REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76147-33-33-00320-2024-00038-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: AIDA LUCIA LOPEZ BUITRAGO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com ACCIONADO: NACION - DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA - MINEDUCACION - FOMAG Y OTROS notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co fomag@fiduprevisora.com.co njudiciales@valledelcauca.gov.co ASUNTO: Reconocimiento de pensión de jubilación con Ley 33 de 1985 MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia del 28 de octubre de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora AIDA LUCIA LOPEZ BUITRAGO, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS, solicitando que se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 2 PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 1.210-5403127 del 9 de noviembre de 2023, expedida por Ana Janeth Ibarra Quiñonez, por medio de la cual se negó la solicitud de pensión jubilación de la actora, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha en que consolidó su status como pensionada, esto es el 07 de marzo de 2021.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE VALLE DEL CAUCA a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 7 de marzo de 2021.
TERCERO: Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo por las sumas adeudadas, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe la inclusión en la nómina.
CUARTO: Que se condene a la demandada al cumplimiento del fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, y al pago de costas procesales. Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes, HECHOS 1. La señora AIDA LUCIA LOPEZ BUITRAGO nació el 7 de marzo de 1966, por lo cual a la fecha de interposición de la demanda contaba con 57 años de edad. 2.
La demandante laboró como docente para la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, y nombramientos en provisionalidad y propiedad durante un periodo de 31 años, 11 meses y 27 días. Cabe mencionar que hasta la fecha de presentación de la demanda aún se encontraba laborando, esto es, hasta el 04 de marzo de 2024. 3.
La señora AIDA LUCIA LOPEZ BUITRAGO presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, para que le fuera reconocida a partir del 07 de marzo de 2021, fecha en la cual cumplió con el status de pensionada. Sin embargo, a través del acto administrativo demandado, su solicitud fue negada con el argumento de que no le asistía derecho a la pensión con aplicación del Decreto 812 de 2003. 4.
La demandante ha laborado por más de 20 años en el servicio oficial de la docencia y cuenta con más de 55 años de edad, motivo por el cual el régimen Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 3 pensional aplicable es el contenido en la ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989, toda vez que se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La apoderada de la demandante cita como disposiciones violadas las siguientes: Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003.
Art. 1 y 2. Hace un recuento sobre la normatividad aplicable al régimen prestacional docente, afirmando que a aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, debe aplicárseles el régimen pensional establecido para el magisterio, es decir, la ley 33 de 1985 y demás referidas. Que el acto administrativo expedido por el FOMAG es violatorio, ya que la demandante cumple con los 20 años de servicio y con más de los 55 años de edad, tal y como lo establece la ley 33 de 1985, pues la señora López Buitrago laboró en total 31 años, 11 meses y 27 días.
ARGUMENTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Se tuvo por no contestada la demanda, según lo dispuesto en la constancia secretarial del 04 de julio de 20241 expedida por el Juzgado de instancia. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO allegó contestación de la demanda donde se opuso a las pretensiones de la misma e indicó que se evidencia que la demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, argumentó que a la docente le asiste el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Por otra parte, indicó que la señora Aida Lucia López Buitrago no se encuentra cobijada por las disposiciones de la Ley 71 de 1988, ley que creó la pensión por aportes y brindó la oportunidad de acumular tiempos de cotización tanto en el 1 Expediente digital Juzgado – SAMAI – índice 11 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 4 instituto de seguros sociales como en otras cajas de previsión, siempre y cuando se cumplieran ciertos requisitos.
Por lo expuesto, señaló que para que la demandante tuviera derecho al régimen de transición y le fuera aplicable la citada norma, debía tener 35 años para la entrada en vigencia de la 100 de 1993 (1 de abril de 1994); sin embargo, argumentó que para la fecha que cumplió los 55 años de edad, ya habían desaparecido los regímenes de transición y, por ende, éste no le era aplicable.
Así mismo, indicó que los tiempos en los que la señora Aida López estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios no serían tenidos en cuenta, ya que este tipo de vinculación es de contratista y no de docente. Como excepciones propuso las siguientes: Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad La demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan. Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado; improcedencia de condena en costas, prescripción y genérica.
Finalmente, solicitó declarar probadas las excepciones propuestas y negar las pretensiones de la demanda de acuerdo a lo expuesto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del circuito de Cartago, mediante sentencia del 28 de octubre de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello, argumentó que, si bien la demandante se vinculó como docente en provisionalidad el 05 de diciembre de 2003, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, se pensaría inicialmente que el régimen aplicable sería el de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, indicó que en el expediente se observa que la señora Aida López Buitrago se vinculó como docente mediante orden de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma; por tal razón, y al cumplir con los 55 años de edad y los 20 años de servicio, le asiste el derecho a que se le reconozca pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985.
No obstante, dicha dependencia judicial señaló que el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1278 de 2022 establecieron que la prestación del servicio educativo mediante órdenes de prestación de servicios no otorga el derecho a gozar de los beneficios de la carrera de docente, pues no se inscriben en el escalafón docente y el contratista no se convierte en empleado público, a menos que por sentencia judicial se haya declarado la existencia de un contrato realidad respecto al tiempo de vinculación mediante OPS.
Posteriormente, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y concluyó que, cuando en un proceso ordinario se pretende el reconocimiento de una pensión de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 5 jubilación con la inclusión de tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios se podían dar dos escenarios, el primero que se declare mediante sentencia judicial la existencia de un contrato realidad por el tiempo laborado mediante OPS y el segundo que solo es posible adelantarlo con la presencia de la última entidad de previsión a la cual estuvo afiliado el demandante, cumpliendo con la carga probatoria del contrato de prestación de servicios y evidenciándose con claridad el periodo de inicio, terminación, el objeto del mismo y de forma obligatoria probar que se hicieron aportes al sistema de seguridad social de pensiones.
Así mismo, aclaró que en estos casos la norma que se aplica es la Ley 71 de 1988, con las previsiones de la Ley 33 de 1985, cuando se tengan vinculaciones como contratista para los docentes. Respecto al caso sub examine, señalo que la demandante, para probar su vinculación como contratista, aportó las órdenes de prestación de servicios junto con los antecedentes administrativos.
Además, indico que la entidad demandada también allegó el certificado de prestación de servicios en los cuales consta la labor de la señora Aida Lucia López Buitrago como docente en diferentes instituciones educativas del Departamento del Valle del Cauca. A su vez, mencionó que también fue aportado certificado de la historia laboral de la demandante donde consta que laboró como docente en provisionalidad desde el 5 de diciembre de 2003 al 19 de agosto de 2005.
También indicó que en dicho historial laboral se observa que la señora Aida López se vinculó en propiedad como docente desde el 25 de agosto de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. Agregó que la accionante, al momento de presentar la demanda, contaba con 57 años de edad y que, en cuanto al tiempo de servicio, cumple con un tiempo de 31 años, 11 meses y 27 días, contando su vinculación mediante OPS, provisionalidad y propiedad, donde aún sigue en servicio activo.
Por ende, el juzgado de instancia determinó que cumplía los requisitos para ser acreedora de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, aclarando que, respecto a los tiempos laborados mediante orden de prestación de servicios, se debía probar los aportes al sistema de pensiones. Por tal razón, señalo que la demandante tiene diferentes nombramientos como docente siendo el primero el 07 de octubre de 1989, nombramientos que se hicieron a través de actos administrativos donde se demuestra una relación legal y reglamentaria con una vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, además, que cuenta con 57 años de edad y presto sus servicios durante 28 años, 9 meses y 8 días sin tener en cuenta el periodo como contratista, lo que la hace acreedora de la transición dispuesta en la Ley 812 de 2003.
Finalmente, respecto a la resolución No. 1.210-5403127 del 09 de noviembre de 2023 por la cual se negó el reconocimiento pensional a la actora, el juzgado de primer grado adujo que en este acto administrativo no fueron analizadas la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 6 totalidad de las pruebas y que tampoco se tuvo en cuenta las certificaciones expedidas por la misma entidad demandada, las cuales evidencian que la vinculación de la demandante fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1985, por lo cual declaró la nulidad de la resolución. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de instancia, la demandada NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó escrito de apelación, buscando la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señalo que el A quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales aportadas al expediente, pues afirmó que el certificado de afiliación a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca aportado en los alegatos de conclusión da cuenta de que la docente Aida López ingresó y se posesionó en el Magisterio hasta el 04 de agosto de 2006, lo cual indica que no le es aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985, sino el régimen de la Ley 100, 812, 797 de 2003.
A su vez, indico que, según el certificado laboral emitido por el FOMAG, en el tiempo que la demandante estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no se realizaron aportes a la seguridad social de pensión, requisito fundamental para que el periodo en el que estuvo vinculada mediante OPS fuera tenido en cuenta. Por último, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho.
CUESTION PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 7 entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala2” Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver en esta instancia conforme a los argumentos de la apelación se contrae a resolver si resulta procedente tener en cuenta para la contabilización de tiempo de servicios, la vinculación a través de OPS; y conforme a ello, verificar si en el cumplimiento de este requisito, el juez de primera instancia los tuvo en cuenta.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios3, además de consagrarse un régimen de transición a favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de la entrada en vigencia de la norma.
Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
Con todo, el artículo 279 de la Ley 100 de 19934 dispuso que el Sistema de Seguridad Social ahí contenido no le era aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989. En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 915 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 nacionales y 2 Consejo De Estado, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25- 000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. 3 Artículo 8 Ley 100 de 1993 4 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…) 5 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 8 nacionalizados y aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 20186, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación que hasta ese momento había efectuado la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 9 de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
Sentencia de unificación del 25 de abril de 20197 Mediante esta providencia la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial que resultan aplicables a los docentes en materia pensional, al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, por cuanto 1) no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y esta y 2) se trataba de problemas jurídicos distintos.
Siendo así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fijó las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. (…) 2.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52- 2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 10 del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” De lo expuesto en precedencia se concluye lo siguiente: 1. Los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2.
Los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS A TRAVÉS DE ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA EFECTOS PENSIONALES Respecto a la posibilidad de computar el tiempo laborado como docente mediante órdenes de prestación de servicios y figuras similares, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, aunque no se haya emitido un pronunciamiento sobre la existencia de una relación laboral, se debe entender que estas funciones son propias del docente estatal8.
A partir de este razonamiento, se deduce que los vínculos contractuales de los docentes, en esencia, configuran una relación laboral. Esto implica que el periodo durante el cual existió la relación contractual se considera como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para el reconocimiento de una pensión de jubilación, siempre que se hayan realizado las respectivas cotizaciones.
De este modo, el tiempo laborado mediante contrato de prestación de servicios es computable para efectos pensionales, siempre que exista evidencia de que el contratista realizó los aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo de la relación contractual. Al respecto, el Consejo de Estado—Sección Segunda—Subsección B ha mencionado que los criterios definidos en casos análogos indican que el interesado 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), C.P. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 11 debe demostrar que realizó las cotizaciones pensionales durante su vinculación como contratista, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y de solidaridad9.
En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-110 de 2019, señaló que la sostenibilidad financiera, conforme al artículo 48 de la Constitución, se materializa con la aplicación de las reglas establecidas en dicha disposición. Esto incluye la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de crear regímenes especiales.
Además, la sostenibilidad exige que se definan las fuentes de financiación para las prestaciones y que se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador. Por último, la misma Subsección ha señalado que es improcedente el cómputo del tiempo trabajado a través de órdenes de prestación de servicios si no se evidencia el pago de los aportes de seguridad social, los cuales son obligatorios y de carácter parafiscal.
Estos aportes deben ser realizados conforme a lo establecido por la ley, sin que su pago esté sujeto a negociación, acuerdo o conciliación. CASO CONCRETO La Sala confirmará la providencia apelada, con fundamento en los razonamientos que aquí se exponen: Conforme al primer argumento expuesto en el recurso de apelación por la entidad demandada, donde señala que el juzgado de instancia no hizo una debida valoración probatoria porque no tuvo en cuenta para tomar la decisión un certificado de afiliación de la demandante donde presuntamente se evidencia que la señora Aida López Buitrago ingresó en propiedad al Magisterio hasta el 04 de agosto de 2006, allegado con los alegatos de conclusión, cabe advertir que esta no es la etapa para aportar medios de prueba, tal y como lo establece el artículo 212 del CPACA, así: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…) 9 Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 12 (Negrita resaltada por la Sala) Por lo expuesto, al disponer la norma en comento la limitación al momento en que deben aportarse y solicitarse las pruebas, es evidente que en el caso sub examine no era la etapa procesal para allegar dicha prueba; por ende, no era deber del A quo valorar la misma.
Por otra parte, respecto al motivo de inconformidad del FOMAG donde aducen que la docente no acreditó la realización de aportes a la seguridad social de pensión mientras estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, la Sala advierte que este argumento tampoco ha de prosperar, pues el juzgado de primer grado fue claro en la sentencia del 28 de octubre de 202410, al aclarar que el tiempo laborado por la demandante mediante OPS no sería tenido en cuenta para el cómputo del tiempo de servicio, sino únicamente para verificar la fecha de vinculación con la entidad demandada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1985, tal como se observa a continuación: Conforme con lo dispuesto por el juzgado de primera instancia, se evidencia que el mismo, en la providencia objeto del recurso, fue preciso al indicar que sin la prueba de la realización de los aportes al sistema de pensiones era inviable reconocerle a la docente los periodos en los que laboró mediante OPS, pues esto significaría trasgredir el principio de sostenibilidad pensional.
A pesar de ello, la vinculación por dicha modalidad únicamente fue tenida en cuenta para determinar la fecha de su vinculación, como bien lo ha defendido esta Sala, en aras de determinar si resulta aplicable el régimen pensional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En armonía con lo expuesto, la Sala evidencia que los argumentos esgrimidos por el apelante no tienen vocación de prosperidad, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 10 Expediente SAMAI juzgado – índice 24 – expediente digital.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 13 Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”11.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección12 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la 11 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 12 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 14 procedencia de imposición con una decisión sustentada.”13 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado14 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014).
Noviembre 3 de 2016. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Radicado No. 17001-23-33- 000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral / Rad. 2024-00038-01 15 Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP, “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la demandada en su modalidad de gastos procesales y agencias en derecho, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la apelación, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria, según consta en el auto de sustanciación No. 536 del 11 de diciembre de 2024.
III.- DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMESE la sentencia de primera instancia del 28 de octubre de 2024, expedida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago.
SEGUNDO. – Sin lugar a condena en costas.
CUARTO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente - SAMAI OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA