRE PRONÓSTICO VISUAL, EN EL MOMENT NO ES DE ESPERAR MEJORÍA VISUAL ADICIONAL, NO SE CONSIDERAN NUEVOS PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS POR CUANTO NO ES DE ESPERAR QUE SE PUEDA BENEFICIAR DE LOS MISMOS.
(…). El 28 de Abril de 201465. En apartes 59 Fs. 24-38, C2. 60 Fs. 24, C2. 61 Fs. 28 C2. 62 Fs. 29 C2. 63 FS. 30, C2. 64 FS. 30, C2. 65 FS. 32-33,C2. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 24 se anota: (…) Ojo izquierdo: Retina Adherida en los apreciable, cicatrización severa, difíciles detalles por opacidad cornea otros hallazgos: en análisis Explica Nuevamente No pronóstico Visual.
Se dan indicaciones.” §91. En las atenciones recibidas por la Clínica en mención de los días 29 de mayo de 201466 y 16 de septiembre de 2014, se dan indicaciones médicas y se describe como diagnóstico principal de Ceguera de Ambos Ojos. §92. Prueba Testimonial: El juzgado de primera instancia tomó la declaración de los testigos solicitados de la parte actora de los señores José Conrado Osorio Giraldo;
José Aldemar Agudelo Grajales y John Edwar García Agudelo; quienes declararon acerca de los sentimientos de angustia y sufrimiento que ocasionó la pérdida de la visión en ambos ojos, pero no aportaron detalles acerca de cómo se lesionó el paciente. §93. Prueba pericial desistida: En la audiencia del 8 de marzo de 2018, se ordenó oficiar a la Asociación Colombiana de Retina y Vitreo-Acorev para que adelantara el dictamen pericial solicitado por la parte actora.
Luego, el 29 de mayo de 2018, se informó sobre el costo de la realización del dictamen. El apoderado de la parte actora allegó memorial solicitando el desistimiento de la prueba atendiendo que su poderdante carecía de los medios económicos para sufragar el mismo. §94. Testigo técnicos oftalmólogo-retinólogo particular quien atendió por primera vez al paciente, según las pruebas: El médico especialista en oftalmología doctor Marcos Danilo Parra Orjuela, en apartes de la declaración y conforme a lo revisa en la Historia Clínica, señaló67: Preguntado.
¿Doctor, sabe usted qué lesión presentaba el señor Hernando Muñoz al momento de ser atendido por usted en el respectivo instituto? Contestó: Tenía un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo de varias semanas de evolución, según refiere la historia y tenía un problema congénito en la córnea en el segmento anterior. Al parecer el paciente fue valorado en conjunto con el doctor Héctor Darío Escobar Gómez, quien hace cirugías de segmento anterior, se consideró que el paciente tenía muy mal pronóstico para un trasplante de córnea debido a la patología de base y que probablemente si se fuera a intentar algo sería un procedimiento combinado y se procedió a hacer una remisión a otras ciudades que tuvieran la tecnología y los profesionales para abordar dicho.
Preguntado. ¿nos podría informar al despacho cuál es el tratamiento a realizar para la solución de la problemática presentada por el señor Hernando Muñoz? Contestó. No tenía una córnea apta para hacer un trasplante, porque este trasplante tenía factores que hubieran indicado rápidamente un rechazo. Entonces necesitaba un procedimiento combinado con una probable queratoprótesis permanente.
Es algo un lente que se pone en la córnea para permitir que siga entrando la luz porque en esos 66 FS. 34, C2. 67 Fs. 293 C-1A, CD. Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 25 casos la córnea se pone blanca y no se puede realizar el procedimiento. Como el paciente tenía la córnea descompensada, entonces no era posible realizar la cirugía de retina.
Para realizar la cirugía de retina únicamente en estos casos se requiere que la córnea, el cristalino o el lente intraocular sean transparentes y permitan una adecuada visualización dentro del ojo a través de un microscopio. En este caso, pues no se podía hacer, entonces la única opción hubiera sido realizar el procedimiento combinado, pero como le digo, es un procedimiento de rescate, pues con muy altas probabilidades de que la córnea igual se descompense o que se rechace el injerto que se coloque en la parte anterior.
Hago énfasis en que la parte que a mí me corresponde es la de la reparación de la retina y la parte de la córnea ya pertenece a otro campo. Entonces se consideró que en ese momento aquí no había, las garantías para brindarle ese tipo de procedimiento. Realmente son procedimientos que se realizan en centros de remisión de grandes ciudades, donde pueden ver casos de trauma o casos extremadamente complicados, pero los pronósticos en general no son, no son buenos. Preguntado.
Sobre la nota del especialista en la historia clínica, ¿exactamente a qué se refería usted con decir que este es un procedimiento catalogado como urgente?. Contestado. Esa nota se hace en los casos en los que los tejidos están sometidos a un riesgo de muerte o desvitalización por falta de oxígeno en el caso de que la retina está desprendida, si no se reaplica, simplemente se va a morir y va a perder el potencial de funcionar.
Entonces, es algo que se debe solucionar lo más pronto posible. Preguntado. dentro de los procedimientos quirúrgicos que usted realiza que es lo esperado para usted para resolver este problema que fue catalogado como usted como urgencia. Contestado. Cuando el desprendimiento es muy reciente, idealmente resolverlo antes de una o 2 semanas.
Cuando el desprendimiento lleva más de 20 días, más de un mes, se pueden esperar 2 semanas, 3 semanas, pero haciendo la anotación de que la pérdida de los fotorreceptores de la mácula central, o sea, los que leen y los que ven los detalles. Mueren por un proceso que se llama apoptosis o muerte celular a partir del tercer día, es decir, entre más tiempo pase, menos visión residual tendrá el paciente.
Cuando la retina se reaplica, el paciente queda viendo con las células que queden vivas. Preguntado. El accidente fue el día 20 de abril y el 26 de abril. Usted lo revisa de acuerdo con la apreciación suya. Este era un corto tiempo y por ende la cirugía debía haberse hecho en mucho más corto tiempo. Contestado. Pues yo pienso que estaba dentro de un lapso, digamos, ideal para operar.
Sí, y por esa razón se hace la anotación de que la cuestión se debe resolver. Yo pienso que. Cuando un desprendimiento de retina no es ya tan urgente, nunca se hace esa indicación. Preguntado. ¿qué consideración tiene usted o qué apreciación tiene usted desde el punto de vista médico si usted ordena el día 26 de abril la realización de este procedimiento? Pero finalmente este procedimiento se hace el 24 de enero del año siguiente del 2014.
¿Usted considera que esa es una mora aceptada dentro de la casuística médica para hacer este tipo de procedimientos? Contestado. Eso juega completamente en contra del pronóstico, porque el procedimiento siempre se va a poder hacer. Uno ha operado desprendimientos de retina de 1 año, pero no todas las retinas van a recuperar visión y muchas de ellas van a estar en arrugadas, un proceso que nosotros llamamos una vitroretinopatía proliferante, donde prácticamente la retina se ha transformado en un tejido fibroso y ya no tiene ningún tipo de potencial.
Entonces es un tiempo demasiado largo. Preguntado. Podría Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 26 considerarse entonces que la ceguera que tiene en este momento el señor Hernando por el ojo izquierdo tiene que ver de manera directa o relacionarse de manera directa con esa mora en haberle ofrecido un tratamiento a tiempo.
Contestado. Yo eso no lo puedo afirmar porque yo no sé qué le hicieron ni cómo estaba en el momento en que lo operaron. Simplemente puedo afirmar que entre más tiempo pase, más malo es el pronóstico. Preguntado. Si usted le puede, por favor, indicar al despacho de conformidad a la historia clínica que ahorita acabo de observar, si existe claridad sobre el día y la clase de trauma que el señor Hernández Muñoz afirma haber sufrido y las y las consecuencias del mismo;
Contestado. Encuentro que el paciente consultó el viernes 26 de abril de 2013, se le hizo un diagnóstico con ecografía de desprendimiento de retina regmatógeno en el ojo izquierdo y se programó para cirugía desde ese momento, desde abril 26. Con carácter urgente, la nota específica dice: desprendimiento de retina, regmatógeno, ojo izquierdo, ojo único, parcialmente funcional, con altísimo riesgo de ceguera total, urgente.
Preguntado. Usted le puede, por favor, informar al despacho si de acuerdo con lo consignado en la historia clínica, ¿le es posible establecer con certeza si el desprendimiento de retina que el paciente presentaba en su ojo izquierdo? se presentó como consecuencia de dicho trauma o de un trauma cierto, o si el mismo se presentó como consecuencia de unos antecedentes visuales ya congénitos.
Contestado. Por ningún lado leo trauma y el paciente ya había tenido un desprendimiento de retina en el otro ojo. El reporte de la ecografía del doctor Juan Germán Osorio hace una nota de que tiene una longitud axial de 27 mm, por lo tanto es un ojo anormalmente corto. Nosotros lo llamamos un nanoftalmos. Es un ojo pequeño pero normal, con alteraciones del segmento anterior.
Muy posiblemente pudo ser. El paciente presenta indicios de tener una anomalía congénita con un ojo pequeño documentado por ecografía, del cual existe pues la nota del ecografista el doctor Juan Germán Osorio, que dice que la longitud axial es de 27 mm. Esto es un ojo anormalmente pequeño, corto y con alteraciones del segmento anterior, es decir, el desprendimiento de retina. que ya había tenido en el otro ojo, en este caso también puede ser causado por problemas intrínsecos del ojo, no necesariamente un trauma.
Yo no encuentro en la historia evidencia del trauma, pero como le digo, hay una hoja que falta. Preguntado. ¿reafirma entonces usted de que el paciente presentaba ya antecedentes visuales congénitos de lo que usted aprecia dentro de la historia clínica? Contestó. Sí. Preguntado. Si, de acuerdo con lo consignado en la historia clínica, ¿es posible establecer con certeza desde cuándo el paciente presentó el desprendimiento de retina en su ojo izquierdo? Contestado.
El paciente fue valorado el 26/04/2013. No tengo la información de la primera hoja de la valoración corresponde a viernes 26/04/2013. Ahí estaría esa información, pero desde abril estaría. Hago una corrección, hablo de un ojo de 27 mm, que es anormalmente grande y que se corresponde a algo que se llama una miopía axial que predispone a desprendimiento de retina.
Preguntado. ¿Qué opciones terapéuticas se ofrecieron para el paciente? De conformidad con lo que usted puede apreciar en la historia clínica. ¿Qué se buscaba con las mismas? ¿Cómo era el pronóstico sobre la recuperación de la visión del señor; y si se puede aclarar para el momento en que efectuó consultas con usted?.El paciente ya tenía en ese momento en el ojo izquierdo algún daño visual irreversible y en qué consistía el mismo? Contestado.
En lo que se puede extraer de la historia en el folio 56. Al paciente se le programó Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 27 vitrectomía pars plana, retinopexia, endolaser, endotaponamiento con gas con silicón urgente. El paciente había sido intervenido años antes de catarata y no tenía cristalino. Estas 2 condiciones también son factores predisponentes al desprendimiento de retina, más en un miope magno, pero esencialmente era un procedimiento realizable en dicho momento.” 2.12.
Análisis de la causalidad §95. El Tribunal concluye que la mora extrema de nueve meses en la práctica de la cirugía urgente constituyó una falla del servicio que transformó el tejido retiniano en fibroso y volvió el procedimiento inoperable. Sin embargo, el análisis de causalidad debe mitigar la responsabilidad, ya que el paciente acudió a la EPS el 2 de mayo de 2013, superando el tiempo ideal de intervención (una o dos semanas), y ya presentaba antecedentes que hacían el pronóstico visual de buena calidad improbable.
Por lo tanto, el daño imputable a la falla institucional se limita a la pérdida de oportunidad para recobrar la visión de baja calidad y evitar la ceguera, más no la recuperación del estado visual anterior al accidente. §96. La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad de CAPRECOM por la pérdida de la visión en el ojo izquierdo del señor Hernando Muñoz Hernández. §97.
La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones el encontrar que la operación tardó más de nueve meses en realizarse, siendo un procedimiento catalogado como urgente. §98. Al efecto, aunque no se tienen la fecha exacta en que el señor Hernando Muñoz Hernández sufrió la lesión que le provocó la afectación del ojo, los indicios señalan que fue entre el 8 al 20 de abril de 2013, como se vio anteriormente (ver §74). §99.
El paciente consultó con médico particular el 23 de abril de 201368, con Pronóstico visual incierto. §100. El testigo técnico médico particular que atendió al paciente el 26 de abril de 201369 señaló que se debía hacer queratoprótesis con casi un rechazo asegurado; el procedimiento busca en el mejor de los casos restablecer la visión previa, pero que no existen probabilidades de mejoría y pronóstico visuales inciertas. §101.
La primera atención documentada que aparece de una IPS de la red de CAPRECOM es del 2 de mayo de 2013, donde se prescribió cita urgente por retina.70 §102. El testigo técnico aclaró la importancia crítica del tiempo, indicando que idealmente la cirugía debe realizarse antes de una o dos semanas. Explicó que la 68 Fs. 17-20, C2. 69 Fs. 21-22, C2. 70 F.45 c.1 Sentencia Exp.
Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 28 pérdida irreversible de los fotorreceptores (células responsables de los detalles) inicia por muerte celular (apoptosis) a partir del tercer día. Por lo tanto, el pronóstico de visión residual empeora drásticamente con cada día de demora. §103. De esta manera, la mora extrema (9 meses) de la EPS para la intervención del tejido retiniano fue el motivo de la pérdida de oportunidad que tenía el paciente par conservar cualquier visión residual. §104.
Pues para recuperar la visión anterior al trauma, cuando inicio del desprendimiento, mediados de abril de 2013, el día 15 por ejemplo, debía intervenirse máximo en dos semanas. Solo se demostró que el actor acudió a la EPS el 2 de mayo de 2013, por lo que si la cirugía se hubiera realizado al día siguiente el pronóstico para la recuperación de una visión de buena calidad sería malo. §105.
Así, el demandante perdió la oportunidad de tener una visión, aunque de baja calidad, pero no llegar a la ceguera. §106. Así el daño evitable para la fecha en que acudió el actor a la EPS es la pérdida de oportunidad para recobrar la visión de baja calidad para no terminar en ceguera, que consiste en la falla institucional. Más no en recuperar el estado de la visión que tenía antes del accidente, estado que no fue demostrado. §107.
Además, la mora de más de nueve meses en practicar la cirugía transformó el tejido retiniano en tejido fibroso volviendo el procedimiento en inoperable e hizo técnicamente inviable el rescate de la función retiniana residual. §108. De esta manera, se encuentra demostrada la falla del servicio, pues si se hubiera realizado la cirugía urgente requerida por el paciente, hubiera mantenido la visión, con baja calidad, pero evitando la ceguera. §109.
En cuanto a la condena de medidas de reparación integral porque la cirugía que requería el paciente se realizó nueve meses después, la Sala la confirmará ya que el juzgado acogió una ética humanista del cuidado y reconocimiento empático de lo que sufrió el paciente. §110. En cuanto a los perjuicios morales, la Sala considera pertinente mitigar la indemnización de perjuicios morales porque el monto debe reflejar la pérdida de oportunidad de conservar la visión residual de baja calidad, y no la pérdida de la visión de buena calidad.
Esta distinción se fundamenta en la prueba especializada, la cual demuestra que el paciente presentaba factores preexistentes severos (miopía axial, cirugía de catarata) y ya había transcurrido un tiempo (15 días) que aseguraba la pérdida irreversible de la visión de alta calidad, limitando la potencial recuperación a una baja calidad. §111.
Por lo que se rebajarán los perjuicios morales concedidos de la siguiente manera: (i) Para la víctima señor Hernando Muñoz Hernández, a quien se reconocerá un tope indemnizatorio de cincuenta smlmv; (ii) los hermanos ABELARDO, ORFILIA, BELLANID JOSÉ NORIEL Y ALICIA MUÑOZ HERNÁNDEZ de diez smlmv para cada uno; y para el sobrino NOLBERTO AGUDELO MUÑOZ cinco smlmv.
Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 29 §112. No se hará pronunciamiento frente a los demás perjuicios que fueron negados por el juzgado de primera instancia y la parte demandante no interpuso recurso de apelación. §113. Conclusiones: La Sala confirma que existió una falla del servicio por la mora de la EPS en autorizar y practicar la cirugía urgente, ya que el retraso hizo el procedimiento inviable y evitó la conservación de la función retiniana residual.
No obstante, y en aplicación del principio de la pérdida de oportunidad, la Sala considera pertinente mitigar la indemnización de perjuicios morales, al encontrar que el paciente presentaba factores preexistentes severos y ya había transcurrido el tiempo ideal para la intervención cuando acudió a Caprecom. Por lo tanto, la decisión modifica la sentencia de primera instancia, reduciendo el tope indemnizatorio de perjuicios morales para la víctima de a cincuenta (50) s.m.l.m.v. 3.
Condena en costas §148. No se condenará en costas de esta instancia porque la apelación fue parcialmente favorable a la entidad demandada. §156. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo De Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO. MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de noviembre del 2019 proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de reparación directa interpuesta por los señores Hernando Muñoz Hernández, Nolberto Agudelo Muñoz, Abelardo Muñoz Hernández, Orfilia Muñoz Hernández, Bellanid Muñoz Hernández Noriel Muñoz Hernández y Alicia Muñoz Hernández en contra de la Caja de Previsión de Comunicaciones en Liquidación, - Caprecom Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado, numeral que quedará redactado de la siguiente manera: “CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración. CONDENAR PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUIDADO pagar las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales: - La victima señor Hernando Muñoz Hernández, a quien se reconocerá un tope Indemnizatorio de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes - smlmv.
En cuanto a los restantes demandantes ABELARDO, ORFILIA, BELLANID JOSÉ NORIEL Y ALICIA MUÑOZ HERNÁNDEZ se tiene que con respecto a Sentencia Exp. Segunda Instancia 170001-33-31-002-201400698-02 30 la víctima se encuentra en el segundo nivel, pues adujeron la calidad de hermanos a los cuales se les reconocerá un tope indemnizatorio de diez (10) smlmv para cada uno. Y finalmente con relación al señor NOLBERTO AGUDELO MUÑOZ, quien acreditó la calidad de sobrino, el reconocimiento será de cinco (05) smlmv.”
SEGUNDO. Los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia quedarán tal como fueron originalmente redactados.
TERCERO. SIN COSTAS de segunda instancia.
CUARTO. Notifíquese la presente sentencia conforme al artículo 203 del CPACA. Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema SAMAI. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN (Ausente con permiso) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior.